113年度金字第15號

原      告  王弘宗  

訴訟代理人  劉作時律師

被      告  元大證券投資信託股份有限公司

法定代理人  劉宗聖  

訴訟代理人  林文鵬律師

            朱慧倫律師

複 代理 人  李奎霖律師

被      告  新光證券股份有限公司

法定代理人  詹炳發  

訴訟代理人  洪珮琪律師

            廖正幃律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。 

壹、程序部分：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款定有明文。查原告起訴時，先位原依金融消費者保護法（下稱金保法）第11條、第11條之3、證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第7條至第9條、民法第544條及第185條等規定，請求被告二人負損害賠償責任（見本院卷㈠第41頁）；嗣於民國113年6月11日，原告具狀將先位部分改依金保法第11條、第11條之3、投顧法第7條至第9條、民法第544條、第184條第2項以及「元大標普油金傘型期貨信託基金之元大標普高盛原油ER單日正向2倍指數股票型期貨信託基金（簡稱：元大S＆P原油正2，證券代號：00672L，下稱系爭基金）」期貨信託契約（下稱系爭契約）第13條第1項約定為請求（見本院卷㈢第5頁）。被告雖均不同意原告所為變更及追加，惟原告前揭變更追加請求權基礎所據之事實，與原起訴請求主張所依據之基礎事實，均係基於原告經由被告新光證券股份有限公司（下稱新光證券公司）之交易平台，自次級市場購買被告元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信公司）經理之系爭基金受益權憑證受有損失所衍生之爭議，且依原告變更追加之時間點亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，均與前揭規定相符，故應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：

　㈠被告均為金保法所稱之金融服務業，其與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約時，除應符合金保法規定外，並應遵守金融監督管理委員會（下稱金管會）及臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）所發布之各項函令以及相關規範。但伊於107年12月17日與新光證券公司簽立「指數股票型基金受益憑證買賣及申購買回風險預告書（槓桿反向ETF及槓桿反向期貨ETF）」（下稱系爭風險預告書）後，自109年2月5日起，陸續在新光證券公司之交易平台從次級市場購買元大投信公司經理之系爭基金受益權憑證，截至同年3月16日止，共計買入7,407,000單位、賣出1,703,000單位，被告二人於伊簽署系爭風險預告書或上開買賣期間卻從未對伊提供或告知系爭基金公開說明書所載「……，故不適合追求長期投資且不熟悉各子基金所訴求之正向倍數或反向倍數之報酬率，僅限單日報酬之投資人……」等特殊風險因子之內容，系爭風險預告書亦未將「申購前應詳閱基金公開說明書」等語列入，更未提供系爭契約完整内容供伊詳閱，致伊在無從得知系爭基金之重要風險事項之情況下，基於長期投資之目的即行買入系爭基金；甚且，系爭基金嗣因109年3、4月全球疫情險峻造成原油需求量下降，淨值大幅下滑，最終經金管會認定已達終止期貨信託契約之標準，核准於109年11月13日下市。伊雖於109年12月1日領回系爭基金清算價值計新臺幣（下同）427萬6,591元，惟仍計受有投資損失2,270萬7,857元。

　㈡有關被告元大投信公司之賠償責任說明：　

　⒈公開說明書揭示系爭基金許多重要內容及風險事項，諸如：不適合長期投資、僅限單日報酬之投資人、以原油期貨模擬二倍標的指數表現、長期報酬率會偏離現貨指數二倍的說明、契約終止事由及契約修改之通知…等特殊風險因子暨重要內容，均屬伊投資前應瞭解之重要風險事項。依照金管會105年5月18日金管證期字第10500156071號函令公布之「期貨信託基金風險預告書應記載事項及格式」，以及類推適用期貨信託基金管理辦法第21條之規定，伊自次級市場購買系爭基金受益權憑證時，被告元大投信公司即應對伊提供系爭基金公開說明書，惟其並未提供；且系爭風險預告書漏未載明「購買基金前須詳閱公開說明書」之隻字片語，被告元大投信公司亦未就系爭基金承載之特殊風險因子對伊為相應之揭露或提供資訊作為，自屬違反金保法第10條第1項規定。此外，系爭契約第25條第1項第4款載明系爭基金只有在淨資產價值最近30個營業日低於5,000萬元時，被告元大投信公司才有權終止系爭契約並進行下市清算。然系爭基金最終下市之原因，係因最近30個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅已達90％，符合金管會109年3月19日金管證期字第1090335155號函令（下稱系爭5155號函）所定終止期貨信託契約之條件，而經金管會核准終止上市。被告元大投信公司就金管會新增之前開下市條件，並未即時依該條件修改系爭契約第25條終止契約事由內容，且未對伊揭露新增的下市風險，顯有重大風險揭露不足之違失而違反金保法第10條第1項規定。倘若伊購買系爭基金前，可透過公開說明書及系爭契約完整內容得知系爭基金之特性及下市條件之特殊風險因子，伊自不會選擇購買或繼續持有而得避免遭受上開投資損失，故被告元大投信公司就伊所受損失除應依金保法第11條規定對伊負損害賠償責任外，併應依同法第11條之3第1項規定給付伊懲罰性賠償金。

　⒉依期貨信託基金管理辦法第6條規定，期貨信託基金不得違反其基本方針及投資範圍。而依系爭基金公開說明書之記載，系爭基金須將市值之30％至60％放在流動資產，且常態上必須建立期貨市值為系爭基金總資產價值之150％至200％，但系爭基金自109年3月9日起至同年4月21日止之流動資產均不到淨資產總值之30％，於109年3月20日之期貨市值佔其總資產淨值也不及150％，且被告元大投信公司亦有將超額保證金存放於期貨商，致錯失投資其他無風險票券或債券所產生利息損失之情形（如109年3月20日持有大輕原油期貨之口數為零，卻有超額保證金6億多元、109年1月31日至109年2月20日止，系爭基金應收利息全數為零），此均屬構成系爭基金投資基本方針的偏離，違反投顧法第7條所要求之忠實義務及善良管理人注意義務。另被告元大投信公司並未提供完整系爭契約版本於公開說明書內，系爭契約亦未記載有關系爭基金平均單位淨資產價值達一定標準後應終止上市之相關約定，致伊誤信系爭基金不會因最近30個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅已達90％之原因而終止上市，但系爭基金最終卻因該原因下市，是被告元大投信公司亦有違反投顧法第8條之情事。伊自得依投顧法第7條第3項、第8條第3項規定請求被告元大投信公司負損害賠償責任，併依同法第9條第1項規定請求給付懲罰性賠償金15萬元。

　⒊依投顧法第7條、期貨信託事業管理規則第26條及系爭契約第13條第1項約定，被告元大投信公司應以善良管理人之注意義務及忠實義務經理系爭基金。然系爭基金直至109年12月1日完成清算下市前，淨資產從未低於5,000萬元，且未發生系爭契約第25條第1項所定各款應終止上市之事由，縱使最終下市原因係因系爭基金已達系爭5155號函所定終止條件，但在金管會109年3月19日發布系爭5155號函後，被告元大投信公司並未依系爭契約第33條、金保法第10條第1項規定對伊通知或揭露上開訊息，亦未按上開函令之標準即時修改系爭契約關於終止上市之規定，即率爾讓系爭基金下市；且依期貨信託基金管理辦法第95條及系爭契約第30條第3項第3款約定，系爭基金下市前，被告元大投信公司應召開受益人大會，惟其卻未召開，由此可見被告元大投信公司經理系爭基金顯未盡其善良管理人之注意義務及忠實義務，依系爭契約第13條第1項、民法第544條規定，應就伊所受損害負賠償責任。又承前所述，被告元大投信公司未對伊提供系爭基金公開說明書，經理系爭基金亦有未盡善良管理人之注意義務及忠實義務之情事，實已違反期貨交易法第88條準用同法第65條第2項、金保法第7條、第8條、第10條、期貨信託基金管理辦法第6條、第95條、第83條、第21條、第23條及期貨信託事業管理規則第26條等保護他人之法律，造成伊因此受有上開投資損失，故伊亦得依民法第184條第2項規定，請求被告元大投信公司負損害賠償責任。

　⒋爰先位擇一依上開請求權基礎，一部請求被告元大投信公司賠償伊165萬元（包含懲罰性賠償金15萬元）。倘認先位請求無理由，因系爭基金最後下市的結果乃超過系爭契約所訂條件以外的原因所促成，屬訂約時雙方不可預期因素，本件應有情事變更原則之適用。而參考與系爭基金類似性質之「街口投信布蘭特正2基金（證券代號：00715L）」，該基金於109年2月26日因應金管會於108年對基金下市規定的行政指導而公告修訂契約，目前仍存續而未下市，且截至系爭基金清算當日為止，已漲了3.23倍，以伊在清算後獲得之清算價值427萬6,591元計算，即為1,381萬3,389元，超過本件請求165萬元甚多，爰依情事變更原則規定，備位請求被告元大投信公司給付伊165萬元。

　㈢有關被告新光證券公司之賠償責任說明：　

　　伊向被告新光證券公司申請開立證券戶時，已表明開戶原因為「長期投資」，然被告新光證券公司未確認伊係首次購買指數股票型基金，且未讓伊瞭解系爭基金只適合追求單日報酬之投資人，不適合長期投資，顯有不適合伊投資目的之疑慮，卻仍讓伊進行購買，自有違反金保法第9條第1項之情事。又兩造間簽立之集中市場委託買賣有價證券受託契約第1條已載明雙方需遵守證交所之公告事項，而依證交所107年10月15日臺證交字第1070020029號公告所附「指數股票型基金受益憑證買賣及申購買回特殊風險預告書」範本內容，被告新光證券公司在伊購買系爭基金受益權憑證前，應提供伊載有「投資人投資前應詳閱公開說明書」等文字之風險預告書，然遍觀系爭風險預告書中均未記載該等文字，顯未符合證交所之前開公告內容，是被告新光證券公司自屬違反兩造間買賣受託契約之約定，且有重大風險揭露不足之違失，而違反金保法第7條至第10條規定。爰先位擇一依金保法第11條、第11條之3第1項、民法第544條、第184條第2項等規定，一部請求被告新光證券公司賠償伊165萬元等語。

　㈣先位聲明：⒈被告元大投信公司應給付原告165萬元（包含懲罰性賠償金15萬元），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率5％計算之遲延利息。⒉被告新光證券公司應給付原告165萬（包含懲罰性賠償金15萬元），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率5％計算之遲延利息。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：⒈被告元大投信公司應給付原告165萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率5％計算之遲延利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯：

　㈠元大投信公司以：

　⒈期貨信託基金管理辦法第21條第1項固規範期貨信託事業在初級市場之發行公開時應交付公開說明書，然原告並非自初級市場申購系爭基金，伊自無依上開規定對原告負主動交付公開說明書之義務。再者，伊於系爭基金首次募集時，即以募集公告向投資人充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險，並於募集公告多次載明請詳閱公開說明書及公開說明書之分送方式及取閱地點，更持續以主管機關指定之方式將系爭基金之公開說明書及有關文件傳送至指定之網站，或置於伊公司網站及公開資訊觀測站，供投資人參閱；系爭基金公開說明書檢附之風險預告書，其記載事項及格式亦均符合金管會105年5月18日金管證期字第10500156071號函令規定。此外，金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法第6條第2項第11款於104年9月10日修正後，已將受託買賣集中市場或櫃檯買賣市場交易之期貨信託基金，排除於該辦法有關「投資型金融商品或服務」之適用範圍，故金融服務業如係受託買賣集中市場或櫃檯買賣市場交易之期貨信託基金，並不適用金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法之規定，自無須依該辦法規定向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容及揭露風險，原告主張伊在原告自次級市場購買系爭基金時，對其負有主動提供公開說明書，或告知須詳閱公開說明書之義務，以及必須對其踐行揭露及說明義務云云，均諉無足採。伊既未違反金保法第10條第1項之規定，原告依金保法第11條、第11條之3規定請求伊負損害賠償責任及給付懲罰性賠償金，要屬無據。

　⒉伊並無原告所指違反投顧法第7條、第8條之情事：

　⑴原告主張伊違反系爭基金公開說明書所載之投資方針及範圍云云，並未舉證以實其說，其所為主張已非可採。實則，期貨信託基金管理辦法第39條第1項第1款及系爭契約第16條第6項規定僅規範期貨信託基金可運用之原始保證金上限，並非限制期貨信託基金存放於期貨商之保證金總額，而伊就系爭基金保證金之提存均符合系爭契約規定，並已善盡善良管理人之注意義務及忠實義務；且系爭基金為追蹤標的指數「標普高盛原油日報酬正向二倍ER指數」之指數股票型期貨信託基金，其投資組合管理係以資金投入期貨市場之方式追蹤標普高盛原油日報酬正向二倍ER指數之報酬表現為目標，並非利用超額保證金獲取應計利息收入，況期貨商就保證金仍會支付利息，故原告指稱伊將超額保證金放在期貨公司致產生利息損失云云，諉無可採。

　⑵系爭基金於105年9月30日首次募集前，業經金管會以專案核准方式，豁免於金管會98年10月5日金管證期字第0980049422號令關於流動部位投資比例下限之規定，而僅遵循流動部位投資比例「不得超過該期貨信託基金淨資產價值之70％」之上限規定，系爭基金公開說明書所揭示之「基金淨資產價值之30％至60％之常態性資金配置」僅為例示性說明，並非永久固定之比例，伊就流動部位之操作仍得依市場現況，於不超過基金淨資產價值70％之限額間進行調整。原告罔顧系爭基金公開說明書已明確表明流動部位投資比例之說明、曲解系爭基金公開說明書文意、置系爭基金投資部位比例表格欄位已明確約定「產品操作限額」之欄位而不聞，執意主張伊操作系爭基金方針有誤、有違善良管理人注意義務及忠實義務云云，實屬無據。

　⑶系爭基金最終以單位淨資產價值達下市標準而申請終止系爭契約，係依據系爭契約第34條第3項適用金管會系爭5155號函之標準，尚非適用系爭契約第25條第1項第4款申請終止契約。蓋期貨信託管理辦法授權金管會隨時依金融市場市況訂定期貨信託基金價值低於一定標準即應終止之規定，是期貨信託基金終止之標準本具有不確定性，金管會得藉由依授權母法發布解釋性行政函令產生對不特定人發生規制之效力。系爭契約第34條第3項既已明白揭示系爭基金應依期貨信託基金管理辦法有關函令辦理，則伊適用金管會系爭5155號函之下市標準，並無任何虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之情事。原告妄稱因伊未修改契約條款致無從得知重大下市風險因子存在、誤信系爭基金不會下市云云，諉無足採。

　⑷依據期貨信託事業募集期貨信託基金公開說明書應行記載事項準則第7條第1項第8款、第24條第4款之規定，期貨信託事業募集期貨信託基金，僅須於公開說明書之封裏刊印期貨信託契約查閱及洽購處所、於特別記載事項載明本次發行之期貨信託基金信託契約與中華民國期貨業商業同業公會所訂期貨信託契約範本條文對照表，並無須於公開說明書內檢附完整之期貨信託基金信託契約。而伊已於系爭基金公開說明書之封裏刊印系爭契約查閱及洽購處所、於特別記載事項載明本次發行之期貨信託基金信託契約與定型化契約條文對照表，並持續以主管機關指定之方式將系爭基金公開說明書及有關文件傳送至指定之網站，或置於伊公司網站及公開資訊觀測站等供投資人參閱，並無任何虛偽或隱匿之情，自無違反投顧法第8條第1項之情事。從而，伊既無原告所指違反投顧法第7條、第8條之情，原告依投顧法第7條至第9條規定請求伊負損害賠償責任及給付懲罰性賠償金，並無依據。

　⒊原告指稱伊未盡善良管理人之注意義務及忠實義務經理系爭基金云云。首先，系爭基金因於109年8月19日至同年9月30日之平均單位淨資產價值為0.83元，符合金管會系爭5155號函所定最近30個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅已達90％之終止期貨信託契約標準，伊方依系爭契約第34條第3項規定向金管會申請終止系爭契約，並非適用系爭契約第25條第1項第4款申請終止契約，已如前述，自無原告所指違反善良管理人之注意義務及忠實義務之行為可言。且系爭契約第34條第3項規定契約當事人應遵守期貨信託基金管理辦法等相關法規命令，而系爭5155號函既為金管會依期貨信託基金管理辦法第83條第2項第3款授權訂定之解釋性行政函令，無待修訂為系爭契約條款內容，本即規範系爭契約之當事人，遑論期貨信託基金管理辦法等相關法令並未規定期貨信託事業應依主管機關發布下市標準限期修約；甚且，伊於109年3月19日起在公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網等發布重大訊息公告，並特以掛號信函額外通知投資人系爭基金下市之相關事項，並無任何違反善良管理人之注意義務及忠實義務可言。由是益徵，原告屢屢主張未受通知而無從得知相關資訊，恐與事實不符且有倒果為因、事後諸葛之嫌。此外，系爭基金並非適用系爭契約第30條第3項第3款規定申請終止契約，且金管會系爭5155號函本屬系爭契約第30條第3項第3款、期貨信託基金管理辦法第95條第3款所定主管機關另有規定，無須召開基金受益人會議之情形，故系爭基金縱未召開受益人會議而申請下市，亦無牴觸系爭契約規定。

　⒋承前所述，伊經理系爭基金並無原告所指違反相關法規及善良管理人之注意義務、忠實義務之情形，且原告數度大量買入並賣出系爭基金之投資行為，已顯明原告「賺取次級市場短線價差」之投資策略，其投資策略失誤導致之虧損與系爭契約訂定內容間並無因果關係存在，故原告依民法第184條第2項規定請求伊負損害賠償之責，要屬無據。退步言，伊於109年12月2日在公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網等發布關於系爭基金清算查核結果之公告，原告至遲於該日即已實際知悉得受賠償之原因、損害及賠償義務人，惟其遲至112年12月13日始提起本件訴訟，足認原告先位主張之投顧法所定損害賠償請求權及民法侵權行為損害賠償請求權，均已罹於投顧法第9條第2項、民法第197條第1項所定之2年消滅時效。至原告備位主張本件應適用情事變更原則云云，惟系爭契約第34條第3項業已明文規定契約未規定事項，悉依期貨信託基金管理辦法等規定辦理，期貨信託基金管理辦法亦早於96年7月10日即訂有第83條第2項第3款「期貨信託契約有下列情事之一者，應報主管機關核准後予以終止︰…三、期貨信託基金淨資產價值低於主管機關所定之標準。」之規定，金管會並以相關函令規定期貨信託基金淨資產價值達一定標準者，應報金管會核准後終止期貨信託契約，故本件並無情事變更原則之適用。綜上，原告所提先、備位之訴均無理由，自應予駁回等語。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

　㈡新光證券公司以：原告於103年6月26日與伊訂立開戶契約書前，伊已綜合考量原告之過往投資經驗、資金操作狀況、投資屬性、對風險之瞭解及承受度、合適之投資建議範圍，以評估其投資能力，並經原告於契約書簽名及蓋章確認，顯已盡充分瞭解原告之相關資料及適合度之義務；且原告係在開戶4年多後，自行決定在伊之交易平台以電子下單方式，於集中交易市場向其他投資人購買系爭基金受益權憑證，並非係經由伊之推薦或建議購買，自無原告所謂「未予查明即讓原告購買系爭基金」而違反金保法第9條之情事。再者，系爭基金並非經證交所公告「必要」簽署特殊風險預告書之指數股票型基金受益憑證，伊提供之系爭風險預告書係依證交所公告之「指數股票型基金受益憑證買賣及申購買回風險預告書」範本所制定，其內容已可讓原告知悉系爭基金係屬正向二倍之槓桿期貨ETF，有可能會在短時間內產生極大利潤或極大損失，且係追蹤每日標的指數報酬率正向二倍為目標，而非一段期間內標的指數正向倍數之累積報酬率，具有不宜長期持有之特性等風險，並無原告所稱揭露不完整或漏未記載重要事項內容及特殊風險因子等情事，是原告主張伊違反金保法之規定，而依該法第11條、第11條之3第1項請求伊負損害賠償責任及給付懲罰性賠償金，要屬無據。原告復未證明伊有何處理委任事務具有過失或違反保護他人法律之情事，故其依民法第544條、第184條第2項請求伊負損害賠償責任，亦屬無據。退步言，系爭風險預告書係原告於107年12月17日閱讀並同意各該條文內容後簽署，可知原告於斯時即已知悉系爭風險預告書內容，故縱使原告得請求損害賠償，其請求權至遲已於109年12月16日屆滿2年消滅時效，原告於112年12月13日始提起本件訴訟，顯已逾金保法第11條之3及民法第197條規範之2年時效期間等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈢第202至203頁）：

　㈠原告於107年12月17日與被告新光證券公司簽立原證9之「指

　　數股票型基金受益憑證買賣及申購買回風險預告書（槓桿反

　　向ETF及槓桿反向期貨ETF）」（即系爭風險預告書）（本院卷㈠第163-165頁）。

　㈡原告自109年2月5日起，透過被告新光證券公司之交易平台

　　從次級市場陸續買賣被告元大投信公司經理之「元大標普油

　　金傘型期貨信託基金之元大標普高盛原油ER單日正向2倍指

　　數股票型期貨信託基金（簡稱：元大S＆P原油正2，證券代

　　號：00672L）」（即系爭基金）受益權憑證，截至同年3

　　月16日為止，原告共買進7,407,000單位、賣出1,703,000單

　　位，加計買賣手續費後之淨購入成本為2,698萬4,448元。　

　㈢被告元大投信公司於109年3月19日上午在公開資訊觀測站、

　　期信基金觀測站及投信公司官網，就系爭基金發布如甲被證

　　11、12所示之重大訊息公告（本院卷㈠第755、757頁）；隨

　　後於同日下午再於公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信

　　公司官網，發布如甲被證15、16所示之重大訊息公告（本院

　　卷㈠第765、767頁）。

　㈣被告元大投信公司於109年10月5日在公開資訊觀測站、期信

　　基金觀測站及投信公司官網發布系爭基金已達終止期貨信託

　　契約條件（即已符合最近30個營業日之基金平均單位淨資產

　　價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達90％應終止期貨信

　　託契約之109年3月19日金管證期字第1090335155號令規定）

　　之公告及重大訊息（即甲被證18、19）。　　

　㈤系爭基金於109 年11月13日終止上市買賣，原告與被告元大

　　投信公司間之系爭基金期貨信託契約（下稱系爭契約）於同

　　年月16日終止，並於同年12月1 日完成基金清算查核，原告

　　最終自被告元大投信公司處領回系爭基金清算分配剩餘財產

　　共計427 萬6,591 元。

　㈥系爭基金下市非透過召開受益人會議決議終止系爭契約之方

　　式為之。　　 

四、本院得心證之理由：

　㈠原告購買系爭基金之情形：

　⒈查，原告購買系爭基金是均透過新光證券公司之交易平台從次級市場買賣，非向元大投信公司申請購買（見三、兩造不爭執之事實第㈠點）；又原告稱其購買系爭基金前並未看公開說明書（見本院卷㈢第21頁），其於109年2月5日、6日、7日、13日、18日以及25日陸續分多筆以每單位單價11.44元到12.23元之間的市價購買系爭基金累計達170萬3,000單位後，已於109年2月26日分4筆以單價11.91元或11.92元將前開170萬3,000單位全數賣出。原告嗣後另於109年3月11日分多筆交易以單價4.67元到5.1元之價位購入系爭基金共計479萬2,000單位，再於109年3月16日以單價4.13元到4.24元之價位買進共計91萬2,000單位，之後即無買賣系爭基金之交易等情有其於新光證券公司系爭基金（股票＝00672L）之客戶交易明細表附卷可稽（見本院卷㈠第47頁）。

　⒉又查，系爭基金下市清算時，原告結存餘570萬4,000單位，對照前開交易紀錄即為其於109年3月11日以及同年月16日購入者（479萬2,000＋91萬2,000＝570萬4,000）等情，亦有新光證券公司系爭基金（股票＝00672L）之客戶庫存市值表、元大投信公司之系爭基金清算完成通知書在卷可查（見本院卷㈠第49至51頁）。是本件原告主張其因為系爭基金下市清算，僅領回427萬6,591元，受有購入成本損失2,270萬7,857元乙節，僅與其於109年3月11日以及同年月16日購買系爭基金之交易並持續持有到下市的決定有關；至於原告於109年2月間購買之單位，在109年2月26日已經全數賣出，要與本件原告主張因下市清算造成之損失無關連，合先敘明。

　㈡先位聲明部分：

　⒈依金保法請求元大投信公司賠償：

　⑴原告主張元大投信公司於其購買系爭基金時應有主動交付公開說明書暨於其內提供完整系爭契約條文，或告知應詳閱公開說明書之義務，且於金管會108年7月26日發布金管證期字第0000000000號令：對不特定人募集之指數股票型期貨信託基金，最近三個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達90％時或基金平均淨資產價值低於2000萬元者，應報金管會核准後終止期貨信託契約（該函令於109年3月19日廢止）的時候應在前開函令發布後適當時間，或108年10月30日、109年3月2日第二次與第三次追加募集系爭基金時，主動修改系爭契約第25條內容並通知原告此項新的下市風險。原告沒有看到公開說明書，又誤信公開說明書所負的條款是完整契約規範（見本院卷㈢第21頁），才沒有發現下市風險及其他風險。若原告有看到公開說明書、完整契約或知道金管證期字第0000000000號令內容，提前了解前揭下市風險，即可知系爭基金違背長期投資之目的而不會購買，因此也不會產生損失等語，為元大投信公司否認。

　⑵按金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險；第一項金融服務業對金融消費者進行之說明及揭露，應以金融消費者能充分瞭解之文字或其他方式為之，其內容應包括但不限交易成本、可能之收益及風險等有關金融消費者權益之重要內容；其相關應遵循事項之辦法，由主管機關定之；金融服務業違反前二條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任；但金融服務業能證明損害之發生非因其未充分瞭解金融消費者之商品或服務適合度或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險之事項所致者，不在此限，金保法第10條第1項、第3項、第11條固分別定有明文。然依期貨信託基金管理辦法第21條第1項：「期貨信託事業募集期貨信託基金，應向申購人交付公開說明書。但國外募集之期貨信託基金，應依募集地區之法令規定辦理。」、第58條：「期貨信託事業及基金保管機構應將期貨信託基金之公開說明書、有關銷售之文件、期貨信託契約及最近財務報表，置於其營業處所及其銷售機構之營業處所，或以主管機關指定之其他方式，以供查閱。」，金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法第6條第1項：「金融服務業提供之金融商品或服務屬投資型商品或服務者，除應依前條辦理外，並應向金融消費者揭露可能涉及之風險資訊，其中投資風險應包含最大可能損失、商品所涉匯率風險。」、第2項第11款：「前項所稱投資型金融商品或服務，係指下列商品或服務：……十一、期貨信託基金。但不包括受託買賣集中市場或櫃檯買賣市場交易之期貨信託基金。……」是以，元大投信公司抗辯僅受理系爭基金募集期間（即基金成立日前）或上市日起投資人於「初級市場」提出之申購或買回申請時有主動交付其公開說明書以及系爭契約等文件之義務等語，核屬有據。至於對於後續在集中市場交易購買系爭基金之投資人，元大投信公司亦已經依上開規定將「公開說明書、有關銷售之文件、期貨信託契約及最近財務報表」上傳至主觀機關指定的「期信基金資訊觀測站」以及元大投信公司網站與公開資訊觀測站供投資人查閱等情，有前該網站網頁截圖可參（見本院卷㈠第397至407頁）；又系爭基金公開說明書亦有載明系爭契約查閱以及洽購處所（見本院卷㈠第418頁），準此，元大投信公司已經依規定提供集中市場投資人查閱系爭基金公開說明書以及系爭契約之管道，尚難認有違反金保法第10條第1項、第3項所定充分揭露其風險之義務。

　⑶又原告主張之損失僅與其於109年3月11日以及同年月16日購買系爭基金之交易並持續持有到下市的決定有關，其前開交易均是在次級市場購買，並非於初次上市或加募時向元大投信公司申購，業如前㈠所述，是元大投信公司並無主動交付公開說明書與系爭契約文件給原告之義務。又依原告之主張，其109年3月11日、16日購買系爭基金前並未至元大投信公司或主管機關之網站查閱系爭基金公開說明書或向元大投信公司索取系爭契約（見本院卷㈢第21頁），則元大投信公司於108年10月30日、109年3月2日第二次與第三次追加募集系爭基金時，有無將金管證期字第0000000000號令內容修訂到系爭契約第25條終止契約事由中，要與原告購買系爭基金之決策無因果關係，原告依金保法第10條第1項、第11條請求元大投信公司賠償，核屬無據。又金保法第11條之3的懲罰性賠償係規定：「金融服務業因違反本法規定應負損害賠償責任者，對於故意所致之損害，法院得因金融消費者之請求，依侵害情節，酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償；對於過失所致之損害，得酌定損害額一倍以下之懲罰性賠償。」，是以金融服務業因金保法已應負賠償責任為要件，元大投信公司毋須依金保法賠償原告既如前述，原告自亦無從依金保法第11條之3請求懲罰性賠償。

　⒉依投顧法第7條、第8條、第9條、民法第184條第2項規定，請求元大投信公司負損害賠償責任與元大投信公司所為時效抗辯：

　⑴證券投資信託及顧問法第9條第2項規定：「本法規定之損害賠償請求權，自有請求權人知有得受賠償之原因時起二年間不行使而消滅；自賠償原因發生之日起逾五年者，亦同。」，又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第128條前段、第144條第1項亦分別定有明文。

　⑵查，原告主張其係於109年12月1日領回系爭基金清算價值計427萬6,591元，而受有投資損失2,270萬7,857元，又元大投信公司於109年12月2日在公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網等發布關於系爭基金清算查核結果之公告（見本院卷㈠第799、801頁）。準此，原告至遲於109年12月2日即已實際知悉得受賠償之原因、損害及賠償義務人。惟原告遲至112年12月13日始提起本件訴訟（見本院卷㈠第9頁），足認原告先位主張之投顧法所定損害賠償請求權及民法侵權行為損害賠償請求權，均已罹於投顧法第9條第2項、民法第197條第1項所定之2年消滅時效，元大投信公司依前揭規定拒絕給付，核屬有據。

　⒊依系爭契約第13條第1項、民法第544條請求元大投信公司負損害賠償責任：

　⑴依系爭契約第13條第1項約定：「期貨信託公司應依現行有關法令、本契約、參與契約之規定暨金管會之指示，並以善良管理人之注意義務及忠實義務經理本基金，除本契約另有規定外，不得為自己、其代理人、代表人、受雇人或任何第三人謀取利益。其代理人、代表人或受雇人履行本契约規定之義務，有故意或過失時，期貨信託公司應與自己之故意或過失，負同一責任。期貨信託公司因故意或過失違反法令或本契約約定，致生損害於本基金之資產者，期貨信託公司應對本基金負損害賠償責任。」，又按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條固定有明文。惟原告主張元大投信公司在金管會於109年3月19日發布系爭5155號函令揭示終止期貨信託契約之標準後，未依系爭契約第33條第1項、金保法第10條第1項對原告通知或揭露上開訊息，亦未按上開函令之標準即時修改系爭契約關於終止上市之規定，又未曾依期貨信託基金管理辦法第95條及系爭契約第30條第3項第3款約定召開受益人會議即率爾讓系爭基金下市，終止下市亦非符合系爭契約第25條第1項各款情形而違反善良管理人注意義務以及忠實義務等語，為元大投信公司所否認。

　⑵依系爭契約第33條第1項、第2項就重要事項是否應「通知」受益人或以「公告」讓投資人查閱為已足，有不同規定，第33條第1項：「期貨信託公司或基金保管機構應通知受益人之事項如下：(一)本契約修正之事項。但修正事項對受益人之利益無重大影響者，得不通知受益人，而以公告代之。(二)期貨信託公司或基金保管機構之更換。(三)本基金受益憑證之上市或下市。(四)本契約之終止及終止後之處理事項。(五)清算本基金剩餘財產分配及清算處理結果之事項。(六)召開受益人會議之有關事項及決議内容。(七)指數授權契約終止、變更標的指數或指數提供者。(八)其他依有關法令、金管會之相示、本契約規定、臺灣證交所規定或期貨信託公司、基金保管機構認為應通知受益人之事項。」、第2項：「期貨信託公司或基金保管機構應公告之事項如下：（一）前項規定之事項。(二)每營業日公告前一營業日本基金每受益權單位之淨資產價值。但經金管會同意者，不在此限。(三）本基金暫停及恢復計算買回價格事項。(四）期貨信託公司或基金保管機構主營業所所在地變更者。(五)本基金之年度財務報告。(六)每週公布本基金資產組合比例；每月公布前五大期貨契約名稱及合計占本基金淨資產價值之比例；每季公布本基金交易之期貨契約内容及比例；每季公布本基金持有標的指數之成分資訊(期貨契約内容及比例）。(七)每營業日公告次一營業曰現金申購/買回清單公告。(八)本基金暫停及恢復受理申購或買回作業、暫停及恢復計算實際申購總價金、申購總價金差額與買回總價金、延缓及恢復給付申購應交付之受益憑證與買回總價金事項。(九）其他依有關法令、金管會之指示、本契約規定、臺灣證交所規定或期貨信託公司、基金保管機構認為應公告之事項。」而查，金管會於109年3月19日發布系爭5155號函令揭示終止期貨信託契約之標準變更與先前108年7月26日發布金管證期字第0000000000函令比較，係放寬終止標準，元大投信公司當時尚未修改契約，是尚毋須依系爭契約第33條第1項「通知」受益人。而元大投信公司實際上已經依第33條第2項於109年3月19日上午在公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網，就系爭基金發布：「主旨：元大標普高盛原油ER單日正向2倍指數股票型期貨信託基金最近三個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達百分之九十，已達終止本基金期貨信託契約條件。說明：……二、由於新冠疫情全球升溫，再加上沙烏地阿拉伯揚言將進一步擴大原油增產，109年3月18日（三)西德州原油期貨市場大跌24.42%，本基金(證券代號00672L)截至3月18日止，本基金之單位淨資產價值為1.40元，使最近三個營業日（109年3月16日、109年3月17日、109年3月18日）之基金平均單位淨資產價值為1.99元(已低於2元）。依金管證期字0000000000號令規定：指數股票型期貨信託基金最近三個營業日平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達百分之九十，應報金管會核准後終止期貨信託契約。本基金已符合前述條件，近期將向金管會申請本基金信託契約終止，但仍須取得其核准後方能進行下市及清算程序。另外由於近期市場行情異常震盪，本公司將建請主管機關盱衡市場現況，審酌本檔基金是否需進行清算。三、請投資人注意：近期由於原油市場波動劇烈，投資人交易本基金前務必審慎評估可能風險及自身風險承受度，並須特別注意當大幅溢價收斂後，ETF市價快速下跌之風險……」之重大訊息公告（本院卷㈠第755、757頁）；隨後待系爭5155號函發布後旋於同日下午再於公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網，發布：「主旨：本公司所經理之『元大標普油金傘型期貨信託基金之元大標普高盛原油ER單曰正向2倍指數股票型期貨信託基金』（以下簡稱本基金），無需立即報請主管機關核准終止期貨信託契約並辦理清算程序，謹此公告。說明：……二、近期由於新冠肺炎嚴重影響全球經濟物流，再加上沙烏地阿拉伯與俄羅斯減產協議破局，原油價格大跌，以西德州原油期貨來說，2020年（下同）3月5曰之價格在每桶46.78美元，3月18日沙烏地阿拉伯揚言將全力增產，導致原油崩跌，西德州原油期貨單日下跌24.42%，每桶價格更來到20.37美元，短短9個交易日，大跌了56.46%，使本基金當日淨值下跌至新臺幣1.40元，最近三個營業日（即3月16日、3月17日及3月18曰）之平均淨資產價值為1.99元(低於2元)，已達主管機關原先公布之指數股票型期貨信託基金應報請核准後終止信託契約並辦理清算之規定。惟金管會於3月19日以金管證期字第1090335155號令，將指數股票型期貨信託基金單位淨值低於一定標準應報經金管會核准後終止期貨信託契約之門檻，由三個營業日修正為三十個營業日（亦即本基金須最近三十個營業日之平均淨值低於新臺幣2元方須向金管會申請核准終止期貨信託契約）。另若因國内外經濟金融情勢變化，致基金淨資產價值發生重大波動，得報金管會核准於一定期間不受上述規範限制。故本基金已無需立即辦理清算，未來或有申請例外豁免之機會，投資人無需憂心低檔清算問題，可放心正常進行交易。三、請投資人注意：近期由於原油市場波動劇烈，投資人雖無需憂心低檔清算問題，惟交易本基金前務必審慎評估可能風險及自身風險承受度，並須特別注意當大幅溢價收斂後，ETF市價快速下跌之風險。……」之重大訊息公告（本院卷㈠第765、767頁）等情，為兩造所不爭執，元大投信公司已依系爭契約第33條第2項為下市風險與金管會對於系爭基金終止標準改變的風險揭露。

　⑶又第30條第3項第3款：「有下列情事之一者，期貨信託公司或基金保管機構應召開本基金受益人會議，但金管會另有規定者，不在此限：……（三）終止本契約……」期貨信託基金管理辦法第95條規定：「下列情事，應經受益人會議決議為之。但主管機關另有規定者，不在此限：一、更換基金保管機構。二、更換期貨信託事業。三、終止期貨信託契約。四、調增期貨信託事業或基金保管機構之經理或保管費用。五、重大變更期貨信託基金從事期貨交易及投資期貨相關現貨商品之基本方針及範圍。六、其他修正期貨信託契約對受益人權益有重大影響。」，雖都規定終止系爭契約時應召開受益人會議進行決議，然亦有規定：「但金管會另有規定者，不在此限」。查，元大投信公司將系爭基金申請終止下市是依據系爭契約第34條第3項：「本契約未規定之事項，依期貨交易法、期貨信託基金管理辦法，期貨信託事業管理規則、臺灣證交所相關辦法或其他有關法令之規定；法令未規定時，由本契約當事人本誠信原則協議之。」以及期貨信託基金管理辦法第83條第2項第3款：「期貨信託契約有下列情事之一者，應報主管機關核准後予以終止︰…三、期貨信託基金淨資產價值低於主管機關所定之標準。」之規定與適用金管會於109年3月19日發布系爭5155號函所定標準而申請終止下市，並非依系爭契約第25條第1項所列各款事由乙節，有其109年10月5日於公開資訊觀測站、期信基金觀測站及投信公司官網發布之公告可參（見本院卷㈠第771、773頁）。其申請後經金管會核准清算下市，即屬第30條第3項與期貨信託基金管理辦法第95條所定「但金管會另有規定者，不在此限」，毋須先召開受益人會議。原告主張元大投信公司處理系爭5155號函以及申請終止系爭契約下市過程違反善臨管理人注意義務與忠實義務云云，於法不合，自無從依民法第544條之規定或系爭契約第13條第1項請求損害賠償。

　⒋原告請求新光證券公司賠償部分：

　⑴原告主張其已表明開戶目的為「長期投資」，然新光證券公司未確認伊係首次購買指數股票型基金，且未讓伊瞭解系爭基金只適合追求單日報酬之投資人，不適合長期投資，顯有不適合伊投資目的之疑慮，卻仍讓伊進行購買，違反金保法第9條第1項之；又兩造間簽立之集中市場委託買賣有價證券受託契約第1條已載明雙方需遵守證交所之公告事項，而依證交所107年10月15日臺證交字第1070020029號公告所附「指數股票型基金受益憑證買賣及申購買回特殊風險預告書」範本內容，被告新光證券公司在伊購買系爭基金受益權憑證前，應提供伊載有「投資人投資前應詳閱公開說明書」等文字之風險預告書，系爭風險預告書卻無相關文字，新光證券公司應金保法第11條、第11條之3第1項、民法第544條、第184條第2項（違反金保法）負賠償責任等語，為新光證券公司否認。

　⑵按金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服務對金融消費者之適合度；前項應充分瞭解之金融消費者相關資料、適合度應考量之事項及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之，金保法第9條第1項、第2項固定有明文。又查，原告於103年6月26日簽訂之新光證券公司開戶契約書之「客戶自填徵信資料表」部分確實填載「開戶原因」為「長期投資」（見本院卷㈢第70頁），惟原告係自行透過交易平台，以「電子下單」購買系爭基金，亦如前述；新光證券公司或其職員並未推薦系爭基金給原告購買。且查，新光證券公司於原告購買系爭基金前，已經給原告簽署閱覽系爭風險預告書中，前開風險預告書中無「投資人投資前應詳閱公開說明書」之文字，但其標題為「指數型股票基金受益憑證買賣及申購買回風險預告書(槓桿反向ETF及槓桿反向期貨ETF)」，已經載明：「委託人買賣股數股票型基金(下稱ETF)受益憑證有可能會在短時間內產生極大利潤或極大的損失，於開戶前應審慎考量自身之財務能力及經濟狀況是否適合買賣此種商品…」，且原告亦同意「買賣ETF受益憑證係基於獨立審慎判斷後決定…」及「槓桿反向ETF及槓桿反向期貨ETF係追蹤、模擬或複製標的指數之正向倍數或反向倍數表現，應瞭解該等ETF淨值與標的指數間之正反向及倍數關係，且僅以追蹤、模擬或複製每日標的指數報酬率正向倍數或反向倍數為目標，而非一段期間內指數正向倍數或反向倍數之累積報酬率，不宜以長期持有之方式獲取累積報酬率」、「本風險預告書之預告事項甚為簡要，亦僅為列示性質，因而對所有投資風險及影響市場行情之因素無法逐項詳述，委託人於交易前，除已對本風險預告書詳加研讀外，對其他可能影響之因素亦須慎思明辨•並確實評估風險，以免因交易而遭受難以承受之損失。」、「本人業於委託買賣或申購上述ETF受益憑證前收受及詳讀本風險預告書，對上述說明事項及投資ETF受益憑證之交易風險已充分明瞭…茲承諾投資風險自行負責，特此聲明」及「本人已充分瞭解上述重要內容解說並同意依相關規定辦理，絕無異議」等內容（見本院卷㈠第163、165頁），足見原告應已知悉系爭基金係屬「正向2倍」之槓桿期貨ETF，具有不宜長期持有之特性，對於其投資ETF受益憑證之交易風險已充分明瞭。

　⑶新光證券公司既然已經透過系爭風險預告書使原告知悉系爭基金不適合長期投資，原告仍選擇自行電子下單購買系爭基金，即屬原告自己決定所致，難認與系爭風險預告書文字缺漏有關。新光證券公司並無違反金保法可言，自亦無違反善良管理人注意義務，原告依金保法第11條、第11條之3第1項、民法第544條、第184條第2項（違反金保法）向新光證券公司請求損害賠償，即無可採。

　㈢備位依民法第227條之2第1項情事變更原則請求元大投信公司給付部分：

　⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。前開法規所定之情事變更原則，係源於誠信原則內容之具體化發展而出之法律一般原則，屬於誠信原則之下位概念，乃為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之法律要件的客觀基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇烈變動，如仍貫徹原定之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。倘僅有契約一方誤認契約成立時有一定的基礎環境或客觀條件事實存在或不存在，僅為該一方動機錯誤，均非本條項所定「情事變更」，自不能適用本條項規定請求法院增、減給付或變更其他原有之效果。

　⒉原告主張金管會108年7月26日發布金管證期字第0000000000號令：對不特定人募集之指數股票型期貨信託基金，最近三個營業日之基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達90％時或基金平均淨資產價值低於2000萬元者，應報金管會核准後終止期貨信託契約（該函令於109年3月19日廢止）或109年3月19日所發系爭5155號函等有關系爭基金終止下市規定不在系爭契約或系爭基金公開說明書內，系爭基金最後下市清算的結果非其109年2月5日購買系爭基金以及持有系爭基金期間所能預料，而主張適用民法第227條之2第1項情事變更原則等語，為元大投信公司否認。

　⒊查，原告本件主張之清算損失僅與其於109年3月11日以及同年月16日購買系爭基金之交易並持續持有到下市的決定有關；至於109年2月間購買之單位，在109年2月26日已經全數賣出，要與本件原告主張因下市清算造成之損失無關連，已如前㈠所述，是本件有無情事變更之比較基準日，應以109年3月11日為準，而非109年2月5日，先予敘明。又在109年3月11日當時，客觀上系爭契約第34條第3項已明文規定契約未規定事項，悉依期貨信託基金管理辦法等規定辦理，而期貨信託基金管理辦法早於96年7月10日即訂有第83條第2項第3款：「期貨信託契約有下列情事之一者，應報主管機關核准後予以終止︰…三、期貨信託基金淨資產價值低於主管機關所定之標準。」之規定，金管會前開以「基金平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達90％」作為應報准終止期貨信託契約之標準，客觀上亦早於108年7月26日已經發布，嗣後於109年3月19日所發系爭5155號函將「最近三個營業日」改為「三十個營業日」反而是延緩了系爭基金必須終止的時程。且查，於109年3月初covid-19疫情使得系爭基金之交易市場即西德州輕原油期貨市場之價格大幅變動的情形已經發生，元大投信公司於109年3月9日在自己官方網站、官方APP重要公告區以及報紙媒體均多次提醒投資人因西德州輕原油期貨市場之價格急速下跌，價格波動大，投資人應格外小心系爭基金之交易風險、溢價風險，系爭基金之特性僅適合「單日」、「短期」操作目的，不適合長期投資，更不是用「攤平概念」等情事，有元大投信公司官方網站彈跳視窗、特別公告以及APP重要公告等電磁紀錄截圖與工商時報、經濟日報等報紙圖片附卷可參（見本院卷㈢第649至659頁）。是以，客觀上有關系爭基金應終止下市的標準的相關契約條款與法律規定，以及導致其平均單位淨資產價值較其最初單位淨資產價值累積跌幅達90％的covid-19疫情與西德州輕原油期貨市場大幅跌價情形，於109年3月11日、16日原告購買系爭基金時都已經存在，依前說明，客觀上並無契約成立後其基礎或環境大幅改變的情事變更可言。原告稱其主觀上不知前開金管會函所定指數股票型期貨信託基金終止下市標準，以為一般基金不會下市（見本院卷㈢第11頁），僅屬其動機錯誤，要非情事變更，自無從適用民法第227條之2第1項為請求。

五、綜上所述，原告主張被告二人有違反金保法、投顧法以及系爭契約之行為導致其受有系爭基金下市清算損失，或因情事變更產生不公平之情形云云，未舉證以實其說，為不足取。從而，原告先位依金保法第11條、第11條之3第1項規定、投顧法第7條第3項、第8條第3項、第9條第1項之規定、系爭契約第13條第1項、民法第544條、第184條第2項之規定，請求被告二人各給付165萬元（包含懲罰性賠償金15萬元），及自起訴狀繕本送至被告翌日起至清償日止之法定遲延利息；備位依民法第227條之2第1項情事變更原則請求元大投信公司給付165萬元，及自起訴狀繕本送至被告翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，爰一併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日

 

　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　石珉千

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日

                                書記官  楊婉渝