114年度勞小字第88號

原      告  王姸心  

訴訟代理人  楊智全律師（法扶律師）  

被      告  高煥勳即頤昌企業管理社

訴訟代理人  許哲瑋律師

            周聖諺律師

            林韋辰律師

上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國115年6月16日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣11,520元，及自民國114年12月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用新臺幣1,500元由被告負擔新臺幣240元，並於本判決確定之翌日起至清償日止，加給按年息5％計算之利息，原告負擔新臺幣1,260元。

四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣11,520元為原告預供擔保，得免為假執行。

壹、程序部分：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時第二項聲明為：被告應將新臺幣（下同）66,660元提繳至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（見本院卷第9頁），嗣於民國115年4月19日具狀變更第二項聲明為：被告應將60,716元提繳至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（見本院卷第207頁），核其所為訴之聲明變更追加，屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：原告於112年3月7日起任職於「初壹Massage spa」（舊店名：新北御仙堂中興會館），擔任按摩技師，約定工資計算方式為「每月服務費用扣除耗材費4,000元後乘以58%」。惟被告於114年1至7月未依約計算及給付勞務報酬，致原告實際所得減少，且被告亦未於原告到職日起為原告提繳勞工退休金，依原告於任職期間之出勤服務紀錄表計算，被告應給付原告工資差額1萬1,520元及提繳勞工退休金，爰依兩造間勞動契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第15條、勞退條例施行細則第15條第2項等規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告11,520元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應將60,716元提繳至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶；㈢第一項聲明，請准宣告得為假執行。

二、被告則以：原告自112年3月7日與被告成立承攬關係而非僱傭關係，被告僅提供按摩場所、設備與耗材及各項行政庶務安排等，並由按摩會館內之按摩技師個別、獨立對不同之客人提供按摩服務，兩造並約定原告報酬為按件計酬拆帳方式，分取顧客消費之利潤，至於被告是否給予按摩技師額外之酬勞或勞、健保，純屬按摩會館之恩惠行為，用以吸引優良之按摩師長期繼續與被告合作之條件，與從屬性之判斷毫無關聯。縱認兩造間為僱傭關係，被告實際上已溢額支付原告報酬，故原告本件請求，均屬無據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

　㈠原告請求給付短少報酬，有無理由？

　⒈觀諸兩造間簽訂之系爭契約，約定113年12月25日起至118年6月30日止之服務承攬分潤報酬係按件給付，以「（每月服務費用－耗材費4,000元）×58%」之方式計算（見本院卷第34頁），可知原告主張報酬係先扣除耗材費後再乘以一定比例計算等語，應屬有據。被告雖抗辯應以其提供於第1頁上方手寫記載「4/1加勞健保」、第2頁以手寫箭頭調整計算式之契約為準（見本院卷第173至178頁），然被告所稱之計算式調整，僅有在箭頭上簽署被告員工「Ivy」之英文名，並未經過原告之簽名確認修改契約，且原告或被告提出之契約第10條第2項均約定：「除本契約另有約定外，本契約之修改經雙方同意後以書面為之」（見本院卷第38、178頁），足認被告以前揭手寫塗改並加註「Ivy」簽名之方式，並不符合以書面方式修改契約之約定，則被告以手寫箭頭調整報酬分潤之計算式，不生效力，應以原告提出之系爭契約文字為準。

　⒉復依原告與Ivy間之對話紀錄，Ivy於114年6月27日傳訊「1.簽約的時候有告知您，有教學是60 percent的抽成。因為體恤您教學會佔用到個人時間，所以原57 percent的抽成會幫你調成60 percent。2.因您是我們技術導師，所以我們依照您的要求，特別幫你保額較高的勞健保，而您的自負額，我們也是講好以58 percent的抽成，公司幫您給付（但您的支付額根本不夠，公司還有另外幫你多付）。3.因為您欲屢次調漲教學費用，公司這邊不堪負荷，店長確認您不想再繼續擔任教學導師一職，故公司不勉強，但也沒辦法繼續幫你保勞健保，但因為顧及情份，我也沒有把您退回57 percent，相反，還變相幫你加了1 percent的薪水，試問我們哪裡虧待過您…」（見本院卷第211頁），可知原告主張沒有教學時為57%，有教學時報酬比例約定為60%，後來約定被告於114年開始保勞健保，所以降為58%等語，應屬有據。就此，被告並未否認上開對話紀錄為原告與被告員工之對話，然抗辯兩造間並未更改承攬契約，可知上開對話僅係被告單方面之陳述，並非勞務對價等語。然被告提出之答辯狀即已自承「113年1月至12月之分潤比例甚至高達60%」、「無兼任教學則分潤比例為57%」等語（見本院卷第89、91頁），足見原告所述之分潤比例應屬可採。

　⒊又原告主張其於114年1至3月間亦有擔任教學，然被告並未以60%計算，此部分短少給付報酬等語。被告雖抗辯原告於114年1月並無擔任教學（見本院卷第29頁），然教學之狀態應係持續，難認有被告所述113年9月30日開始教學至114年3月，中間1個月並無教學之情形，且依被告所述，原告114年4月份有教學，但報酬延到5月份學生通過考試才給付（見本院卷第261頁），可知「兼任教學」與「給付教學報酬之時點」應可區分，亦即兼任教學時所約定之分潤比例為60%（有約定勞健保為58%），給付教學報酬則係待學生通過考試，二者不應混淆，是原告主張其確實於114年1至3月間有擔任教學等語，應屬有據。則此期間被告並未為原告投保勞健保，應以60%計算分潤比例。

　⒋準此，被告於114年1月至3月期間，應依「（每月服務費用－耗材費4,000元）×60%」計算，114年4月至7月則應以「（每月服務費用－耗材費4,000元）×58%」計算，被告尚應給付原告短少之報酬應為11,520元（詳如附表所示）。

　⒌被告雖抗辯被告尚溢付原告承攬報酬10,078元等語（見本院卷第261頁），然承前所述，被告係以錯誤之計算式，先乘以分潤比例後再扣除耗材費，所得出之「應給付報酬數額」已屬有誤，而兩造均對於教學報酬為74,500元且被告已給付完畢乙節並不爭執（見本院卷第229、236、260頁），則被告以加計教學報酬之給付金額，據以主張其尚有溢付之報酬，即難認可採。

　㈡兩造間是否成立僱傭關係？原告請求補提繳勞工退休金，有無理由？

　⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。次按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。準此，勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵；而承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，與定作人間則無從屬關係。職是，關於契約性質屬僱傭、勞動契約或承攬契約，應就是否具人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務，勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（最高法院109年度台上字第1000號、112年度台上字第2713號判決意旨參照）。再按承攬係以工作之完成為目的之契約，定作人為圓滿實現或滿足契約目的及利益，本得約定工作品質，並對承攬人為工作之指示，承攬人自當遵守定作人之指示，以符履行承攬契約之附隨義務。

　⒉觀諸兩造簽訂之系爭契約（見本院卷第33至38頁），約定之契約期間自113年12月25日起至118年6月30日止，並非不定期契約，且標題記載為「服務承攬契約」，又原告之報酬採無底薪之分潤制度，其報酬之多寡完全取決於實際服務客數及服務金額，除此之外，系爭契約並無保障底薪或加班費之約定，堪認雙方契約約定之主給付義務乃原告提供其專業勞務以完成按摩業務工作，並由被告依原告完成按摩服務之數量，按契約約定之分潤比例支付報酬。是原告所獲取之報酬數額並非固定，且非繫於被告之經營盈虧，而全取決於原告個人提供專業按摩業務之客群數量而定，承作數量愈高，原告所獲取之報酬數額亦愈高，與一般僱傭契約之勞工乃單純提供勞務並領取固定薪資之情形有別，足認兩造間不具經濟從屬性。

　⒊原告雖主張原告任職期間受被告嚴格之指揮、監督及管理，被告所制定之工作規則就員工之上下班時間、排班方式及工作規範均明確規定須至被告營業所在地之地點服務、上下班均須打卡、使用被告店內設施以服勞務，故具備人格上、經濟上及組織上之從屬性等語。惟查，兩造本得基於契約自由原則約定工作場所，勞基法亦未強行規定勞動契約之受僱人工作之處所必在雇主所屬營業場所，而僅規定雇主應提供適當工作環境，是尚難以原告應在被告營業所在地之地點提供服務乙節，而認具有組織上從屬性。復觀諸被告之工作守則（見本院卷第27至31頁），雖有排班方式、休假制度及出勤等規範，然此等管理規定尚屬被告基於企業之經營，就按摩養生會館服務及秩序之規範，及為維持對客人按摩服務品質之水準、按摩環境空間之衛生及清潔、按摩師提供按摩服務機會之均等，所訂定之作業標準及規則，而得解為定作人對承攬人工作品質之約定，尚難認純係雇主基於對勞工之指揮監督管理及組織從屬性所制定。而上開工作規則雖設有罰款制度，然被告為調度工作場所人員，維持各按摩師提供按摩服務之均等機會，對於原告按摩業務之執行有所規範與獎懲，充其量為兩造就承攬按摩業務工作之品質及施作方式之約定，尚無從因此認為兩造具有人格或組織之從屬性。

　⒋準此，原告係為自己之營業目的而提供勞務，兩造間之契約關係，非屬具有人格上、經濟上及組織上從屬性之僱傭關係，而係承攬關係，堪以認定。原告既非受被告僱用之勞工，則兩造間之權利義務關係，自無從適用勞基法、就業保險法及勞退條例等規定。準此，原告依勞退條例第14條第1項、第15條、勞退條例施行細則第15條第2項規定，請求被告提繳勞退金60,716元至原告於勞工保險局之勞工退休金專戶，即無理由。

　㈢原告得請求被告給付短少報酬11,520元，此部分原告請求加計自起訴狀繕本送達被告之翌日起（即自114年12月3日起，見本院卷第59頁）至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，核與民法第203條、第229條第2項、第233條第1項前段規定相符，應予准許。

五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約，請求被告給付11,520元，及自114年12月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

六、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第436條之8適用小額訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第436條之20規定，應依職權宣告假執行，並依同法第436條之23準用第436條第2項，適用同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。

七、本件訴訟費用計為第一審裁判費1,500元，應由被告負擔240元，並依民事訴訟法第91條第3項規定，於本判決確定之翌日起至清償日止，加給按年息5%計算之利息，其餘由原告負擔，爰確定如主文第3項所示。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　7　　日

　　　　　　　　  勞動法庭　　法　官　　許筑婷

如不服本判決，僅得以違背法令為理由，於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造當事人之人數附繕本），上訴狀內應記載表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實者。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　林政彬

附表：