114年度勞小上字第1號

上  訴  人  東京都保全股份有限公司

法定代理人  奧田実  

訴訟代理人  徐碩延律師（嗣解除委任）

被上訴人    鄭鴻福  

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國113年12月27日本院113年度勞小字第49號第一審判決提起上訴，本院合議庭判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣2,250元由上訴人負擔。

壹、程序方面：

　　按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令

　　為理由，不得為之；又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由

　　，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可

　　認為原判決有違背法令之具體事實；判決不適用法規或適用

　　不當者，為違背法令，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第

　　436 條之25、第468 條分別定有明文。另民事訴訟法第468

　　條規定，於小額事件之上訴程序準用之，為同法第436 條之

　　32第2 項所明定。是當事人對於小額程序第一審判決提起上

　　訴時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，

　　或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其

　　具體內容，暨係依何訴訟資料可認為原判決有違背法令之具

　　體事實（最高法院71年度台上字第314 號判決要旨參照）。

　　本件上訴人提起上訴，指摘原審就被上訴人以「附帶民事起訴狀」提起本件訴訟未依法駁回其訴，違反刑事訴訟法第487條第1項、第502條第1項規定。原判決擅自提高保全人員每月基本工資，違反勞動基準法(下稱勞基法)第21條規定。原判決認定被上訴人負責保全勤務期間無休息時間之事實，未依證據、悖離一般經驗法則，違反勞基法第35條規定及原判決於計算上訴人短付之工資總額時未扣除被上訴人溢收之2146元等節，認原判決有不適用法規或適用不當之違背法令情事，尚符首開要件，其提起上訴，即屬合法，先予敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴意旨略以：

(一)被上訴人係以「附帶民事起訴狀」提起本件訴訟，然兩造間無何刑事訴訟案件繫屬中，其起訴不合法且無從補正，原審未依法駁回其訴，違反刑事訴訟法第487條第1項、第502條第1項規定。

(二)原判決以被上訴人每日正常工時為10小時，高於一般勞工每日正常工時8小時，而認每月基本工資應按增加之工作時間計算，並認被上訴人112年間每月基本工資為新臺幣(下同)33,660元、113年為35,024元，原判決擅自提高保全人員每月基本工資，違反勞基法第21條規定。原判決以保全人員勞動契約書(下稱系爭勞動契約書)第5條約定認上訴人未於勞動契約中明定休息時間、打卡紀錄亦未明載被上訴人有何休息時間，而認被上訴人執行勤務期間，無不受雇主指揮及監督之休息時間，依勞基法第38條規定，上訴人既未提出反證推翻，應認被上訴人每日工時為打卡紀錄之12小時。是原判決認定被上訴人負責保全勤務期間無休息時間之事實，未依證據、悖離一般經驗法則，且違反勞基法第35條規定。

(三)又原判決附表所載上訴人於112年5月應付工資（含加班費）為20,394元，上訴人實際給付金額22,540元，則原判決於計算上訴人短付之工資總額自應扣除被上訴人溢收之2,146元，循此，上訴人於被上訴人任職期間短付之工資應為39,815元，是原判決有違背法令等語。

(四)並聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。　　

二、本件係依民事訴訟法第436條之29條第2款規定，不經言詞辯論而為判決，故無被上訴人提出之書狀或陳述。

三、本件上訴人對於原判決提起上訴，形式上已在民事上訴狀中具體指摘原判決違背法令之具體內容及事實，其提起本件上訴程序上固得認係合法，惟實體上仍應認為無理由，茲析述如下：

(一)關於被上訴人以「附帶民事起訴狀」提起本件訴訟部分:

　　按起訴，應以訴狀表明當事人及法定代理人、訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244條第1項定有明文，此為起訴必須具備之法定程式。本件被上訴人於113年3月1日起訴時，既已表明當事人、應受判決事項之聲明，並經原審以同年6月5日裁定命其補正本件訴訟標的及其原因事實，業經被上訴人或以書狀或當庭補正等節，有該附帶民事起訴狀、上開裁定及言詞辯論筆錄在案足憑(北小卷第9頁、原審卷第13、57至40頁)，是其起訴即已合於上開法定程式，上訴人徒以被上訴人以起訴狀名稱:「附帶民事起訴狀」，逕認其起訴不合法且無從補正，原審未依法駁回其訴，違反刑事訴訟法第487條第1項、第502條第1項規定提起本件訴訟云云，顯無理由。

(二)關於被上訴人負責保全勤務期間無休息時間之事實及保全人員每月基本工資部分:

 1、按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假；第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，此觀勞基法第22條第2項、第24條第1項第1款、第2款、第37條第1項、第39條自明。又經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第47條規定之限制，同觀勞基法第84條之1第1項亦悉。再依勞動部所訂保全業之保全人員工作時間審核參考指引第4點第1款及第2款規定，保全業之一般保全人員每日正常工作時間不得超過10小時，連同延長工作時間，每日不得超過12小時，每月正常工作時間上限為240小時，每月延長工作時間上限為48小時，每月總工作時間上限為288小時。復勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞基法第35條亦有明文。

 2、查原判決以上訴人屬保全業，而保全業之保全人員，為勞基法第84條之1第1項之工作者，可不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條規定之限制，且兩造所簽訂之約定書，業經上訴人向勞動局申請核備，依系爭約定書第4條第1項，堪認被上訴人任職保全業擔任保全人員之每日正常工作時間為10小時，若超過10小時，即屬延長工時;系爭勞動契約書第5條之內容，係以「經業主同意」為前提，且定有「不得妨害勤務品質」之條件，而上訴人亦未於勞動契約中明定於某特定時段係休息時間，系爭打卡紀錄內亦未有明載被上訴人有休息時間，應認被上訴人負責保全勤務期間內，並無不受雇主指揮及監督之休息時間，則依勞動事件法第38條「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務」之規定，上訴人既未提出反證推翻上開推定，自應認被上訴人每日上班時數為打卡紀錄之12小時，而非上訴人主張之10小時;依系爭勞動契約書第2條，兩造係約定月薪制，且依勞基法第84條之1經主管機關核備，自有依勞動部所訂指引每日正常工作時間為10小時、每月正常工時上限為240小時之適用。據此，被上訴人主張其每工作日均延長工時2小時，且112年6月、7月、8月、9月、10月、12月及113年1月之上班日數超過24日，上訴人應就超過部分給付加班費，應屬有據;勞動部公布自112年1月1日起月基本工資為26,400元、113年1月1日起月基本工資為27,470元，且係以每日正常工時8小時計算而來；兩造既約定被上訴人每日正常工時10日，則依前開說明，約定正常工作時間高於法定正常工時，則基本工資即應按逾目前月平均法定正常工時174小時增加之工作時間比例計算，是被上訴人於112年間每月基本工資應為33,660元【計算式：26,400＋(26,400÷30÷8)×(240－174)＝33,660），113年間每月基本工資應為35,024元【計算式：27,470＋(27,470÷30÷8)×(240－174)＝35,024，元以下四捨五入】等節，綜合兩造攻擊或防禦方法及所提出之證據資料，認定被上訴人主張請求上訴人給付每月薪資差額41,961元部分，應屬有據，並認兩造其餘之攻防方法，核與判決結果不生影響，無須再予調查論列，且原判決之認定亦無何違背證據法則、經驗法則或違背法令情形，則上訴意旨，徒以原審未依證據、悖離一般經驗法則，且違反勞基法第21條、第35條規定，就原審取捨證據、認定事實之職權行使而為指摘，並無可採。

(三)關於原判決未扣除被上訴人溢收之2,146元部分:　　

　　查原判決固於附表編號1載明，上訴人於112年5月應付工資（含加班費）為20,394元，上訴人實際給付金額22,540元，並據此認為上訴人應給付差額為零元，而於計算上訴人短付之工資總額時扣除上開2,146元差額，然參諸上訴人於原審所提出之113年9月23日民事答辯二狀中，就被上訴人請求伊給付短付工資部分答辯所述，伊將「另訴」請求被上訴人返還溢領之款項等語(原審卷第105頁)，則基於當事人處分權主義，法院本應予以尊重，是上訴意旨復據此指摘原判決於計算上訴人短付之工資總額時未扣除上開2,146元差額有違背法令云云，亦無理由。

四、綜上所述，本件原判決難認有何上訴人所指違背法令之情事，上訴人提起上訴，求為廢棄改判，為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用裁判時，應確定其訴訟費用額。查本件第二審訴訟費用額確定為2,250元，爰諭知如主文第2項所示。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之29第2款、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　審判長法　官　方祥鴻

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊承翰

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蒲心智

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴　寧