114年度勞簡字第109號

原      告  李得福  

訴訟代理人  翁毓琦律師(法扶律師）

被      告  東京都保全股份有限公司

法定代理人  菅野信之

訴訟代理人  陳馨強律師

            莊心潔  

            杜  蓉  

上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國115年6月26日言詞辯論終結，判決如下:

被告應給付原告新臺幣112,686元，及自民國114年8月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

被告應提繳新臺幣77,414元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之55，餘由原告負擔。

本判決第1項得假執行。但如被告以新臺幣112,686元為原告預供擔保，得免為假執行。 

本判決第2項得假執行。但如被告以新臺幣77,414元為原告預供擔保，得免為假執行。  

壹、程序方面:

　　本件被告之法定代理人原為奧田実，嗣於訴訟繫屬中變更為菅野信之，並經其具狀聲明承受訴訟(本院卷第511頁)，於法核無不合，應予准許。

貳、實體方面:　　　　

一、原告主張略以:

(一)原告自民國97年10月16日起受僱於被告東京都保全股份有限公司（原證1），擔任被告公司承包新北市新莊區維瓦第社區之保全，工作內容為社區晚班保全工作，每日工作12小時，工作時間為下午5時30分至翌日上午5時30分，每工作4日休息2日。自111年6月1日起因早班保全同事退休，原告始轉為早班保全，工作時間為上午5時30分至下午5時30分，因只有原告一人值班，故原告每月僅休4、5日，每月工作時間至少288小時。原告最後工作日為112年6月30日，離職前每月薪資為新臺幣(下同)28,425元，於次月10日發放薪資（原證2）。

(二)請求薪資差額138,676元:

　　原告擔任保全人員，屬於勞動基準法(下稱勞基法)第84條之1規定之工作者，於111年6月1日前每月工作20日，每日工作12小時，每月工作時間至少240小時，則原告之最低基本工資，應按其工作時數及法定工作時數之比例增給，依適用勞基法第84條之1工作者之最低基本工資計算公式：【每年行政院核定公布基本工資（原證6）+（每年行政院核定公布基本工資÷240小時）×（200小時-174小時）】+【每年行政院核定公布基本工資+（每年行政院核定公布基本工資÷240小時）×4/3×40小時】（原證3），計算被告應給付原告之最低薪資。111年6月1日以後，原告每月工作24日，每日工作12小時，每月工作時間至少288小時，則原告每月所得領取之薪資應以最低基本工資計算公式：【每年行政院核定公布基本工資+（每年行政院核定公布基本工資÷240小時）×（240小時-174小時）】+【每年行政院核定公布基本工資÷240小時×4/3×48小時】計算原告最低基本工資。惟被告於原告任職期間並未依法給予原告最低基本工資，而有短少給付原告如附件二所示之薪資差額。

(三)請求國定假日出勤加倍薪資43,265元:

　　原告任職期間，倘遇有國定假日，被告並未再給予原告國定假日休假，均仍出勤。而原告於國定假日出勤，依勞基法第37條第1項、第39條規定，被告應加倍發給原告薪資，惟被告卻未再加倍給付1日薪資予原告。又每年國定假日之天數依紀念日及節日實施辦法第3條至第5條規定，勞工應休假之國定假日共12日，則原告任職期間於109年6月後至原告離職時止，每年國定假日出勤共36日【計算式：3日（109年端午節、中秋節及國慶日）+12日（110年之國定假日天數）+12日（111年之國定假日天數）+9日（112年6月前之國定假日天數）=36日】。原告自得請求被告應給付於109年6月後至離職前期間之國定假日出勤加倍薪資共43,265元。

(四)請求特別休假未休之折算工資84,120元:

　　原告受僱期間，並未休特別休假，惟被告歷年卻未依法於年度終結時給付原告特別休假未休之折算工資，故原告自108年10月16日起至離職之日止，於任職被告公司期間，依法應有70天之特別休假【計算式：16天（108年10月16日至109年10月15日）+17天（109年10月16日至110年10月15日）+18天（110年10月16日至111年10月15日）+19天（111年10月16日至112年10月15日）=70天】。爰請求被告給付特別休假未休之折算工資共84,120元。

(五)請求提繳勞退金差額78,154元:

　　原告自97年10月16日受僱被告公司時起，因所擔任之保全職務屬勞基法第84條之1規定之從業人員，每月薪資應高於一般勞工最低基本工資，惟被告每月卻僅以一般勞工之最低基本工資或約等於一般勞工之最低基本工資為原告投保之勞工職業災害保險（原證7）及為原告提繳之勞工退休金（原證4），並未依法按其實際應領取之工資投保勞工保險及提繳勞工退休金，是被告有高薪低報之情。而按每年行政院核定公布基本工資（原證6），並依適用勞基法第84條之1之工作者之最低基本工資公式（原證3），原告任職期間歷年之最低基本工資彙整如附件三。原告每月實際應領取之薪資，依勞動部所公布分別於96年7月1日至111年1月1日施行之勞工退休金月提繳分級表（原證8）對照原告之月提繳工資級距，被告短少提繳原告勞工退休金差額如附件四所示共78,154元。為此，爰依附件一所示之請求權基礎，提起本件訴訟等語。並聲明如附件一所示。

二、被告辯解略以：

(一)被告為保全服務業者，為勞基法第84條之1適用之行業，與原告簽立之保全(監控)人員勞動契約書(下稱系爭勞動契約)，依法業經台北市政府核備(被證1)在案。依被告公司於107年9月21日之勞資會議紀錄關於工作時間的調整，載明:「依據勞動基準法及乙方之工作規則相關規定，期間經業主同意及個人需求得休息1~2小時，但不得妨害勤務品質」等語(被證2)，故嗣後兩造簽訂之勞動契約書(被證1)第5條已敘明上揭約定，勞方就保有休息時間乙事，於上述會議中亦再經勞資雙方重行討論並確認。系爭勞動契約第5條，以及109年度至112年度之排班表備註三, 原告均有簽名，自難諉為不知有休息時間約定。故原告經核備正常工時為每日10小時，惟每日逾10小時之工時部分，1小時為休息時間，另1小時始為延長工時。復依系爭勞動契約第2條，原告每月薪資係包括「正常工時工資」與「每日延長工時工資」在內;第6條約定:「甲方(即原告)同意將勞基法第36、37、38條所定休假調移，並依年度排班表或月排班表出勤」等語，是就休息日、例假日、國定假日等，勞雇雙方已另行約定。

(二)關於積欠薪資部分:

　　原告於97年10月16日到職後，隨即派駐至「音樂歐洲維瓦第特區社區」擔任保全人員，每月所發薪資乃係浮動而非固定(被證4)。兩造約定按月排班，各班皆為12小時 (即正常工時10小時+休息時間1小時+延長工時1小時)，原告每月薪資係包括「正常工時工資」與「每日延長工時工資」在內，被告應發薪資數額並未低於當年度法定基本工資，被告並未積欠原告薪資。薪資差額部分被告公司主張就逾5年之請求主張時效抗辯。而就原告請求109年6月薪資差額即附件二「發薪時間」為109年7月部分，顯逾請求權時效，原告對此部分應無請求權。原告主張如附件二「被告給付薪資數額」欄位之基準並不正確，蓋該欄位已扣除原告應負擔之勞保費及健保費，故應依薪資明細表之「應發總額」為準(詳被證4薪資明細表)。且原告主張如附件二計算「原告應領最低基本工資數額」欄位未扣除1小時休息時間，亦未依「109年7月至112年6月間原告每月實際工作天數」計算延長工時工資，從而就原告主張如附件二所示部分，被告重新核算後，認短付薪資至多為23,904元，縱延長工時以2小時計，短付薪資至多為109,918元，原告逾此範圍請求，應無理由。

(三)關於國定假日出勤之加倍薪資部分:

　　依系爭勞動契約第6條約定:「甲方(即原告)同意將勞基法第36、37、38條所定休假調移，並依年度排班表或月排班表出勤」等語（被證1），再由109年度至112年度之排班表 (被證3)，可知，原告每年排休達120日，較任職期間勞基法第36條(例假52日、休假52日)及第37條(國假12日)之合計天數116日尚且多達4日，是調移後之總天數並未少於其他行業實質休假天數；則該原休假日既已經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移後之原休假日(國定假日之當日)已成為工作日，原告於該日出勤工作，自不生加倍發給工資問題。

(四)關於特休未休折算工資部分:

　　原告主張受僱期間並未休特別休假，惟事實上原告於108年至112年離職前共休了18日特休，被告亦就原告特休未休日數已每年結算並折算工資支付予原告，總計56,950元，被告並未積欠原告特休未休工資。

(五)關於提撥勞退金差額至原告勞退金專戶部分:

　　因原告享有生理休息時間，依勞基法第35條應剔除1小時休息時間，僅得主張1小時延長工時工資，惟原告附件二、三計算「原告應領最低工資」欄位未扣除1小時休息時間，且109年7月至112年6月間亦未依「原告每月實際工作天數」計算延長工時工資，顯屬有誤(至於97年至109年6月間原告每月實際工作天數部分，被告同意以每月20天計算)。故縱認被告有短提勞退金，就原告主張如附件三、四部分，經被告重新核算金額應為52,769元，縱延長工時以2小時計，則退休金提撥短少金額為77,414元等語。並聲明:原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　

三、得心證之理由:

(一)原告依附件一所示請求權基礎，請求被告給付如附表二所示109年6月至112年6月間薪資差額112,686元;提撥如附表三所示勞退金差額77,414元至原告勞退金專戶，均為有理由，逾上範圍之請求，即屬無據:

 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，

　　民事訴訟法第277 條前段定有明文。又保全業保全人員業經公告為得適用勞基法第84條之1規定之工作者，雇主可依該條規定，與工作者以書面另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請地方勞工行政主管機關核備後，不受第30、32、36、37、49條規定之限制。查被告為保全服務業，原告受僱被告公司擔任保全人員，屬於勞基法第84條之1規定之工作者，兩造依勞動部所訂保全業之保全人員工作時間審核參考指引第4點第1款及第2款規定，約定保全人員每日正常工作時間不得超過10小時，連同延長工作時間，每日不得超過12小時，每月正常工作時間上限為240小時，每月延長工作時間上限為48小時，每月總工作時間上限為288小時，基本工資應按時數比例增加等節，為兩造所不爭執(本院卷第507、508頁)，並有系爭勞動契約、臺北市政府函文、勞動契約送件清冊等件(本院卷第231至237頁)在卷足憑。

 2、被告雖辯以依系爭勞動契約及系爭勞資會議紀錄，兩造間已就每日出勤時數12小時，「期間經業主同意或依個人需求『得』休息1至2小時」達成合意，故原告每日逾核備正常工時10小時部分，1小時為休息時間，另1小時始為延長工時等語。惟按勞基法並未對「工作時間」做定義性規定，僅就每日及每週工時、工時變更原則、特殊工時、休息及延長工時之給付等為規定（勞基法第24、30至35條規定參照）。是就勞動契約為勞工提供勞務以換取雇主提供報酬之性質而言，工作時間自應解釋為勞工處於雇主指揮監督支配下提供勞務之時間，而勞基法第35條所稱休息時間，係指勞工得自由活動離開崗位，不受雇主指揮監督支配之時間。又按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，109年1月1日起施行之勞動事件法第38條（依同法第51條第1項規定，於施行前之勞動事件亦有適用）定有明文。而參諸該條規定之立法理由係謂：雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等等語，是勞工出勤紀錄所載之出勤時間，自應推定其業經雇主同意於該期間內服勞務，然雇主仍得提出反證推翻上開推定。經查，被告固以上詞置辯，然依其所提之原告出勤紀錄表及現場人員出勤紀錄(本院卷第257至320頁)觀之，僅見原告於出勤日記載班別、上下班時間並簽名其上，其上、下班經過時間約12小時，且全然未見有何休息時間起迄記載、抑或「經業主同意或依其需求而休息」相關文義，故上說明應認出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，而被告既未提出反證推翻上情，自難徒憑空言，逕認所辯可採。故應認原告每日輪班12小時中，其中10小時內為正常工時，第11、12小時為延長工時。

 3、依勞委會101年5月22日勞動2字第1010131405號函釋意旨、勞動部104年6月24日勞動條3字第1040130875號函修正發布（自105年1月1日實施）之保全業參考指引，適用勞基法第84條之1之保全業之一般保全人員，勞雇雙方約定「按月計酬」且經核備之每月正常工作時間240小時、延長工作時間48小時者，「平日每小時工資額」以每月工資（不包括延時工資及假日出勤加給之工資）除以30再除以8核計。復依勞動部104年11月02日勞動條2字第1040132228號函要旨：「勞動基準法修正後，適用第84條之1按月計酬工作者，其基本工資計算公式自105年1月1日起，修正為在核備之正常工作時間內，每月工資應不得低於每月基本工資額加上以每月基本工資額計算之平日每小時工資額乘以（核備之正常工作時間時數－174）小時之總合金額。」。依該函釋意旨，乃係考量適用勞基法第84條之1規定之按月計酬工作者，因其工作性質特殊，致勞雇雙方另行約定之正常工作時間，較諸勞基法第30條第1項所定每週不得超過40小時為高，而有就此類工作者之每月基本工資予以比例調整之必要（其中174部分，乃因法定每週正常工作時間為【不得超過】40小時，乘以1年52週【364日】，為2,080小時，再加上1日【1年365日，扣除前述364日後，尚餘1日】正常工作時間8小時，等於2,088小時，2,088小時除以12個月，等於每月174小時。故計算公式為：法定每月基本工資＋法定每月基本工資÷30÷8×【經核備之每月正常工作時數－174】）。又依勞動部108年03月26日勞動條2字第1080130246號函要旨：「適用勞動基準法第84-1條規定保全業之保全人員，勞雇雙方如約定『按月計酬』每月正常工時時數240小時，並經地方主管機關核備，縱當月未達約定時數，其當月工資仍應以約定時數核計，如有延長工作時間者，另依同法第24-1條規定給付延時工資。」，其中說明三：「勞雇雙方約定且經核備之正常工作時間時數，殆與勞工實際之正常工作時間時數相符。勞雇雙方如約定『按月計酬』，且約定每月正常工作時數為240小時，其書面契約並經地方主管機關核備，縱當月勞工實際之正常工作時間未達240小時，其當月工資仍應以240小時核計。」、說明四:「實務上，如經檢視勞工每月正常工作時間未達240小時者，勞雇雙方得就每月工作總時數（含正常工作時間及延長工作時間）於不超過240小時之限度內，重行約定工作時間並報請地方主管機關核備後，依核備後每月正常工作時間計給工資。至於勞工如有延長工作時間者，另依同法第24條第1項規定給付延長工作時間之工資。」（本院卷第521至524頁）。且雇主延長勞工工作時間在2小時以內者，其延長工作時間者之工資，應按平日每小時工資額加給3分之1以上，勞基法第24條第1項第1款亦有明文。

 4、查系爭勞動契約固記載薪資內含每日延長工時工資等詞(本院卷第237頁)，然依該契約第4條，加班費計算方式依勞基法第24條規定，就正常工時、延長工時部分，則僅約定每月最高分別不超過313小時、100小時，無從由該薪資明細獲悉加班費計算方式。復依被告提出之原告薪資明細表(本院卷第251至255頁)中亦僅記載「應發總額」，而未區分何者為平日工資、何者為加班費，以供判斷約定延長工時工資之給與，是否符合法律規定之最低標準，難認兩造已就月薪包含加班費部分達成符合勞基法規定之合意而生效力，自應依勞基法第24條第1項規定及上開函釋意旨計算之。而原告每日於10小時內為正常工時，第11、12小時為延長工時，已如上述，則被告各月應付最低工資，自應按其時數比例調整之。再依原告自承所提附件三並未依原告之出勤紀錄更正相關出勤日數等語(本院卷第507頁)，故原告自97至112年6月之每月最低工資部分，依公式計算:法定每月基本工資＋法定每月基本工資÷30÷8×(經核備之每月正常工作時數－174)如附表一(同本院卷第422至424頁)所示，復加計以原告之平日每小時工資額推算各月加班費後，計算所得原告每月應領最低工資之計算如附表一，亦為兩造所不爭執(本院卷第507、508頁)。參以被告業就原告請求薪資差額逾5年部分主張已罹於消滅時效，而本件原告於114年6月勞資爭議調解時已請求加班費之給付，則自斯時起回溯5年於109年5月以前部分已罹於民法第126條所定之5年短期時效，不另計算。再依原告薪資明細所示，被告各月應付原告薪資總額(即薪資明細表「應發總額」)尚低於附表一之原告應領最低工資基準，則原告依附件一所示請求權基礎，請求如附表二所示109年6月至112年6月間，經扣除原告應負擔之健保費自付額後之薪資差額112,686元，自屬有據，逾此範圍，洵無理由。

 5、按雇主應為適用勞退金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例(下稱勞退金條例)第6條第1項、第14條第1項各有明文。本件原告自97年10月16日起至112月6日30日止受僱於被告，揆之前揭規定，被告自應按月提繳勞退金至原告勞退金專戶；復兩造未就合算勞退金月提繳工資級距之工資範疇予以爭執，揆諸前揭規定及說明，被告本應依附表一所示最低基本工資提繳如附表三「應給付工資」欄所示金額，為原告為申報該月提繳工資級距及提繳勞退金至原告勞退金專戶，卻祇為如附表三「實際投保級距」欄所示金額為申報及提繳，尚有差額如附表三所示77,414元，則原告依附件一所示請求權基礎，請求被告提撥如附表三所示勞退金差額，亦有理由，逾此範圍，為無理由。　　

(二)原告請求被告給付國定假日出勤工資43,265元，為無理由：　　

 1、按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」「……雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。……」行為時勞基法第37條、第39條定有明文。上開第39條所定之休假日工作之加發工資，係雇主經徵得勞工同意於休假日工作者固應加發工資以資補償。惟因勞工之工作內容及性質，該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，此時原本之例休假日對該勞工而言，已改變其性質而成為工作日，是不能以例假日及國定假日到場工作即認雇主應加倍給予工資，此觀勞委會(現改制為勞動部)86年7月17日函釋：「勞基法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77年9月6日台（77）勞動二字第20123號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。……」及勞委會87年2月16日函釋：「依勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。」自明，是倘休假日經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，即不得請求加倍發給工資(參最高行政法院107年度判字第748號判決意旨)。

 2、經查，依兩造簽立之系爭勞動契約第6條約定:「…(二)甲方(按指原告)同意將勞基法第36、37、38條所定休假調移，並依年度排班表或月排班表出勤」等語（本院卷第237頁），復依被告所提出原告109年度至112年度排班表 (本院卷第243至249頁)，足證被告所辯本件原告每年排休達120日，猶高於任職期間依勞基法第36條(例假52日、休假52日)及第37條(國假12日)之合計天數116日等語，自屬有據，堪信為實。是依上規定及說明，兩造約定調移後之排休總日數既未少於原告實質上應休假日數，則調移後之原休假日（紀念節日之當日）縱為工作日，亦不生加倍發給工資問題。故原告請求國定假日出勤之加倍薪資，自屬無據。　

(三)原告請求特休未休折算工資84,120元，亦無理由:　　

　　原告主張有70天之特別休假未休，被告未於年度終結時給付特別休假未休之折算工資等情，為被告所否認，並辯以:原告108年至112年離職前共休了18日特休，被告亦就原告特休未休日數，於每年結算並折算工資支付予原告總計56,950元(計算式:9,240+10,400+9,600+12,750+14,960)等語，經查，被告上開所辯業經提出與所述相符之特休未休日暨折算工資紀錄表及年終獎金(含未休假假金)明細表等件(本院卷第321至331頁)在卷足憑，可證被告所辯應非虛妄，是以原告徒托空言，未有舉證，尚難憑信。

(四)末按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第203條及第233條第1項各有明文。復勞基法第23條第1項、勞基法施行細則第9條規定，工資之給付除當事人有特別約定或按月預付外，每月至少定期發給二次，且依勞基法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。本件被告應給付原告上開薪資差額，已如前述，並因屬有確定期限之給付，至遲應至終止系爭勞動契約翌日起負遲延責任。原告主張利息自起訴狀繕本送達翌日起算，又該書狀係於114年8月28日送達被告公司登記址乙情，有本院送達回證可資佐證（見本院卷第131頁），揆諸前揭規定，本件原告主張被告上開應給付之金額，自114年8月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦屬有據。

四、綜上所述，原告依附件一所示請求權基礎，請求被告給付如附表二所示109年6月至112年6月間薪資差額112,686元，及自，及自114年8月29日起至清償日止按年息5%計算之利息;提撥如附表三所示勞退金差額77,414元至原告勞退金專戶，均有理由，應予准許。逾上範圍之請求，俱無理由，應予駁回。

五、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，依勞動事件法第

　　44條第1 項、第2 項規定，依職權宣告假執行，同時宣告雇

　　主即被告得供擔保而免為假執行，並酌定相當之金額。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　蒲心智

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　呂承祐

附件一

附件二：薪資差額(民國/新臺幣）。參本院卷第473至475頁

附件三：歷年最低基本工資(民國/新臺幣）

附件四：退休金差額(民國/新臺幣）；參本院卷第19至25頁

 

【附表一】原告應領每月最低工資

 

【附表二】109年6月至112年6月間薪資差額(民國/新臺幣元)

【附表三】提撥勞退金差額