114年度訴字第730號

原      告  黃中鼎  

訴訟代理人  黃致中律師

先 位被 告  麥森創新股份有限公司

追加被告即

備 位被 告

兼上 一 人

法定代理人  張嘉翔  

共      同

訴訟代理人  劉上銘律師

            陳庭芳律師

上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國115年6月9日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序事項

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。次按訴之預備合併，雖有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型。惟在被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法所不許（最高法院103年度台抗字第478號裁定意旨參照）。本件原告起訴時原依民法第474條、第478條規定，對被告麥森創新股份有限公司（下稱麥森公司）聲明請求：「被告麥森公司應給付原告美金（下同）177,580元，及自起訴狀繕本送達後1個月之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，嗣追加民法第689條、第697條第4項、第179規定為請求權基礎，將上開聲明移列為備位聲明，並增列先位聲明：「被告麥森公司應給付原告519,826元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達後2個月之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，復又追加張嘉翔為備位被告，而將訴之聲明變更為如後所示（詳本判決實體事項原告主張之聲明部分，見本院卷第267至268頁）。核原告追加請求權基礎部分，與原訴均係本於兩造間同一款項之紛爭所生，原訴與追加之訴就原因事實、訴訟資料及證據具共通性或同一性，其紛爭得在同一程序解決，無害於他造程序權之保障，堪認原訴與追加之訴請求之基礎事實同一；追加備位被告部分，則未經備位被告拒卻而予以實體答辯，參諸前揭規定及說明，原告所提客觀預備合併之訴、主觀預備合併之訴，均應予准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：

　㈠其於106年間成功開發美國電子菸之生產供應鏈，於107年間邀同先位被告加入電子菸零件進出貨之合作項目，兩造約定由原告出資及客戶維護，先位被告則負責出名承接訂單、行政庶務履行訂單，以此模式向艾睿電子股份有限公司（下稱艾睿公司）、Compo Electronics公司（下稱Compo公司）買進電子菸零件，再轉售予和碩聯合科技股份有限公司（下稱和碩公司）等公司，由和碩公司組裝為電子菸成品後，再交付予美國電子菸大廠Jnnl Labs, Inc.（下稱Jnnl公司），藉此賺取電子菸零件差額利潤，其中原告可獲得淨利分配比例為65％至80％，先位被告可獲得淨利分配比例則為20％至35％（下稱系爭投資關係）。詎原告於系爭投資關係共投入177,580元，經先位被告用於進貨並獲得價差利潤後再重新進貨而持續獲利，於108至114年間共取得如附表之淨利共427,808元（各該供應商、進出貨數量及價格、淨利詳如附表各編號所示），然先位被告僅給付107年度分紅13,748元予原告，其後皆未再依約給付，原告乃於114年3月11日以「民事訴之變更追加狀」之送達終止兩造間系爭投資關係，先位被告即應進行結算並返還出資額，惟其迄未返還，且屬無法律上原因，受有該出資額之利益，致原告受有損害，原告自得類推適用民法第689條、第697條第4項，及依民法第179條規定，擇一請求先位被告返還其出資額177,580元。再依兩造間系爭投資關係約定最高之分配比例計算，原告可取得之分潤金額為342,246元（計算式：427,808元×80％＝342,246元），則原告亦得依民法第689條，請求先位被告依結算結果分配利益342,246元，以上合計519,826元（計算式：177,580元＋342,246元＝519,826元），原告並得依民法第686條第1項規定，請求先位被告自終止通知送達2個月後給付遲延利息。

　㈡縱認原告與先位被告間不成立系爭投資關係，惟先位被告係由原告、備位被告及其他投資人共同設立，並均係由原告提供資金予先位被告使用，嗣先位被告因資金周轉所需，乃向原告借款177,580元以購買電子菸零件，經原告多次催告先位被告返還款項未果，是原告仍得備位依民法第474條、第478條規定，以起訴狀繕本送達為催告，請求先位被告返還借款，並應自催告送達1個月後計付遲延利息。再退言之，倘認原告與先位被告間不存在系爭投資關係，亦不存在消費借貸法律關係，惟原告均係與備位被告聯繫，則系爭投資關係、消費借貸法律關係存在於原告與備位被告之間，應由備位被告進行結算，並負擔返還出資額及分配利益之義務，或負擔返還借款之責任等語。

　㈢並⒈就先位被告部分：①先位聲明：❶先位被告應給付原告519,826元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達後2個月之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；❷願供擔保，請准宣告假執行；②備位聲明：❶先位被告應給付原告177,580元，及自民事起訴狀繕本送達後1個月之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；❷願供擔保，請准宣告假執行。⒉就備位被告部分：①先位聲明：❶備位被告應給付原告519,826元，及自民事訴之變更追加二狀繕本送達後2個月之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；❷願供擔保，請准宣告假執行；②備位聲明：❶備位被告應給付原告177,580 元，及自民事起訴狀繕本送達後1個月之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；❷願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯則以：

　㈠先位被告係由備位被告與其他創業夥伴一同設立，其公司資金、股東組成與原告皆無關聯，原告自始均係與備位被告聯繫共同出資之事宜，約定由原告以現金出資，備位被告則提供先位被告公司名義處理電子菸零件上下游交易事項，故系爭投資關係僅存在於原告與備位被告之間，與先位被告無涉，其等間更非屬消費借貸關係，原告先位請求先位被告返還出資並分配利益，及備位請求先位被告返還借款，均無理由。

　㈡又備位被告不爭執兩造間為系爭投資關係，故無消費借貸關係存在，而原告因獲利狀況不如預期，乃向備位被告表明欲退出系爭投資關係，故兩造合意於該出資款項全數用罄時即107年11月30日終止系爭投資關係，且兩造間合作項目因原告退出亦已當然解散，經進行結算後，系爭投資關係於當時已無任何財產，甚尚有負債情形，原告自不得請求備位被告返還出資；況縱系爭投資關係於清償對外債務後仍有剩餘之財產，原告亦僅可向該投資項目請求返還出資，不得逕向備位被告為請求。又系爭投資關係並無將所得利潤再重新投入兩造間合作項目之約定，而備位被告已於108年2月間按約定之分潤比例給付分潤款予原告，故系爭投資關係終止後，原告對備位被告後續自行進行之交易所賺取之利潤顯無分配利益請求權，自不得再請求備位被告給付等語。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、本院之判斷：

　　兩造不爭執原告就系爭投資關係共出資117,580元之事實，並有原告與備位被告之對話紀錄、中國銀行轉帳交易截圖、創興銀行匯款申請書在卷可稽（見本院卷第21、23、29、31頁）。惟原告主張其與先位被告系爭之投資關係現已經其合法終止，其得先位請求先位被告返還出資並分配利益，倘無理由，則備位主張與先位被告間有消費借貸法律關係，其得請求先位被告返還借款；如對先位被告之請求均無理由，則先位主張其得請求備位被告返還出資並分配利益，備位主張其得請求備位被告返還借款等情，為先位及備位被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本院應審究者為：㈠系爭投資關係存在於原告與先位或備位被告之間？㈡先位聲明部分：⒈原告擇一依民法第689條、第697條第4項、第179條規定，請求先位被告、備位被告返還出資117,580元，有無理由？⒉原告依民法第689條規定，請求先位被告、備位被告分配利益440,492元，有無理由？㈢備位聲明部分：原告依民法第474條、第478條規定，請求先位被告、備位被告返還借款117,580元，有無理由？茲分述如下：

  ㈠系爭投資關係係存在原告與先位被告間：

　⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102年度台上字第1430號判決意旨參照）。

　⒉查，先位被告於114年1月14日出具民事答辯狀自認系爭投資關係存在於其與原告間之事實（見本院卷第61頁），嗣先位被告雖具狀改稱系爭投資關係乃原告商請備位被告個人參與，先位被告僅依其與備位被告之內部關係出名協助接單出貨，故系爭投資關係之當事人實為原告及備位被告等語（見本院卷第121至123頁），並表示撤銷上開自認（見本院卷第147頁），惟原告並不同意先位被告撤銷自認（見本院卷第149頁），而先位被告固以前詞為辯，並以原告所提之兩造間對話紀錄僅有備位被告發言乙節，據以主張其自認與事實不符，然備位被告既為先位被告之法定代理人，則其代表先位被告於群組討論本件投資之相關事項，即難逕謂與常情有何相悖，且先位被告之114年1月14日民事答辯狀係其委由律師所撰寫出具，自無不能區分法人與自然人屬不同人格之理，該狀內並詳述原告與先位被告就系爭投資關係合作及運作之細節，甚已就原告所提出之各對話紀錄（見本院卷第21至37頁）進行實體答辯（見本院卷第65頁），此外先位被告復未出任何具體舉證以證其自認並非事實，故其嗣後翻異前詞，欲撤銷前開自認，於法自有未合，當不生撤銷自認之效力，依上規定及說明，本院應認其自認之事實為真，並得採為裁判之基礎。因此，先位被告此部分抗辯，並無所據，堪認系爭投資關係係存在原告與先位被告之間。

　㈡先位聲明部分：

　⒈原告不得依民法第689條規定，請求先位被告分配利益440,492元：

　⑴按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。民法第667條第1項定有明文。又按合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則關於性質不相牴觸部分，得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院111年度台上字第1627號判決意旨參照）。

　⑵次按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第682條第1項、第694條第1項、第697條、第699條分有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢（最高法院108年度台上字第1475號判決意旨參照）。是合資契約如經出資人一方表示退出，或經全體出資人同意終止，或其目的已完成者，關於合資財產結算、損益分配及出資額返還，自應類推適用民法第689條、第697條等合夥之規定，以當時財產狀況為準予以結算，如尚有未售出之合資財產，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之（最高法院105年度台上字第214號判決意旨參照）。　

　⑶經查，兩造均不爭執系爭投資關係為兩造約定由原告提供執行訂單所需資金及客戶維護，先位被告則負責出名承接訂單、行政庶務及履行訂單等情（見本院卷第62、86頁），可知系爭投資關係之目的僅在賺取電子菸零件進出貨之價差利潤，並按雙方約定比例分配獲利，尚非共同經營事業，雖非屬合夥契約，但系爭投資關係其性質與民法合夥性質類似，依上說明，自應類推適用合夥之相關規定，合先敘明。

　⑷第查，原告就系爭投資關係共出資117,580元之事實，為兩造所不爭執，業詳前述。先位被告雖抗辯：系爭投資關係於原告投入資金用盡即終止，而原告出資已於107年11月30日全數用於支付艾睿公司之貨款，系爭投資關係因告終止，雙方復於合作結束後完成款項之結算云云，並舉對話紀錄、結算清單、系爭投資關係之資金使用表為證（見本院卷第69至72、205至209頁），然此為原告所否認。觀諸原告所提兩造間之對話紀錄，原告雖於107年11月28日在群組表示：「@Alex total 6 wan 美金，減10 wan rmb, 剩4萬多，所以錢進我帳在Eason那，個人錢代墊，後面沒有了，只會少，慢慢拿回來，不玩了」等語（見本院卷第27、33頁），後續亦無人繼續詢問或討論終止系爭投資關係之事，故至多僅能顯示原告後續不再投入資金，尚難逕認有終止系爭投資關係之意思表示。佐參先位被告自述本件合作項目於108年上半年仍正常進行，迄108年下年度始因Juul公司對貨物需求下降，原告復未善盡客戶管理，導致Juul公司透過和碩公司砍單等語（見本院卷第63至64頁），又兩造於109年間仍有討論分配利潤及處理庫存等事宜，此亦有先位被告提出之對話紀錄存卷卷可參（見本院卷第205至207頁），益徵原告所稱系爭投資關係未於107年11月30日終止乙節，並非毫無依據。且系爭投資關係本以賺取電子菸零件之進出貨價差為目的，是原告出資所購得之零件日後倘售出獲利，除兩造已另就該等購貨進行損益結算或達成存貨處理等相關協議外，仍應依系爭投資關係約定比例分配利潤，故縱原告不再出資亦非即等同系爭投資關係自動終止。而先位被告就兩造約定以原告出資用罄為系爭投資關係終止之要件乙節，復無任何具體舉證，且其所舉前揭系爭投資關係資金使用表（見本院卷第209頁），乃其單方所製作，無任何單據相佐，並為原告所爭執，實難據為先位被告有利之證據。另先位被告又以上開對話紀錄、結算清單（見本院卷第69至72頁），主張系爭投資關係業經結算，而原告固未否認曾收取該筆款項之事實，但細譯上開清單僅結算至107年12月底，而兩造間之電子菸零件之進出貨合作既至少持續至108年上半年，已如前述，是此應僅係期中分潤之計算，實無從憑以遽認系爭投資關係業經終局結算。綜前，先位被告主張系爭投資關係已於107年11月30日因原告資金用罄而終止，並無理由。

　⑸按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，為民法第686條第1項所明定。查，系爭投資關係未定存續期間，且並未於107年11月30日終止，業經認定如前，則原告於本件訴訟中，以其「民事訴之變更追加狀」繕本之送達為終止或退夥之意思表示，該書狀於114年3月12日送達先位被告（見本院卷第162頁），尚核與法無違。然參諸上開規定及判決意旨，系爭投資關係終止後，自應先行結算或清算，在未行清算前，原告尚不得請求分配及移轉合資之財產，而本件並無證據足認兩造已就系爭投資關係進行結算或清算，且原告之先位聲明亦非請求先位被告偕同就合夥財產進行結算，即逕行依其單方計算結果主張先位被告應給付分配利益，自無依據。從而，原告依民法第689條規定，請求先位被告分配利益440,492元，並無理由。

　⒉原告不得依民法第689條、第697條第4項、第179條規定，請求先位被告返還出資117,580元：

　⑴按合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人（最高法院 92 年度台上字第 1234 號判決意旨參照）。

　⑵查，系爭投資關係尚未經結算，業經論述如前，揆諸前開說明，原告自不得以其自行結算之結果，請求先位被告返還其出資額。又系爭投資關係之當事人僅有兩造，經原告聲明退夥而因此解散，亦因尚未經清算，原告仍不得逕行請求返還其出資額。況原告係以先位被告個人為對象請求返還出資額，而非以合夥或合資事業為請求客體，自有可議，是原告主張依民法第689條、第697條第4項規定，請求先位被告返還出資117,580元，難認有據。

　⑶又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院99年度台上字第1009號裁判意旨參照）。惟查，原告係基於系爭投資關係交付117,580元予先位被告用於購買電子菸零件之交易，顯非無法律上原因，是原告依民法第179條規定請求先位被告返還117,580元，亦屬無稽。　　　

　㈢備位聲明部分：

　⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。

　⒉查，原告既不爭執其與先位被告間成立系爭投資關係，其並基此出資117,580元，均詳前述，已難認兩造間存在消費借貸契約，先位被告亦始終否認上開款項為借款，則雙方間顯無借貸意思之互相表示合致，原告復未提出其他具體事證以實其說，從而，原告自不得依民法第474條、第478條規定，請求先位被告返還117,580元。

　㈣至原告對備位被告請求部分，因本件法律關係存在原告與先位被告間，業經認定如前，故原告並無權利得對備位被告主張，其就備位被告之請求均無理由，末此指明。

四、據上論結，原告先位依民法第689條、第697條第4項、第179條規定，請求先位被告或備位被告給付519,826元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達後2個月之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；備位依民法第474條、第478條規定，請求先位被告或備位被告給付原告177,580元，及自民事起訴狀繕本送達後1個月之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，皆應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　 劉娟呈

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 李登寶 

附表：（民國；美金／元）