115年度消字第7號

原      告  冀大緣  

訴訟代理人  陳添信律師

被      告  和豐國際實業有限公司（東森房屋縣民大道加盟

            店）   

法定代理人  葉建祥  

被      告  富華國際行銷有限公司（東森房屋板橋文化路加盟

            店）     

法定代理人  梁語恩  

上列二人共同

訴訟代理人  陳宜新律師

被      告  僑馥建築經理股份有限公司

法定代理人  林中文  

訴訟代理人  林晉丞  

被      告  張維民  

上列當事人間返還仲介服務費等事件，本院於民國115年5月21日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。　

壹、程序部分：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，依不動產買賣價金履約保證申請書第12條第10項約定，兩造合意以買賣標的所在地之法院為第一審管轄法院，而買賣標的物所在地為本院管轄之台北市萬華區，故原告向本院提起本件訴訟，核與首揭規定，尚無不合，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院27年上字第316號裁判意旨參照）。原告主張於民國111年10月15日向訴外人鄒鳳雲購買房地，雖由被告張維民辦理地政事宜，惟買賣未達相關地政登記階段即解除，且被告張維民未盡受任人善良管理人注意義務，原告無支付地政士費用及代支費新台幣（下同）8,000元之義務，足認雙方就上開債權有爭執，原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此不安之狀況得以對被告張維民之確認判決除去，揆諸前揭法條及說明，原告有受確認判決之法律上利益，應予准許。

貳、實體部分：　

一、原告主張：

　㈠原告於111年10月15日透過被告和豐國際實業有限公司所屬之東森房屋縣民大道加盟店（下稱和豐公司）、被告富華國際行銷有限公司所屬之東森房屋板橋文化路加盟店（下稱富華公司），向鄒鳳雲購買門牌號碼為台北市○○區○○路000巷00號1樓房地，嗣原告、鄒鳳雲因原告主張解約有爭執，先經本院112年度訴字第1592號判決鄒鳳雲應同意原告取回不動產買賣價金履約保證專戶內已付之101萬元價金，再於114年5月5日經台灣高等法院調解成立（113年度上移調字第555號），同意於112年1月13日解除契約及原告取回不動產買賣價金履約保證專戶內之全額履約保證金及利息。然原告於114年5月19日前往被告僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建經公司）解款時，遭告知被告和豐公司業以不動產買賣契約書所附不動產買賣價金履約保證申請書第5條第1項第3款約定，於111年10月31日領走賣方仲介服務費38萬元，被告富華公司以同約定於111年11月4日領走買方仲介服務費15萬元，原告為領回帳戶餘款不得不簽署不動產買賣價金履約保證專戶收支明細暨撥款確認書。

　㈡然買賣仲介即被告和豐公司、富華公司，及地政士被告張維民，在原告簽署不動產買賣契約書前未給予原告5日以上之定型化契約應有合理審閱期間，不動產買賣契約書所附不動產買賣價金履約保證申請書第5條第1項第3款記載「甲乙（指原告、鄒鳳雲）雙方同意應給付之仲介服務報酬於買賣契約簽訂成立後，即應由僑馥建經依服務費確認單、委託銷售契約書、委託銷售契約內容變更同意書等相關證明文件之約定金額給付予丙方（指仲介方），除有當事人書面禁止先行撥付之約定，始於結案時由僑馥建經依約給付予丙方。（本項約定非經三方同意時，不得撤回）」，將仲介服務費給付約定參雜於不動產買賣契約所附履約保證申請書內，卻未在相關服務費確認單或委託合約內載明，且內容使買賣雙方預先抛棄經結算才自履約保證專戶給付服務費之權利，並由賣方不具權利之款項給付仲介服務費予賣方仲介，即將應由賣方自行另外給付之仲介費不當轉嫁買方負擔，違反債之相對性。綜上，上開條款違反合理審閱期間，且對原告重大不利益、限制或要求原告預先拋棄權利、顯失公平、違反平等互惠原則等定型化條款規定之情事，依民法第247條之1、消費者保護法第11條、第12條規定，對原告不生效力，被告和豐公司、富華公司係以無效之不動產買賣價金履約保證申請書第5條第1項第3款約定，領取仲介服務費38萬元、15萬元，且被告和豐公司應向鄒鳳雲請求，卻違反債之相對性，由鄒鳳英不具權利之履約保證專戶領取，被告和豐公司、富華公司構成不當得利，原告依民法第179條規定，請求被告和豐公司、富華公司分別返還38萬元、15萬元及其利息。

　㈢原告於114年5月9日查詢被告僑馥建經公司之不動產價金履約保證系統尚無支付任何費用，至114年7月28日始收到被告富華公司以知恩國際行銷有限公司名義開立於114年7月17日之15萬元服務費發票，足見原告於114年5月19日前往被告僑馥建經公司解款時，被告和豐公司、富華公司應尚未領取房仲服務費，被告僑馥建經公司意欲掩護房仲領取服務費，而欺騙原告服務費已被領走，且明知不動產買賣價金履約保證申請書第5條第1項第3款違反定型化條款規定而無效，竟在履約保證專戶款項未經確認權利歸屬前，未事先通知原告及經原告同意下，逕自同意撥付仲介服務費予被告和豐公司、富華公司，已違反民法第535條、第540條之善良管理人注意義務與報告義務，原告依民法第227條、第226條之不完全給付準用給付不能規定，請求被告僑馥建經公司賠償53萬元。被告僑馥建經公司之債務不履行損害賠償責任與被告和豐公司、富華公司不當得利返還責任，屬不真正連帶責任，被告和豐公司與僑馥建經公司間，一被告於其他被告已履行部分，免除清償責任；被告富華公司與僑馥建經公司間，一被告於其他被告已履行部分，免除清償責任。

　㈣本件買賣未達地政登記階段，遑論代墊規費、相關服務費用之產生，且被告張維民在111年10月15日向原告口頭保證履保專戶內任何收支都會通知買賣雙方，對原告詢問是否一切依簽約買賣期程完成後，方自原告履約保證專户撥款，若買賣期間發生訴訟，是否暫停自專戶撥款並依法院最後判決確定執行，履約保證專戶內所有收支是否都會告知原告等問題，均告知「是的，尤其是履保帳戶的所有收支狀況都會告知買賣雙方，一切透明，這就是履約保證的意義啊。」卻未告知履約保證申請書第5條第1項第3款、不動產買賣契約書第12條第3項及客戶服務費確認單等契約條款或附屬文件之內容與效力，導致原告陷於錯誤，權益受損，更一再逼迫原告繼續履約，導致買賣雙方後續衍生訴訟爭議，被告張維民未盡受任人善良管理人注意義務，原告無支付8,000元之地政士費用及代支費之義務，卻遭被告張維民請求支付，爰訴請確認被告張維民對原告8,000元之地政士費用及代支費債權不存在等語。

　㈤並聲明：⒈被告和豐公司應給付原告38萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告富華公司應給付原告15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告僑馥建經公司應給付原告53萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋聲明第1項、第3項於被告和豐公司與被告僑馥建經公司間，另一被告於其他被告已履行部分，免除清償責任。⒌聲明第2項、第3項於被告富華公司與被告僑馥建經公司間，另一被告於其他被告已履行部分，免除清償責任。⒍確認被告張維民對原告8,000元之地政士費用及代支費債權不存在。⒎聲明第1項至第3項，願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：

　㈠被告和豐公司、富華公司共同答辯：被告和豐公司係賣方鄒鳳雲之仲介，而非原告之仲介，並基於與鄒鳳雲之約定受領仲介服務費38萬元，不動產買賣價金履約保證專戶收支明細暨撥款確認書載明係「代扣出賣人仲介服務費」38萬元，原告主張被告和豐公司受有不當得利，且應返還原告，並無理由。被告富華公司擔任買方即原告之仲介，居間仲介原告與鄒鳳雲簽訂不動產買賣契約書，已完成居間任務，原告亦簽署客戶服務費確認單向被告富華公司承諾應於買賣契約成立時3日內給付服務報酬15萬元，該確認單內容簡單，報酬欄金額為手寫，應非定型化契約，無消費者保護法適用。不動產買賣價金履約保證申請書第5條第1項第3款已有當事人書面禁止先行撥付之除外規定，並無優惠契約任一方之效果，原告在簽約3年後才爭執契約條款效力，違背誠實信用原則，並不足採。被告富華公司於媒介原告與鄒鳳雲成立契約時，即得請求報酬，縱契約因故解除，並無影響，被告富華公司有受領居間報酬之法律上理由。況原告與鄒鳳雲於114年5月5日調解時，鄒鳳雲提出履保專戶明細載明賣方及買方仲介公司已分別動支38萬元、15萬元服務費，專戶結餘款為48萬元，原告與鄒鳳雲據此作成調解筆錄：「四、被上訴人（指原告）不得就上開第3項遭扣除之款項向上訴人（指鄒鳳雲）另訴請求，兩造間就本件訴訟原因事實所生之一切其餘請求均拋棄。」足見原告知悉被告已領取服務費，且承認被告有權受領服務費。原告確認仲介服務費遭領取後，始簽署不動產買賣價金履約保證專戶收支明細暨撥款確認書，載明將作為被告僑馥建經公司辦理專戶價金結算及撥付之依據，可見原告已同意結算，原告嗣後起訴有權利失效原則之適用等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

　㈡被告僑馥建經公司：伊受原告、鄒鳳雲、被告和豐公司、富華公司共同委任為付款中間人，並未以何經濟上強勢地位，使原告就締約之對象、內容選擇等有所限制，而受不平等之對待，無不利消費者或對消費者顯失公平之處。依不動產買賣契約書第12條第3項約定，除雙方與經紀業有書面禁止之約定外，即同意被告僑馥建經公司得於本約簽訂後依鄒鳳雲與經紀業間之委託銷售契約等相關文件將鄒鳳雲應給付之仲介服務報酬自專戶內撥付予經紀業，依不動產買賣價金履約保證申請書第5條第1項第3款約定，原告與鄒鳳雲應付之仲介服務報酬，由被告僑馥建經公司於買賣契約簽訂成立後，依服務費確認單、委託銷售契約書、委託銷售契約內容變更同意書等相關證明文件約定金額給付予仲介方，除有當事人書面禁止先行撥付之約定，始於結案時由被告僑馥建經公司依約給付予仲介方，而不動產買賣價金履約保證申請書並沒有要求原告縮短審閱期，且原告111年簽約後直到114年才主張未經審閱期間，已超過消費者保護法規定之期間。況原告在不動產買賣契約書及不動產買賣價金履約保證申請書外，另簽署之客戶服務費確認單，亦載明應於買賣契約成立後3日內給付服務報酬，是被告僑馥建經公司依前開約定及客戶服務費確認單，撥付服務費予被告和豐公司、富華公司，共53萬元（賣方38萬元、買方15萬元），無構成不完全給付。根據原告於114年5月21日寄回被告僑馥建經公司之不動產買賣價金履約保證專戶收支明細暨撥款確認書，原告僅於其中地政士之費用欄位記載「未經本人同意，不得交付」，就仲介服務費兩欄位均無反對交付之記載，足證原告同意被告僑馥建經公司撥付服務報酬予仲介，原告於本訴始表示不同意，違反誠信原則等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

　㈢被告張維民：原告與鄒鳳雲間買賣已進行至第三階段完稅階段，且特約中已經約定如果解除契約，買方願意支付代書費，原告之請求並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。

三、不爭執之事項：

　㈠原告於111年10月15日簽署不動產買賣契約書、不動產買賣價金履約保證申請書、客戶服務費確認單（見卷第23-37頁、第147頁）。

　㈡原告簽署不動產買賣價金履約保證專戶收支明細暨撥款確認書（見卷第55頁）。　　

　㈢原告與鄒鳳雲間解除買賣契約等事件，經本院112年度訴字第1592號判決，再於114年5月5日經台灣高等法院調解成立（113年度上移調字第555號），有本院判決及台灣高等法院調解筆錄在卷可參（見卷第43-54頁）。

　㈣被告僑馥建經公司已撥付仲介服務費38萬元予被告和豐公司，撥付仲介服務費15萬元予被告富華公司。

四、本件之爭點為：㈠原告主張原告簽署之不動產買賣契約書附件不動產買賣價金履約保證申請書第5條第1項第3款，依民法第247條之1、消費者保護法第11條、第12條規定，對原告不生效力，是否可採？㈡原告依不當得利法律關係請求和豐公司、富華公司分別給付38萬元、15萬元，有無理由？㈢原告主張被告僑馥建經公司為不完全給付，依民法第227條、第226條規定應負債務不履行損害賠償責任，給付原告53萬元，就其中38萬元、15萬元分別與和豐公司、僑馥建經公司連帶給付，有無理由？㈣原告請求確認被告張維民對原告8,000元之地政士費用及代支費債權不存在，是否可採？茲分別論述如下：

　㈠原告與鄒鳳雲間不動產買賣契約書所附不動產買賣價金履約保證申請書之立約人為原告、鄒鳳雲、和豐公司，有該申請書可憑（見卷第33-37頁）。原告主張不動產買賣價金履約保證申請書第5條第1項第3款違反合理審閱期間，對原告有顯失公平情事，依消費者保護法第11條之1、民法第247條之1規定，該條款對原告不生效力。經查被告僑馥建經公司為企業經營者，不動產買賣價金履約保證申請書係被告僑馥建經公司為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，當屬定型化契約條款，上情未據被告僑馥建經公司否認，堪認為真。按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前開規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第3項定有明文。被告僑馥建經公司未舉證其與原告簽訂不動產買賣價金履約保證申請書前業已定合理期間供原告審閱全部條款內容，其不利益自應由被告僑馥建經公司負擔，從而，依消費者保護法第11條之1第1項、第3項規定，不動產買賣價金履約保證申請書第5條第1項第3款不構成契約之內容。

　㈡被告和豐公司、富華公司答辯原告係委託富華公司擔任其仲介，向鄒鳳雲購買房地，被告和豐公司係鄒鳳雲委託之仲介，被告和豐公司基於其與鄒鳳雲間契約約定收取仲介服務費38萬元一節，未據原告爭執，堪認屬實。原告、鄒鳳雲、被告和豐公司簽署之不動產買賣價金履約保證申請書第5條第1項第3款縱使不構成契約之內容，惟被告和豐公司依其與鄒鳳雲間仲介服務契約並不受上開情事之影響，再原告與鄒鳳雲間不動產買賣契約書第12條第3項約定：「除甲乙雙方（即原告、鄒鳳雲）與經紀業有書面禁止之約定外，即同意僑馥建經得於本約簽訂後依乙方與經紀業間之委託銷售契約等相關文件將乙方應給付之仲介服務報酬自專戶內撥付予經紀業。」等語，有該契約在卷可查（見卷第30頁），則原告依約本即同意被告僑馥建經公司自履約保證專戶撥付上開款項，被告僑馥建經公司將鄒鳳雲應給付被告和豐公司之仲介服務費38萬元自履約保證專戶撥付予被告和豐公司，並非無法律上之原因，且未違反被告僑馥建經公司與原告間契約約定，自無不完全給付情事。再被告富華公司係原告委任之仲介，原告於111年10月15日簽署東森房屋客戶服務費確認單，承諾於買賣契約成立後3日內給付服務報酬15萬元，有上開確認單附卷可參（見卷第147頁），則被告富華公司領取仲介服務報酬15萬元，及被告僑馥建經公司依約撥付上開金額予被告富華公司，亦無不當得利、不完全給付可言。原告主張被告和豐公司、富華公司無法律上之原因自履約保證專戶領取仲介服務費38萬元、15萬元，被告僑馥建經公司違反契約義務而有不完全給付情事，並不可採。

　㈢原告主張其與鄒鳳雲間買賣契約未達地政登記階段，並無地政士代墊規費、服務費用可言，且被告張維民未告知不動產買賣價金履約保證申請書第5條第1項第3款、不動產買賣契約書第12條第3項、客戶服務費確認單等契約條款或附屬文件之內容與效力，未盡善良管理人注意義務，原告並無支付地政士費用、代支費8,000元之義務，請求確認被告張維民對原告8,000元之地政士費用及代支費債權不存在云云，惟不動產買賣契約書、不動產買賣價金履約保證申請書之相對人均非被告張維民，有不動產買賣契約書、不動產買賣價金履約保證申請書在卷可查（見卷第25-36頁），原告主張被告張維民依上開契約對於原告未盡善良管理人注意義務，顯無可採。再原告與鄒鳳雲間不動產買賣契約書之其他約定事項第6項約定：「買賣雙方合意，若買方貸款之金額未達成交金額之七成，買方得選擇無條件解除本契約，因解約衍生之相關費用由買方支付。但若未達成係因買方個人財力及信用所致無法達成，則買方仍需履行本合約，雙方確認無誤。」，有該契約可憑（見卷第37頁）。而原告與鄒鳳雲間上開契約，業經原告依上開條款於112年1月13日解除，有本院112年度訴字第1592號民事判決存卷可查（見卷第50頁），則依上開契約特約第6項約定，因解約衍生之相關費用原告仍應支付。又原告與鄒鳳雲間不動產買賣契約書自契約成立生效日起，地政士即被告張維民即有收受簽約款匯入專戶、收取過戶所需證件資料、查詢賣方就買賣標的有無抵押權設定或其他債務負擔，此觀該約第5條第2項、第6條第2項、第8項、價金給付備忘錄即可得知（見卷第27-31頁），原告徒以其與鄒鳳雲間買賣未達地政登記階段，遑論代墊規費、相關服務費用之產生，主張被告張維民無地政士服務費用可收取，並不可採。

五、從而，原告依民法第179條、第227條、第226條、民事訴訟法第247條規定，請求被告和豐公司應給付原告38萬元，被告富華公司應給付原告15萬元，被告僑馥建經公司應給付原告53萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並請求確認被告張維民對原告8,000元之地政士費用及代支費債權不存在，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　林欣苑

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林思辰