99年度重訴字第67號

原　　　告　戊○○

            己○○

            丁○○

共　　　同　甲○○

法定代理人

            乙○○

共　　　同　黃沛聲律師 

訴訟代理人

被　　　告　第一商業銀行股份有限公司

法定代理人　蔡慶年

訴訟代理人　李宜光律師

複代理人　　王藹芸律師

上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於九十九年十二月十五日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

  ㈠被告公司法定代理人原為陳裕璋，於訴訟繫屬後，先後變更為簡明仁、丙○○，有被告公司董事會函附卷可稽（見本院卷第31、53頁），並分別經變更後之法定代理人簡明仁、丙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

  ㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴後，分別於99年3 月3日、99年8 月26日具狀變更訴之聲明，核係於同一訴訟標的下所為應受判決事項聲明之擴張，依前揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

  ㈠原告戊○○、己○○、丁○○分別為民國82年8 月、84年4月及00年00月出生，均為未成年人，其等存款均由父母甲○○、乙○○贈與而來。詎被告銷售如附表所示之連動債券商品時，未經原告法定代理人二人之同意，僅以原告在被告銀行之信託帳戶所留存之印鑑於「特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書」蓋印，即由原告帳戶中扣款申購高風險之如附表所示之連動債金融商品。兩造間連動債契約未經原告法定代理人簽名蓋章，被告銀行亦未曾直接與原告法定代理人甲○○接觸，難謂法定代理人二人均已同意。且甲○○事後亦拒絕承認系爭連動債契約，系爭連動債契約違反民法第1087條、第1088條、第1089條、第168 條、第79條、第75條之規定，應屬無效。

  ㈡原告之法定代理人於91年8 月7 日在被告東湖分行為原告開立帳戶，開戶同意書僅記載「基金」字樣而未勾選其他授權事項，足見授權範圍僅限於在被告東湖分行開設活期儲蓄存款帳戶、基金信託帳戶，及嗣後就該等帳戶之往來行為及基金交易，不含申購連動債等相關金融服務。該同意書記載同意由存戶自行處理帳戶往來事項或可享用之約定附加金融服務，違反民法第77條之規定，依同法第71條規定亦為無效。同日原告法定代理人甲○○於被告東湖分行簽立「指定用途信託資金契約書」，授權範圍亦僅限於原告在被告東湖分行開立信託帳戶所為之基金交易，與系爭如附表所示連動債指定由被告銀行建國分行帳戶扣款無關。雖原告法定代理人甲○○於92年2 月14日在被告建國分行為原告開立信託帳戶申購基金，並於「指定用途信託資金契約書」用印，然授權範圍僅限於購買基金，並不包括當時國內未銷售之連動債等其他衍生性金融商品之投資。且原告法定代理人甲○○並未依系爭契約書第5 條之約定同意本件如附表所示之連帶債契約，被告銀行由原告帳戶扣款，顯屬不當得利，應返還原告。

  ㈢又「連動債」為高風險商品，被告不應銷售予無法承擔風險之原告，且被告未對原告踐行任何金管會指定之客戶評估程序，亦未對原告及其法定代理人完整詳細說明系爭連動債商品之內容及風險，被告已構成締約上之過失，違反民法第245 條之1 規定、銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項、證券投資信託及顧問法第7 條、第8 條、及證券投資信託事業管理規則第19條第1 項、第22條之1 第1 項、第2 項、第5 項等規定，對原告應負損害賠償責任。縱系爭連動債契約為有效，然被告因未盡善良管理人之注意義務，於金融風暴初始徵兆出現時，僅單純寄送對帳單予原告，未盡速通知原告及其法定代理人風險變化之現況，致原告受有無法於系爭連動債到期時收回全部投資款之損害，被告應依民法第227 條、第535 條、第544 條，信託法第22、23條規定，對原告負損害賠償責任。且民法第227 條之損害賠償具有侵權行為之性質，應類推適用民法第197 條規定，自請求權人知有損害及賠償義務人時起算。本件原告至確定系爭連動債契約因欠缺合法代理而無效之時起，始知有損害發生，時效並未消滅。

  ㈣爰依不當得利、債務不履行、締約上過失等法律關係提起本件訴訟，並聲明：①被告應給付原告戊○○9,332,000 元、給付原告己○○2,698,000 元、給付原告丁○○1,832,000元，及均自附表所示扣款日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：

  ㈠原告法定代理人甲○○、乙○○簽立同意書，已事前共同同意原告在被告銀行從事基金等相關金融交易及服務。而同日原告之父甲○○並為原告簽立指定用途信託資金契約書，足見原告之母乙○○亦在場知悉並同意由甲○○簽立系爭契約書。且系爭如附表所示之連帶債契約，係由原告之母與被告銀行人員蔣佳安商討，徵詢原告之父甲○○意見，於決定申購後，始由甲○○或乙○○攜帶原告三人留存之印鑑章於連動債契約上用印。再依信託資金契約書附屬約定事項所載，被告應定期郵寄報告予原告，且往來文書均係寄至原告戶籍地址，原告之父母甲○○、乙○○就原告申購系爭連動債之事，自難諉為不知。且原告之父母甲○○、乙○○共同於91年8 月7 日簽立同意書，基於交易之信任關係及安全，前述信託資金契約書及系爭連動債契約應為有效。

  ㈡系爭如附表所示之連動債契約，僅有一項之風險等級為高度，其餘多為中低度或中度，難謂系爭連動債契約為高風險產品。且原告購買連動債係經其法定代理人甲○○、乙○○評估後始購買，自不能事後將投資損害轉嫁予被告負擔。況原告多次陸續申購系爭14筆連動債商品，於投資虧損後始主張申購連動債未經其法定代理人合法代理，有違禁反言及誠信原則。又原告於如附表所示日期信託申購系爭連動債，至98年9 月13日起訴日止，已逾2 年之請求權時效。被告已分別給付原告戊○○部分贖回之本金及利息共計4,373,613 元、原告己○○部分贖回之本金及利息共計2,630,095 元、原告丁○○部分贖回之本金及利息共計1,709,544 元，應予扣除。

  ㈢並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張原告戊○○、己○○、丁○○分別為82年8 月、84年4 月及00年00月出生，均為未成年人，其等存款均由父母甲○○、乙○○贈與而來。原告之法定代理人甲○○、乙○○於91年8 月7 日在被告銀行東湖分行為原告開立帳戶，而原告申購如附表所示之連動債券商品，係以原告在被告銀行之信託帳戶所留存之印鑑，蓋用在「特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書」上，並由原告帳戶中扣款等情，業據提出信託商品一般單筆投資／加入申請書、特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書各14件在卷可查（如附表），且為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張其等申購系爭如附表所示之連動債商品，均僅蓋用原告留存印鑑，未經法定代理人甲○○、乙○○二人共同同意，系爭連動債申購契約應屬無效乙節，為被告所否認，辯稱：系爭連帶債之申購業經原告法定代理人甲○○、乙○○事前授權同意，且由甲○○或乙○○攜原告之印鑑前來辦理，應為有效等語。是本件首應予審究者，乃本件未成年之原告由其法定代理人向被告申購系爭如附表所示之連動債券，該契約之效力如何？

四、按民法第106 條之規定乃總則篇之原則性之規定，並不排除特殊情況下之例外規定。而依同法第1087條之規定，未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。再觀之同法第1088條所定：父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權，如為子女之利益，亦得處分之規定，堪認民法允許父母在為未成年子女之利益情形下，得處分子女之特有財產。再按父母為其未成年子女之法定代理人；又對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之，父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。經查：

  ㈠原告三人分別為82年8 月、84年4 月及00年00月出生，其父母甲○○、乙○○於91年8 月7 日前往被告銀行東湖分行簽立同意書：「茲同意未成年人戊○○、己○○、丁○○於貴行辦理下列事項：一、開立．．．『基金』。二、其開立帳戶之嗣後往來事項或可享有之約定附加金融服務，皆同意由存戶（即限制行為能力人）自行處理。．．．此致第一商業銀行」等語，此有同意書3 件在卷可查（審重訴卷第100 至102 頁）。而同意書背面復有認證欄，備註欄載有：「嗣後往來事項或可享用之約定附加金融服務，皆同意由存戶（限制行為能力人）自行處理」等語，並均經法定代理人甲○○簽名蓋章。同日，原告之父甲○○復為原告三人填寫指定用途信託資金契約書及附屬約定事項，該契約書及附屬約定事項均經蓋用原告及法定代理人甲○○之印章，並均由甲○○親自簽名，此有該契約書及附屬約定事項各3 件在卷可佐（審重訴卷第103 至104 頁、第107 至108 頁、第111 至112頁）。嗣於92年2 月14日，原告之父甲○○復前往被告銀行建國分行為原告填寫指定用途信託資金契約書及附屬約定事項，該契約書及附屬約定事項亦均經蓋用原告及法定代理人甲○○之印章，且均由甲○○親自簽名，亦有該契約書及附屬約定事項各3 件在卷可佐（審重訴卷第105 至106 頁、109 至110 頁、113 至114 頁）。

  ㈡依上述指定用途信託資金契約書第2 條、第3 條之約定，「本信託資金之運用，以投資於經主管機關核准並經受託人同意受理投資之國內外基金或國外有價證券。投資運用由委託人以書面或以雙方同意之約定方式指定投資標的，經受託人同意後辦理」、「委託人委託受託人運用本信託資金，應留存印鑑或簽章樣式於受託人處，受託人憑以辦理本信託資金相關事宜」。由上所述，可見原告三人係由法定代理人甲○○、乙○○二人同意，在被告銀行開立信託帳戶，並約定以原告之印章為留存印鑑。而該所謂信託帳戶依指定用途信託資金契約之約定，亦即用於投資國內外基金或國外有價證券。被告銀行各營業單位係於87年5 月25日經財政部核准辦理指定用途信託資金投資國外有價證券業務，亦有行政院金融監督管理委員會99年3 月15日函在卷可稽（本院卷第15至16頁）。是原告主張其法定代理人甲○○、乙○○僅同意信託資金投資於「基金」，而不包括系爭如附表所示之連動債券之國外有價證券，顯不可採。

  ㈢次查，系爭如附表所示之連動債券申購，均係由原告設置在被告銀行建國分行之信託帳戶交易；而該各筆申購交易，在委託人欄亦均蓋有原告印章，此為兩造所不爭執。而原告設置於被告銀行建國分行信託帳戶之約定印鑑，即是即原告之印章，此由上述開戶同意書及指定用途信託資金契約之約定即明。再對照原告同依指定用途信託資金契約以設於被告銀行建國分行之信託帳戶所申購之國外基金，委託人簽章欄亦係蓋用原告個人之印章，此有被告提出之原告信託帳戶明細與信託商品申請書為證（本院卷第96至99頁、第100 至107頁、第108 至114 頁）。益見原告之法定代理人於開戶時確已代原告為意思表示，同意以原告個人之印鑑作為委託指定用途信託資金運用之約定印鑑樣式。則嗣後由原告法定代理人中之一人持原告與被告銀行約定之印鑑申購如附表所示之14筆連動債券，自非無效。

  ㈣雖原告主張其父甲○○不同意其配偶乙○○為原告申購系爭連動債券。惟查，系爭連動債券申購契約均由被告銀行建國分行人員蔣佳安經辦，證人蔣佳安已於本院證稱：「之前乙○○有幫本件原告申購過債券型基金，我有發電子郵件給我的客戶告知本件連動債的結構，如果客戶有興趣會回郵件給我或打電話給我，我再告訴他們詳細的內容，乙○○有告訴我他要跟甲○○商量，後來乙○○壹個人帶著原告三人的印鑑來銀行辦理申購手續。甲○○也有到銀行來辦理過，我只有乙○○的電子郵件帳號，就基金的部份有時候跟乙○○以電話聯絡，有時候跟甲○○聯絡，甲○○是主動打電話跟我聯絡購買基金的事宜，甲○○也有到過銀行辦理申購基金事宜。．．．我只是發消息出去，是母親乙○○主動接洽的，就我個人的判斷，他說要與父親甲○○討論，沒有必要把這當推託之詞。．．．我的接洽對象是乙○○，乙○○認同，也帶原告的原留印鑑，基本上已經符合銀行的作業程序了」、「大約97年9 月前後那幾個月，甲○○主動打電話給我，跟我詢問連動債的狀況，原告有購買多筆連動債，甲○○有詢問連動債的狀況，我也給他目前當下的建議，原告購買的連動債有很多筆，有些提前到期順利出場，有些有虧損的部份，就虧損的部份我們去討論未來是否要繼續持有或轉換其他的商品，結論是一部分是轉換，一部分是繼續持有」等語（本院卷第21頁背面至22頁、第24頁），此與甲○○以證人之身分於本院證稱：「（問：打給理專的電話目的為何）我是想瞭解原告帳戶內連動債的淨值有多少，再來看是不是要作停損或其他步驟」等語（本院卷第26頁）。足見原告之母乙○○並非在原告之父甲○○不知情之情況下，辦理系爭14筆連動債券之申購。況由原告所提出之百一電子股份有限公司之員工進出紀錄所示（本院卷第115 頁），原告之父甲○○於如附表所示之申購日期固有上下班刷卡紀錄，然由前述民法第1089條第1 項之規範意旨與社會通念，父母一方因工作因素無法與他方共同為未成年子女對外為財產交易時，自非不得由他方行使該權利甚明，否則將使未成年人之各項社會交易活動，因父母之時間因素而陷入停擺之窘境，顯非立法之本旨。

  ㈤再者，原告之母乙○○係持原告留存在被告銀行之印鑑向被告銀行為申購之意思表示，倘原告之父甲○○無意授權由原告之母乙○○單獨代理原告訂立系爭連動債券申購契約，何以由乙○○持甲○○當時代理原告與被告約定之留存印鑑辦理申購？且證人甲○○於本院證稱：「因為我太太（指乙○○）後來在家裡工作，家裡的事務就由她處理」等語（本院卷第25頁背面），益見原告之父甲○○同意由原告之母乙○○單獨代理原告訂約甚明。是以，系爭連動債券契約業經原告之母乙○○合法代理而訂立。縱使原告之母乙○○無權單獨代理原告與被告訂立系爭連動債券申購契約，被告銀行對於原告之母乙○○代理權限之限制，亦屬善意第三人，依民法第107 條之規定，不得以該限制對抗被告銀行，而影響系爭如附表所示之連動債申購契約之效力。況法定代理人雖未表明代理意旨，而逕以本人名義為法律行為，實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力。是系爭如附表所示之連動債券申購文件，雖僅由原告之母乙○○蓋用原告之印章，客觀上顯屬法定代理人之代理行為，且為被告銀行所可得而知，自仍有效。故原告主張系爭如附表所示之連動債券契約為無效云云，洵非可採。

  ㈥從而，原告主張兩造間系爭連動債申購契約無效而依不當得利之法律關係請求被告返還系爭如附表所示之申購金額，於法無據，不應准許。

五、至原告又主張被告未評估原告風險承擔能力，未盡善良管理人之注意義務，應負民法第245 條之1 締約上過失及信託契約之債務不履行損害賠償責任部分：

  ㈠按「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係」，信託法第1 條定有明文。足見信託契約係基於當事人之信賴而由委託人授與受託人超過經濟目的之權利，其性質固含有委任關係存在。本件原告與被告間所訂立之指定用途信託資金契約，係由原告即委託人以指定用途信託資金委託被告銀行即受託人，以被告銀行名義依原告指示投資運用；且委託人就信託資金之運用管理，包括申請結匯、買賣外幣、時間、期間、買賣、交割之執行，參與投資標的本身有關之各項權利義務之行使及其他有關事項等，同意由受託人善盡善良管理人之注意全權運用管理，委託人不另指示或干預，觀之該契約第4 條第1 項之約定即知。足見被告依兩造間之指定用途信託資金契約，依原告之指示將信託資金投資運用於申購如附表所示之連動債券，性質上乃屬信託契約，就受託人應盡之善良管理人注意義務之內涵，自應優先適用信託法之規定，如未有規定，始得類推適用民法委任相關規定。至於民法第245 條之1 第1 項之損害賠償請求權人，係「非因過失而信契約能成立致受損害之他方」，此觀之該條文規定要件即明，合先敘明。

  ㈡次按「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務」；「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬」，信託法第22條、第23條定有明文。是以下應審究者，乃受託人即被告是否以善良管理人之注意處理本件原告所委託之信託事務？

  ①查本件原告係由其母乙○○代理而申購系爭連動債券，已認定如前述。而被告銀行依行政院金融監督管理委員會於94年7 月21日頒布之「銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項」第4 點之規定，應建立適當之內部控制制度及風險管理制度，內容包括「充分瞭解客戶之作業準則」。再依同注意事項第6 點之規定，上開作業準則包括開戶審查及評估客戶投資能力等項目，有關客戶投資能力部分，應綜合考量客戶資金操作狀況及專業能力、客戶投資屬性及對風險之瞭解及風險承受度、客戶服務合適之投資範圍或交易額度等，亦為被告所不爭執。被告銀行對原告已分別於95年6 月29日及同年月30日依上述「充分瞭解客戶之作業準則」進行「KYC 建檔」，載有客戶理財性向暨風險承受等級評量，此有被告提出之KYC 建檔紀錄3 件在卷可查（本院卷第60至62頁）。既本件原告係由其法定代理人代理開立信託帳戶申購系爭連動債券，原告為未成年人，自無可能理解被告所為上開風險評估評量之問題，本應由其法定代理人代原告為該風險承受能力評估之意思表示。而原告之法定代理人就上述評量中提問「如果您的某項投資產品一個月內持續下跌15％，您會如何處理」，係選填「相信自己，加碼並持續持有」；提問「考慮您目前收入與生活支出之狀況，原則上您設定之理財目標為」，係選填「無定期配息需求，以追求產品績效表現為重」；提問「假設您最初投資100 萬元，3 年後，請選擇您願意接受之最佳／最差狀況」，則係選填「賺30萬元～賠30萬元」，此由上述KYC 建檔紀錄所載可知。顯見被告銀行已善盡透過原告之法定代理人對於原告進行風險承受能力評估之義務，並無未盡善良管理人之注意義務可言。

  ②再者，由原告之母自96年1 月2 日起即陸續代理原告申購系爭如附表所示連動債商品至同年12月26日，前後約有一年期間，而其等所申購之連動債券商品，包括「四年期『希望之星』新台幣計價結構型債券」為每六個月固定配息；而「五年期『利差得利』美元計價連動債券」、「一．五年期『寸土寸金』新台幣計價連動債券」、「十年期『穩定收益』美元計價連動債券」、「一．五年期『公用事業』新台幣計價連動債券」、「一年期『投資大師』新台幣計價連動債券」均為每三個月固定配息一次；「一年期『3i贏家』新台幣計價連動債券」及「一年期『陽陽得意』新台幣計價連動債券」則為每月固定配息。此觀之卷附產品說明既約定書所載可知（如附表所示各頁）。而原告之法定代理人甲○○代理原告簽署指定用途信託資金契約時，已與被告約定將定期報告等往來文書以郵寄方式寄至通訊地址即台北市○○路000 號4 樓（本院卷第105 、109 、113 頁）；證人蔣佳安亦證稱：「銀行會依據當初開戶時所勾選的方式通知客戶損益情形。我的方式是客戶到銀行時，我會列印當天的損益狀況對帳單給客戶。基金的損益對帳單與連動債的損益對帳單是列印在同一張，客戶同時可以看到基金與連動債的損益情形」等語。足見原告之法定代理人甲○○、乙○○均可按月得悉原告所申購之系爭連動債券之異動狀況及配息數額。如有逾越原告承擔風險之程度，當無可能陸續再行申購其他連動債券商品。益見被告銀行已善盡評估原告承受風險能力之善良管理人注意義務，並無債務不履行可言。

  ③雖原告又主張於其等申購系爭連動債券後，被告銀行未於國際金融海嘯發生時告知原告風險變化，致原告無法即時取回資金。惟按行政院金融監督管理委員會於94年7 月21日修正頒布之「銀行辦理財富管理業務應注意事項」第3 點規定，銀行辦理財富管理業務如涉及證券投資顧問或期貨顧問諮詢服務者，另應依證券投資顧問事業設置標準或期貨顧問事業設置標準之規定，經主管機關核准兼營證券投資顧問或期貨顧問業務。又依證券投資信託及顧問法第4 條規定，證券投資顧問指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本件被告係基於兩造間指定用途信託資金契約之約定，基於受託人之地位，依原告即委託人之指示，將信託資金用於投資系爭連動債券，並非約定擔任證券投資顧問。原告主張被告應於金融海嘯發生後告知風險變化，已涉及就特定金融商品對投資人為投資分析及顧問行為。被告既非擔任證券投資顧問，即無由以其未於國際金融海嘯發生後通知原告風險變化，即認被告違反善良管理及忠實義務。

  ④況且被告於原告之法定代理人乙○○代理原告申購如附表所示之連動債券時，已提供產品說明暨約定書供乙○○閱覽，就連動債風險告知之相關條文，並以粗體字特別提醒客戶注意，而原告之母亦已蓋用原告之印章表示已閱讀並充分瞭解產品說明暨約定書之內容，願蓋原留印鑑確認接受產品說明暨約定書之條款（如附表所示各頁），足見被告已於締約前善盡產品內容及風險之告知義務。原告之母既知系爭連動債券產品存有風險，仍決定代理原告為申購之投資行為，當應承擔因該風險實現所生之投資虧損。

  ㈢從而，原告主張被告未盡善良管理人注意義務，應負債務不履行損害賠償責任，為無理由；至於民法第245 條之1 之損害賠償責任，因系爭連動債申購契約均已有效成立，原告並無「信契約能成立致受損害」可言，是此部分之請求，於法顯然無據，亦應駁回。

六、綜上，原告依不當得利、債務不履行及締約上過失等法律關係，請求被告賠償如期訴之聲明第一項之金額及利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不予一一贅述，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　100 　年　　1 　　月　　14　　日

                  民事第三庭    法　官  汪怡君

以上正本係照原本作成

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　100 　年　　1 　　月　　14　　日書記官　馮姿蓉