111年度訴字第3113號

原      告    吳達人

訴訟代理人    張嘉勳律師

被      告    何貞緯（原名：何怡德）即黃河美食館

兼訴訟代理人  季鴻超

上列當事人間履行協議事件，本院於民國112年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

被告乙○○應給付原告新臺幣貳佰零玖萬元，及自民國一百一十一年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。　　

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告乙○○負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣柒拾萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新臺幣貳佰零玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：　　

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明為：㈠被告乙○○應給付原告新臺幣（下同）263萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算按年息5%計算之利息。㈡被告何怡德應將「黃河美食館(統一編號：00000000、營業地址：臺北市○○區○○路○段00號1樓、設立日期：民國93年10月29日)」之商業登記負責人變更為乙○○。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣以民事更正訴之聲明狀暨聲請調查證據狀更正上開第二項聲明，及於112年4月10日言詞辯論期日變更聲明為：㈠被告乙○○應給付原告209萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被告甲○○應將「黃河美食館(統一編號：00000000、營業地址：臺北市○○區○○路○段00號1樓、設立日期：民國93年10月29日)」之出資額、負責人變更為乙○○。㈢願供擔保，請准宣告假執行。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告乙○○自84年9月7日起於臺北市○○區○○路○段00號1樓設立「黃河小吃店」，經營「黃河蜀魚館」川菜料理餐廳，並於93年10月29日以其子女何怡惠名義借名登記設立「黃河美食館」，於99年間向被告甲○○（原名：何怡德）借用名義並變更商業「黃河美食館」出資額、負責人登記為「何怡德」，商業業務、帳務均由被告乙○○管理執行，被告乙○○屬實質負責人，被告甲○○與乙○○間存在借名登記關係，由被告乙○○續營「黃河蜀魚館」餐廳迄今。被告乙○○自88年間經營放款業務，為了自原告處賺取利差，於88年間向原告陸續借款209萬元(下稱系爭借款)，用以放貸予第三人，並約定應於附表一所示清償日償還借款，借款均由原告之妻訴外人丙○○以匯款或現金交付予被告乙○○，由被告乙○○簽發如附表一所示之支票以供擔保，惟被告乙○○未依約還款，原告於96年間向被告李鴻超催討借款，被告李鴻超於96年5月14日向原告承認如附表一所示之借款，同時交付以其女訴外人何怡慧名義簽發面額30萬元（票據號碼TH035352）之本票乙紙予原告，並經兩造合意以總金額263萬4,000元新債清償系爭借款，另約定新清償日及金額，再以其女何怡慧及以被告乙○○個人名義簽發之本票交付予原告，口頭約定擔保清償協議之履行，詎被告乙○○迄今亦未依約清償，爰依民法第478條規定請求被告乙○○償還系爭借款209萬元。另因被告乙○○將「黃河美食館」營業權借名登記於甲○○，藉以達脫產目的，原告為保全債權，依民法第242條規定以自己名義，代位被告乙○○類推適用民法第549條第1項規定終止與甲○○間借名登記關係，並類推適用民法第541條第2項規定請求甲○○將「黃河美食館（統一編號:00000000、營業地址：臺北市○○區○○路○段00號1樓、設立日期:民國93年10月29日）」之出資額、負責人變更登記為乙○○等語。並聲明：㈠被告乙○○應給付原告209萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被告甲○○應將「黃河美食館（統一編號：00000000、營業地址：臺北市○○區○○路○段00號1樓、設立日期：民國93年10月29日）」之出資額、負責人變更為乙○○。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告甲○○即黃河美食館、被告乙○○則以：被告均否認與原告間有任何協議存在，88年間被告乙○○係代原告將資金放款予江駿成、黃惠慈等二人賺取利息，開具支票僅係應原告之要求作為記帳之憑證，嗣於99年間被告向銀行申請作廢支票，並有口頭告知原告。附表一所示支票之發票人非被告乙○○，該帳號亦非屬被告乙○○所有，被告乙○○從未向原告借款，屬原告臨訟編詞、無中生有。原告所提本院卷第225頁文件，製作時間係102年1月21日，其上並無被告乙○○簽名，縱有證人簽名亦必有偏頗，多屬來自原告之傳聞證據及個人臆測之詞，無法認為原告與被告乙○○間有借款及達成任何協議之事實，原告未盡交付借款之舉證責任。被告乙○○及甲○○否認有借款債權存在，不論從88年或96年5月14日起算，均已逾15年時效。另原告未就借名登記之事實舉證，網路資料亦無法證明，原告之主張均屬臆測，黃河美食館負責人已變更登記為甲○○，具公示效力，被告乙○○既未出資黃河美食館，亦非負責人，原告無代位權，請求顯無理由，脫產之說亦屬無稽等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准予免以假執行。

三、原告主張被告乙○○向其陸續借款209萬元，且被告乙○○為黃河美食館實際負責人，借名登記予被告甲○○等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

　㈠原告主張被告乙○○自88年9月15至91年1月12日間向其借款209萬元等情，業據提出被告乙○○、何怡慧簽發之本票為證（見本院卷第29至43頁），並據證人丙○○到庭證稱：只認識乙○○，在88年認識，因為原告有帶我們去餐廳吃飯，名字叫黃河魚館，當時乙○○是黃河魚館的老闆，因為他有提到要借款，原告告知我，我們有討論過借款的事宜，後來有機會去吃飯，借款時我不在場，借款的時候原告會將支票帶回來給我，所以我知道大概有200多萬元，從88年到91年間，每次借款乙○○都有開支票或本票，一開始都是乙○○的名義為發票人，後來是用何怡慧的名義簽發支票，何怡慧跟乙○○的關係我不清楚，我也有幫我先生開立支票或匯款給乙○○，支票是我開立之後交給我先生，匯款是匯到乙○○的帳戶，不記得哪個帳戶，因為都是我先生告知我，我去處理，所以我現在記不得是匯到乙○○哪家銀行的帳戶，支票也是開立受款人乙○○的名義，總共開過幾次支票或匯款給乙○○不記得了，我知道是200萬元是因為有乙○○和何怡慧的退票紀錄，大約是200 萬元，所以我知道借款金額是約200 萬元，利息是月息2 分半，我知道乙○○有還過錢，100年之後大概有還了十幾萬，都是壹萬兩萬零星的還錢，我沒有跟乙○○談過借款的事，乙○○都是跟我先生談的，乙○○再拿本票或支票給我先生，我先生再給我，我會紀錄下來。借款實際交付的金額和乙○○給的票據上面的金額一樣，我先生拿到乙○○給的票據就是實際借出去的錢，利息他會另外開利息的支票。（原告訴訟代理人：請庭上提示剛剛庭呈的表格，證人丙○○有沒有看過這個表格，這個表格是何人書寫，內容意義為何？）這是我寫的，就是乙○○還的本金，借款金額上面有記載就是本金加利息是215 萬元，我是記載在一本綠色封面匯票登記簿上等語（見本院卷第216、217頁），而證人丙○○庭呈之綠色封面匯票登記簿，確有記載季姐、黃河、借款、金額、利息等字樣之多筆款項(見本院卷第225頁)，原告主張被告乙○○於上開期間有向原告借款209萬元等語，堪可採信。

　㈡至證人何怡慧即被告女兒雖到庭證述：大約90幾年認識原告，因為我們店是開在濟南路三段，原告是廣告的業務，到我們店裡推銷報紙廣告，當時我們店叫黃河魚館，負責人是我，我媽媽有用我的名義簽發支票給原告，我當時有在旁邊，黃惠慈是阿清的女朋友，那時候阿清跟我媽有金錢往來，那時候阿清跟我媽借錢，會給我媽一點利息，因為原告常來我們店裡，原告有看到我們有金錢的往來，原告也想借錢給阿清，但阿清對於不認識的人不收借款，原告透過我媽媽借給阿清，原告把錢給我媽媽，再借給阿清，阿清知道借的錢是原告的，那是後來才知道，一開始不知道，這件事情已經很久了，大概是90幾年的事，因為我一直在店裡，所以我知道經過，一開始是阿清跟我媽借錢，後來原告想借錢給阿清，但是阿清不認識原告，不會跟他借錢，原告就把錢拿給我媽媽，我媽媽再拿給阿清，然後阿清會給我媽媽利息，我媽媽再把利息全部給原告，所以我媽媽跟原告認識，他也不好意思說不要，不幫原告賺這個利息，所以我媽媽一開始是拿原告的錢，去借給阿清，因為裡面也有我媽媽的錢，也有借給阿清，後來阿清會一次把利息給我媽媽，我媽媽再把利息分一部份給原告，我不清楚利息多高，因為每一筆不同，大概有借了一兩百萬，原告錢拿過來給我媽媽，我媽媽就開票給原告，這是做一個紀錄，因為他的錢非常多筆，票據只是做紀錄，不是阿清不付錢就可以把票軋進去由我們付款的意思，是我媽媽開的，我的票從來沒有開給原告過，我的意思是我自己沒有開過票給原告，是我媽媽用我的名義開給原告，我也知情，因為我人在旁邊，我們做生意要用到票，我是負責人所以就用我的名義開票，我沒有個人的票據，支票有用我的名義開立，沒有用店裡的名義，因為他就是做一個紀錄，因為我媽媽沒有支票，至於我媽媽為什麼要開我的名義的支票因為只是做一個紀錄我也沒有想這麼多等語（見本院卷第218、29頁），惟依證人何怡慧之上開證詞，阿清並不認識原告，亦未向原告借款，而係向被告乙○○借款，利息亦係給付予被告乙○○，參諸票據為流通證券，依社會通念及被告乙○○經營商業多年之經驗、知識程度，被告乙○○應可了解票據作為支付工具應負之給付金錢責任，倘如被告乙○○所稱僅代原告放款予他人，原告與他人間之借貸關係實與被乙○○無涉，被告乙○○僅須出具收據等文件予原告作為放款紀錄或證明即可，殊無自行甚且由證人何怡慧承擔票據責任之必要，證人何怡慧上開證詞，尚無從為有利被告乙○○之證明。

　㈢承上，被告乙○○確有於88年9月15至91年1月12日期間陸續向原告借款209萬元，被告乙○○亦未提出何證據證明已清償上開借款，則原告請求被告乙○○給付借款209萬元，應屬有據，自應准許。至被告乙○○雖為時效抗辯，惟按借款請求時效為15年，而消滅時效自請求權可行使時起算，因承認而斷，民法第125條、第128條、第129條第2款分別定有明文。被告乙○○係於88年9月15日至91年1月12日向原告借款，則算至103年9月14日至106年1月11日，原告上開借款請求權即罹於時效而消滅。惟如證人丙○○之上述證詞及原告提出被告乙○○及何怡慧之票據，被告乙○○於消滅時效完成前，陸續於96年8月15日至98年5月31日簽發自己或何怡慧之票據予原告，並陸續還款，自係對原告承認上開借款請求權存在之觀念通知，依民法第129條第2款規定，該請求權之消滅時效即因而中斷，時效重行起算，而原告係於111年5月14日提起本件訴訟，自96年8月15日起至111年5月14日尚未滿15年，被告乙○○為時效抗辯，自非可採。

　㈣原告固主張黃河美食館係被告乙○○借名登記予被告甲○○，故被告甲○○應將黃河美食館之出資額、負責人變更登記為被告乙○○等語，惟為被告所否認，而查，原告提出黃河小吃店之經濟部商工登記公示資料查詢服務固記載被告乙○○為合夥人，然該商號已於97年8月28日撤銷（見本院卷第23頁），另原告提出懸掛招牌黃河蜀魚館、黃河魚館之照片（見本院卷第25頁），僅可證明被告乙○○站立於該店門口招攬客人，尚無從認定被告乙○○即有借名登記之事實。又原告提出之網頁資料（見本院卷第155、157頁）縱其上記載老闆乙○○等文字，惟係他人介紹黃河魚館之文章，自難認黃河美食館即為被告乙○○借名登記予被告甲○○。至於原告提出被告乙○○提起確認債權不存在訴訟之起訴狀固有記載「本人在台北市濟南路開設一川菜館」等語（見本院卷第267頁），而被告乙○○於本院109年4328號確認本票債權不存在事件言詞辯論時陳述：但在105年被告有請一個人到我店內，這人是黑道的來店裡跟我討錢等語，亦有原告提出之言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第271頁），然被告已說明我店的意思是我們的店，因為是家族企業，家族的人在這邊經營，每個人都會稱呼我們家族的每個人是老闆等語（見本院卷第238頁），再參諸不論黃河魚館、黃河小吃店、黃河美食館等名稱，該川菜館均係坐落於濟南路，且由被告乙○○之家族所開設，此參被告乙○○與其母曾登記為黃河小吃店之合夥人，再由被告甲○○登記為黃河美食館之負責人即明，證人何怡慧亦到庭證述大約90幾年當時店叫黃河魚館，負責人是我，我高中畢業就在店裡，所有的事情例如點進貨都是我處理，乙○○是來幫我端盤子、整理桌椅、招呼客人，店是我外婆、嬸婆跟姨丈合股開的，因為他們那時候年紀大，我高中畢後沒有繼續唸書，他們就讓我在這家店營業，店裡面我們還有請師傅，家人是我媽媽、我外婆和我三個人在做，剩下的都是請來的，都是親戚，當時我外婆還有股份，我的薪水2萬加上另外的分紅等語（見本院卷第218頁），實難認黃河美食館現係由被告乙○○經營而借名登記予被告甲○○。故原告請求被告甲○○應將黃河美食館之出資額、負責人變更為被告乙○○，自非有據，不應准許。

四、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係請求被告乙○○給付209萬元，及自111年6月12日起（見本院卷第55頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。又就原告勝訴部分，原告及被告乙○○聲請供擔保宣告假執行及免為假執行，經核均合於法律規定，爰依渠等聲請准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所依據，應併予駁回。　

五、本件為判決之基礎已臻明確，原告其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　月　　28　    日

                  民事第五庭    法　官　鄭佾瑩

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　28　　日

                                書記官　鄭汶晏   

附表一：