111年度北簡字第2035號

原      告

即反訴被告  美麗新實業股份有限公司

法定代理人  尤慧青 

訴訟代理人  郭瑋萍律師

複 代理 人  陳顥律師

被      告

即反訴原告  汘奕有限公司

法定代理人  劉孟琪 

訴訟代理人  林仕文律師

上列當事人間請求給付違約金事件，於中華民國112年10月11日言詞辯論終結，本院判決如下：

被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬陸仟壹佰貳拾陸元，及自民國一百一十年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。 

訴訟費用由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。

反訴被告應將反訴原告所開立面額新臺幣壹拾萬元、票據號碼AD○○○○○○○號之支票壹紙返還予反訴原告。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十四，餘由反訴原告負擔。

本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣貳拾貳萬陸仟壹佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第四項得假執行。但反訴被告以新臺幣壹拾萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

甲、程序事項

　　按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而稱反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定要旨參照）。本件原告以被告提前終止兩造間之專櫃廠商契約為由，起訴請求被告給付違約金、補足未攤提完之公共裝潢費用、其他依約定條款應給付之費用及疫情期間回溯費用等，並拒絕返還被告前交付予原告其所開立票據號碼AD0000000號之設櫃履約保證支票一紙，則被告反訴基於兩造間簽訂之同一專櫃廠商契約書請求原告返還上開票據並請求原告返還其所扣抵之費用128,603元，核與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，依上開規定及說明，核無不合，應予准許，合先敘明。

乙、實體事項

壹、本訴部分：

一、原告主張：兩造於民國108年2月間簽署「美麗新廣場(淡海店)M.Max NEW SQUARE Danhai專櫃廠商契約書」（下稱系爭契約），約定由原告提供新北淡海分公司部分商場(A棟2F區位A2017櫃位)，交由被告自108年2月26日起至111年2月25日止之營業時間內設置專櫃經營以提供商品或服務。被告嗣後因經營不善，向原告發函終止系爭契約，並於110年6月28日撤櫃。依雙方簽署之系爭契約附件之美麗新廣場(淡海店)M. Max NEW SQUARE Danhai專櫃廠商約定條款（下稱系爭契約附件）第2條第6項約定，被告提前於110年6月28日撤櫃終止契約，應給付原告終止契約前6個月之平均營業額為基礎計算之3個月違約金，故應回推自109年12月30日至110年6月28日計算平均營業額，則被告應給付違約金76,964元【被告109年12月30日至12月31日之抽成1,361元＋被告110年1月之抽成32,937元＋被告110年2月之抽成37,375元＋被告110年3月之抽成28,466元＋被告110年4月之抽成32,832元＋被告110年5月之抽成13,484元＋被告110年6月1日至6月28日之抽成144元＝146,599元，撤櫃前6個月平均抽成為24,433元（146,599÷6，元以下四捨五入，下同），故3個月違約金為76,964元（24,433×3+營業稅24,433×3×5%），計算式詳本院卷第103頁】、依第5條第1項及第6條第7項應補足未攤提完之公共裝潢費用184,275元（契約期間公裝補助費共702,000元，分36期攤還，每期19,500元，尚積欠第28期至36期共184,275元）、其他各項裝潢及雜器設備等費用依第5條第1項約定應給付53,716元（計算式詳本院卷第249-254頁）及給付原告疫情期間減免回溯費用21,134元（109年3月減收7,450元+109年4月減收6,378元+109年5月減收6,300元+營業稅1,006元，明細表詳本院卷第227頁），共計336,089元。扣除110年4月之應付款3,150元、110年5月之應付款1,943元、56,631元、110年6月之應付款605元以及年終慶原告折讓金額4,900元後，被告尚應給付原告268,860元（336,089-3,150-1,943-56,000-000-0,900）。為此，爰依系爭契約起訴請求並聲明：被告應給付原告268,860元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以下情辭置辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

㈠、原告依其提出之外部通知函及電子郵件截圖主張被告應給付項目2020年疫情減免（3-5月）回溯之金額21,134元云云，惟原告未能證實被告曾收受原告疫情減免內部辦法之通知，且原告並無權自行設置內部辦法拘束締約廠商，被告於受疫情減免時僅知悉原告核定被告符合該公司疫情減免之條件，並依原告自行之計算調整當期抽成額。原告內部疫情減免辦法並無拘束雙方之效力，且該內容與是否受疫情影響無涉，而係恣意限制被告得行使之契約權利，顯失公允而違反誠信原則，是原告以其所稱經公告之內部疫情減免辦法請求被告應返還減免之費用，並無理由。

㈡、原告主張被告應付110年5月、6月各項裝潢及雜器設備等費用。惟被告於6月28日已撤櫃，7月部分之水電瓦斯費用1,770元不應由被告負擔，且排風機電費1707元（5月份）、1062元（6月份）均非兩造契約所載應由被告營業所需之電費範圍，該排風機係公區機器，系爭契約並無任何被告應負擔排風機費用之約款，倘認系爭契約有排風機費用且應由被告負擔，亦應包含於爭契約附件第5條第1項約定之公共裝潢費用中，原告自不得再行增收排風機費用。

㈢、原告主張被告應依系爭契約附件第5條第1項給付公裝補助費184,275元，惟該商場美食街早在系爭契約簽立前即已完成公共區域裝潢，原告主張應由被告分攤之公共區域裝潢等費用，究屬分攤系爭契約成立前，或是櫃位承租期間，抑或是被告終止租約後之公共區域、設備項目之金額，原告未曾依系爭契約附件第5條第1項將相關公裝補助費項目、「總額」計算方式、分攤廠商及單據等資料提供予被告，被告實無從知悉，故原告所主張應由被告攤付之費用，被告否認其合理性、正確性。又系爭契約附件第6條第7項約款顯然違反使用者付費之原則，使被告合法終止契約撤櫃而不會再使用該場域公共空間後，仍需負擔鉅額之公裝補助費，自屬減輕、免除原告公司就該商場公共空間應自負之裝修、營運費用之責，轉嫁於合法終止租約之被告，形成被告合法終止權利之障礙，加重被告之負擔，且該等費用金額之高與被告租用專櫃之獲利相較，對被告顯屬重大不利益，而顯失公平。尤有甚者，倘有後手向原告承租被告終止系爭契約之該專櫃，亦需再次攤付被告終止系爭契約後所剩餘之契約期間公裝補助費，形同原告就剩餘之期間可重複收取該費用而獲利，該條款顯屬完全偏頗擬約者且顯失公平之條款甚明，是依民法第247條之1第1、2、4款之規定，系爭契約附件第6條第7項應屬無效。故原告向被告請求給付系爭契約終止後之公裝補助費184,275元，顯無理由。

㈣、又被告係因新北市政府自110年5月24日起禁止餐廳內用之防疫政策以致營業額崩跌，無法繼續經營，故依雙方系爭契約附件第11條第5項於110年6月25日寄發存證信函終止契約，原告於同年6月28日收受該存證信函。則被告終止系爭契約係因「不可抗力事由」、「政府機關之行政行為而不可歸責於雙方之事由」以致無法營業，並依系爭契約附件第11條第5項通知原告於6月28日終止系爭契約，雙方自不得為任何損害賠償之請求，原告依系爭契約附件第2條第6項賠償性違約金之條款，主張被告應賠償原告三個月之平均抽成租金洵屬無據。倘認原告得請求被告賠償違約金，因被告係迫於不可抗力、政府行為等原因終止系爭契約，原告依系爭契約附件第2條第6項計算違約金，顯有過高之情，請求依民法第252條之規定酌減違約金。

貳、反訴部分

一、反訴原告主張如下，並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告128,603元，及自反訴被告收受民事答辯暨反訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉反訴被告應返還反訴原告所開立票據號碼AD0000000號之支票一紙予反訴原告。

㈠、反訴被告於支付命令聲請狀所附撤櫃對帳單以括號自認依系爭契約尚積欠反訴原告25,386元（19,881元＋605元＋4,900元）;依兩造間另一DOUBLE CIRCLE專櫃契約反訴被告尚積欠反訴原告5,093元(計算式：3,150元＋1,943）。故反訴原告反訴請求反訴被告給付上開金額共計30,479元（25,386+5,093）並無疑義。　　　

㈡、查系爭契約並無任何反訴原告應負擔排風機、靜電機保養費用之約款，反訴被告雖辯稱請求權依據為系爭契約附件第5條第1項，然系爭契約附件第5條第1項約定之公共裝潢費用金額及分期方式，已約明於系爭契約「美麗新廣場（淡海店）M.Max NEW SQUARE Danhai專櫃廠商契約書」中，依該契約書：「公共裝潢補助費用：新台幣柒拾萬貳仟元整（702,000元），共分36期（每月）攤還」，可知倘有排風機、靜電機費用且應由反訴原告負擔，亦應包含於上開已具體約明之金額，反訴被告巧立名目再行增收排風機、靜電機費用顯無理由。再反訴被告辯稱向反訴原告寄送每個月對帳單及水、電、瓦斯費用，包含排風機費用收取數額及計算方式除寄送予專櫃電子信箱外，皆會寄送予反訴原告法定代理人確認無誤後始收取云云，然反訴被告提出之原證20、24、28根本看不出寄送何人、原證38亦無法證實寄送之內容，遑論反訴被告沒有提出任何反訴原告法定代理人回覆確認之證明。雙方履行系爭契約之初，反訴被告即擅自從應按月給付反訴原告之營業款項中扣除排風機、靜電機費用，反訴原告108年4月8日即已向反訴被告負責專櫃之主管周郁喬（即被證7「Angus Chou」）提出質疑，並請求反訴被告提出遲未交付之系爭契約，並說明該等費用依據之條款為何？然反訴被告當時遲未提供契約亦無合理說明，仍未得反訴原告同意自行於每月應付反訴原告之貨款中扣除，反訴被告謊稱反訴原告法定代理人確認後始收取云云全屬謊言。反訴被告提出保養合約、保養維修服務單、保養服務照片、付款申請單、統一發票（本院卷第342-373頁）至多僅能證明反訴被告與廠商間有保養合約，惟基於債之相對性原則，該契約與反訴原告無關，反訴被告應自行負擔該等費用。又本件反訴被告一再提出外部通知函為據，姑不論反訴被告迄今並未就寄送對象、寄送內容提出實據，反訴被告所附該等證物，均屬片面單方之意思表示，自無拘束反訴原告之效力。是反訴原告終止系爭契約後自得依民法第179條不當得利之規定請求返還靜電機費9,639元及排風機費88,485元（計算式詳本院卷第193-195頁）。

㈢、系爭契約附件第10條約款條目名稱為「設櫃履約保證金」，且該條款第1項均約明：「乙方（即反訴原告）所交付之設櫃履約保證票為廠商承諾進駐本商場之履約保證，該票於簽立專櫃契約後，如乙方未依約進駐本商場設櫃營業，且經書面催告而仍未履行時，甲方（即反訴被告）得逕行沒收保證金（於保證票之情形，則乙方授權甲方於上開情形得逕行填入到期日並提領該保證票據），以作為損害賠償，如有不足，並得請求乙方補足。」，故依該等約款條目名稱及約款內容，均可知反訴原告依系爭契約附件第10條第1項交付反訴被告之「設櫃履約保證金」紙支票（票號AD0000000、票據金額100,000元，下稱系爭支票），僅作為反訴原告未依約設櫃時反訴被告損害之擔保，並無約定任何其餘之用途。故反訴原告交付反訴被告之系爭契約「設櫃履約保證支票」擔保目的已不復存在，反訴被告自無扣留之理由。又反訴被告徒以系爭契約附件第10條第2項辯稱該票須於雙方點交無誤後返還云云，實則，反訴被告於接獲反訴原告終止系爭契約存證信函後，拒不配合撤櫃點交相關作業，並誆稱其有留置反訴原告現場營業用具之權利，是反訴被告顯係以不正當之行為阻止點交此一條件之成就，依民法第101條第1項此一點交後返還之條件自應視為已成就，故反訴被告自應返還反訴原告交付之系爭契約設櫃履約保證支票。

二、反訴被告除援引本訴部分陳述外，並以下情詞置辯，並聲明：反訴原告之訴駁回；反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈠、自108年度開始，反訴被告與治勝科技有限公司(下稱治勝公司)簽訂靜電機例行保養全責保固保養合約，約定由治勝公司提供包含反訴原告在內之專櫃1年9次的保固保養服務。108年10月7日反訴被告即以外部通知函通知所有專櫃，自108年度起，將向各專櫃收取靜電機保養之費用:「美麗新廣場淡海館因應商場籌備營業至今，各專櫃營運陸續步入完善階段，淡海館A棟餐飲專櫃，安排執行各餐飲專櫃靜電機保養說明如下:(1)自108年度起，每2個月進行各餐飲專櫃靜電機保養乙次。(2)靜電機保養所產生之實際費用，將與專櫃廠商收取靜電機保養費用。此外部通知函並已寄送予反訴原告法定代理人劉孟琪收受。再查以109年8月7日及109年12月15日治勝公司所提供之靜電機保養服務為例，治勝公司分別於109年8月7日及109年12月15日提供包含反訴原告在內之專櫃「靜電機保養」、「刮油」「機門內部擦拭」等服務，並分別於109年8月7日、109年12月18日開立「92000元」之統一發票予反訴被告，此有治勝公司所提供之「保養維修服務單」、「實際提供保養服務照片」、反訴被告「付款申請單」及治勝公司所開立之「統一發票」可茲為證。嗣後反訴被告再向包含反訴原告在內之各櫃位，請求以櫃位占用坪數比例計算得出之「櫃位分攤K數」乘上「每K單價」後得出該次靜電機保養實際應負擔之費用，並於各該月份之對帳單中載明(以109年8月7日之保養為例，計算式即為「櫃位分攤K數4.5」乘上「每K單價690」=3105元)。是反訴被告依據靜電機保養實際次數向反訴原告收取靜電機保養費用，自屬有據。

㈡、按系爭契約附件第5條第1項規定:「乙方應分攤公共區域裝潢及雜器設備(包括但不限於空調、電力、防災、指標等)費用。」可知所有雜器設備實際支出之費用，包含空調費、電費、防災費、指標費等，皆應實支實付，由乙方即反訴原告負擔，與系爭契約附件第6條第7項以預定總額計算之「公共裝潢補助費用702,000元」有所不同。因此，屬於電力費用之排風機分擔費用以及屬於其他雜器設備之靜電機保養費用自皆應包括在系爭契約附件第5條第1項之範圍內而應由反訴原告負擔。故反訴原告所略稱「倘有排風機、靜電機費用且應由反訴原告負擔，亦應包含於上開已具體約明之金額(指「公共裝潢補助費用」)內」，即顯有誤解。又排風機各專櫃每月分攤費用係以「總使用度數」/「當月天數」/「總合約坪數」X「費率」X「櫃位合約坪數」X「使用天數」所得出，並將所得數額列明於各月份對帳單中向各專櫃收取。每月份對帳單皆會寄送予包含反訴原告在內之所有專櫃，故對反訴被告所收取之項目明細反訴原告皆知之甚詳。且各月份水、電、瓦斯費用，包含排風機費用之收取數額及計算方式除寄送予專櫃電子信箱外，亦皆會由反訴被告寄送予反訴原告法定代理人劉孟琪再次確認無誤後始收取，若反訴原告對於反訴被告所收取之項目或金額有疑義皆得隨時反應。再反訴原告所提出之【被證7】僅為反訴原告請求反訴被告交付契約及詢問「排風機費用」是否直接單獨列項於契約中之對話，並非質疑排風機費用之收取，更與「靜電機費用」無關。且因「排風機費用」係以「總使用電度數」、「各月當月天數」、「總合約坪數」、「費率」、「櫃位合約坪數」、「使用天數」等所計算得出，每月費用金額視各月份實際數據浮動，無法於簽訂契約時即以定額約定，故無從於契約中單獨列項，既無法預先算出，只能以系爭契約附件第5條第1項含括。每月反訴被告財務部門寄發之專櫃對帳單等上亦皆有呈列出每月排風機費用(收取數額及計算方式)予包含反訴原告在內之所有專櫃查閱確認，故反訴原告所略稱「反訴被告擅自…扣除排風機費用、靜電機費用，反訴原告於108年4月8日即已向反訴被告之窗口提出質疑…」等云云即無可採。是110年5月至7月排風機費用之項目及金額既經兩造雙方多次確認無誤後始收取，則反訴原告於擅自提前終止系爭契約後始改口爭執包含排風機費用在內之所有項目，顯係臨訟杜撰之詞，並不足採。

㈢、反訴原告請求反訴被告返還系爭支票，惟依系爭契約附件第10條規定:「乙方所交付之設櫃履約保證票為廠商承諾進駐商場之履約保證，…，未履行時，甲方得逕行沒收履約保證金，以作為損害賠償，如有不足，並得請求乙方補足。前項履約保證金(或保證票)於待乙方於撤櫃後，經雙方點交確認無誤後無息退還。」，履約保證票之擔保範圍應包括履行完成、通過驗收及可能之債務不履行賠償或違約責任，反訴原告既未依約確實履行、擅自提前終止契約，並積欠大筆公裝補助費用、代扣款項、違約金等費用，依前開約定，反訴被告自得沒收履約保證金之同等金額。惟反訴原告既就金額部份有所爭執，於釐清前反訴被告自得待沒收金額確定後再返還系爭支票。又系爭契約附件第10條第2項既已約定前項履約保證金(或保證票)於待「乙方撤櫃後」，「經雙方點交確認無誤後」無息返還，可知系爭票據之返還條件為「反訴原告撤櫃」並「經雙方點交確認無誤」。然反訴原告係擅自提前終止契約並撤櫃，其於私人物品全數撤離櫃位後即行離去，並未通知反訴被告亦未申請撤櫃工單，是否符合系爭契約所定義之「撤櫃」即已有疑義；也因此雙方並未進行任何點交動作及簽訂點交證明，顯見系爭契約前開關於返還票據之條件並未達成。

參、兩造不爭執事項：

一、兩造於108年2月間簽署美麗新廣場(淡海店)M.Max NEW SQUARE Danhai專櫃廠商契約書，約定原告即反訴被告提供新北淡海分公司部分商場(A棟2F區位A2017櫃位)，交由被告即反訴原告自108年2月26日起至111年2月25日止之營業時間內設置專櫃經營以提供商品或服務。被告即反訴原告嗣於110年6月25日向原告即反訴被告發函表示於110年6月28日撤櫃終止系爭契約。

二、被告即反訴原告依系爭契約附件第10條第1項交付原告即反訴被告設櫃履約保證金支票（票號AD0000000、票據金額100,000元）1紙。　　

肆、本院得心證之理由：　　

、本訴部分：

一、原告主張被告應依約給付未攤提完之公共裝潢費用184,275元、其他各項裝潢及雜器設備等費用53,716元、疫情期間減免回溯費用21,134元及違約金76,964元，則為被告否認，並以前詞置辯，茲析述如下：

㈠、原告請求未攤提完之公共裝潢費用部分：

　⒈按系爭契約附件第6條第7項約定：「專櫃契約提前終止時，若有未攤提完之公共裝潢費用餘額，乙方（即被告）應一次補足，已繳之公共裝潢費用不得要求退還。」(見本院卷第161頁)。查系爭契約之合約期限自108年2月26日起至111年2月25日止(見本院卷第259頁)，而被告於110年6月25日以台北南陽郵局第000705號存證信函，通知原告於110年6月28日提前終止系爭契約，原告於110年6月25日收受，有該存證信函及其回執可稽(見本院卷第187-191頁)。又系爭契約期間所涉之公共裝潢補助費共702,000元，分攤36期，每期19,500元，被告已繳納第1期至第26期(第27期部分原告併入110年5月扣款項目請求)，尚有第28期至第36期之公共裝潢補助款項184,275元【計算式：(19,500×9)×(含稅1+5%)，元以下四捨五入】，亦有公裝補助費代扣款明細表、系爭契約在卷可稽(見本院卷第241、260頁)。兩造於訂約時既已明訂公共裝潢補助費用之金額為何並約定由被告於租期內按月攤還，如提前終止租約時應一次補足尚未攤還之金額，則被告就公共裝潢補助費用之金額係如何計算得出自不得於訂約後再為爭執或要求原告應提出證據證明該費用攤付之項目為何及計算式，是被告提前終止租約時就尚未攤還期數部分之費用依約即負有一次給付之義務，不得以原告未提出單據證明該費用攤提之項目及計算式為何而拒絕給付，原告主張依系爭契約附件條款第6條第7項約定，被告即應一次補足公共裝潢補助費用共184,275元，自屬有據。　

  ⒉被告雖又辯稱系爭契約附件第6條第7項約款違反使用者付費原則，使被告合法終止契約撤櫃而不會再使用該場域公共空間後，仍需負擔鉅額之公裝補助費，自屬減輕、免除原告就該商場公共空間應自負之裝修、營運費用之責，轉嫁於合法終止租約之被告，形成被告合法終止權利之障礙，加重被告之負擔，故該條款顯屬顯失公平，依民法第247條之1第1、2、4款之規定應屬無效云云。惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247 條之1 定有明文。所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度臺上字第710 號判決意旨參照）。本件兩造同為法人，被告為餐廳經營者，並非經濟弱勢之一方或毫無議約磋商能力，其當有能力本於專業知識、經驗各情等，評估其自身條件及獲利情形以決定締約與否，且原告所提供之櫃位服務，並不具有獨占性或寡占性，被告自可於其他地點設櫃、比較以決定是否與原告締約，被告本有自由決定是否締約，當無若不締約將對其產生不利益，被告如認系爭契約之內容有顯失公平之情事，自可不與原告訂定系爭契約，被告並非無任何與原告磋商變更系爭契約內容之餘地，是被告既因同意系爭契約之內容而與原告締約，除另有其他無效之原因外，被告即不得任指系爭契約內容有顯失公平之情事而應屬無效，是被告抗辯前開約定片面加重被告之責任，顯失公平，應屬無效云云，尚非可採

㈡、原告請求其他各項裝潢及雜器設備等費用部分：　

  ⒈按系爭契約附件第5條第1項約定：「乙方應分攤公共區域之裝潢及雜器設備(包括但不限於空調、電力、防災、指標等)費用(下稱公共裝潢費用)。公共區域設備或裝潢之增加、修繕或更換，乙方亦應分擔費用，但甲方應於執行前提供項目及預算及分攤計算表予乙方。如乙方欲分期自貨款中扣抵應負擔之公共裝潢費用，應填具申請書、經甲方同意後始得分期攤還，並應於專櫃契約有效期間內攤還完畢。」(見本院卷第159頁)。原告主張被告應給付110年5月至7月之各項裝潢及雜器設備等費用共53,716元(明細如附表一之一至一之三所示)，惟被告對其中110年5月排風機電費1,707元、110年6月排風機電費1,062元及110年7月所有費用1,770元部分有爭執，並以前詞置辯。

　⒉被告辯稱110年5月及6月份之排風機電費均非兩造契約所載應由被告分擔營業所需之電費範圍，該排風機既係公區機器不應由被告負擔機器運作之電費，且應已包含於公裝補助費用內云云。惟系爭契約附件第5條第1項已明文約定乙方即被告應分攤公共區域之裝潢及雜器設備(包括但不限於空調、電力、防災、指標等)費用，而排風機電費即屬雜器設備之電力費用，而非公共區域之裝潢費用，依前揭約定，即應由被告另行分擔，且被告於110月5月前亦未就原告於對帳單上按月扣抵排風機費用表示不同意，益見被告有承認或同意分擔此部分之電費，被告辯稱系爭契約並未約定由被告負擔，且縱應由被告負擔，亦應包含於公共裝潢輔助費用中而不得再向被告收取云云，並非可採。

  ⒊另原告主張被告於110年6月28日撤櫃終止契約後，仍有使用

    櫃位，故請求被告給付110年7月各項雜項設備費用1,770元

    等語，並提出110年7月13日攝影畫面截圖為憑（本院卷第31

    0頁），然被告否認於110年6月28日後仍有使用A2017櫃位

    ，且觀諸上開畫面截圖亦僅係有兩名人員搬運物品之畫面，

    尚無從證明被告有使用水電瓦斯等情，且於系爭契約終止  後，兩造既已無契約關係，原告自不得再依系爭契約請求  被告負擔110年7月份之水電瓦斯費用，是原告據此主張被告應負擔系爭契約終止撤櫃後之水電瓦斯費用，自難認有據。

  ⒋是依上述，原告主張被告應給付如附表一之一110年5月、如附表一之二6月之其他各項裝潢及雜器設備等費用共51,946元（36,750+15,196）為有理由，如附表一之三110年7月之其他各項裝潢及雜器設備等費用1,770元，則非有據。

㈢、原告請求疫情期間減免回溯費用：

　⒈原告主張其於109年8月13日對所有專櫃廠商公布「美麗新廣場淡海館109年度新型冠狀肺炎疫情影響費用調整辦法公告」(見本院卷第211頁，下稱系爭公告)，減收含被告在內之全體專櫃抽成額，被告共減收21,134元(明細如附表二所示)，因被告提前終止系爭契約，不適用該費用調整辦法，原告可進行減免費用之回溯，被告應返還減收之費用21,134元等情，業據其提出系爭公告、109年7月至9月之對帳單為憑（本院卷第211至225頁），且被告亦不爭執原告於前揭期間確有減收上開費用。

　⒉被告雖辯稱伊未曾收受或知悉系爭公告內容，原告非得擅自變更契約約定事項，兩造間並無日後需返還減免費用之約定云云，惟系爭公告內容除記載原告為因應疫情而減免費用之方式，尚有記載各專櫃如提前終止專櫃契約時將不適用疫情影響費用減免調整辦法，原告有權進行減免費用之回朔等語，顯見原告就前揭期間所減收之費用係有條件之減免，亦即係以各專櫃未提前終止專櫃契約時為條件始確定減免此部分之費用。是被告既自承其受疫情減免時知悉原告核定其符合公司之疫情減免條件等情，顯見其應有同意受原告所訂疫減免條件或辦法拘束之意，且因原告本無意於前揭期間無條件對各專櫃減收費用，原告於前揭期間之對帳單上亦僅係單方面向被告減收費用，就未收足之部分，並未對被告為確定免除此部分債務之意思表示，則不論被告是否收受或知悉系爭公告存在，被告對原告所減收之費用，依約仍負有給付之義務，原告自得請求被告補足前揭金額，是原告請求被告給付109年3月至5月期間未足額給付之櫃位費用共21,134元，亦屬有據，被告上開所辯，並非可採。　

㈣、原告請求違約金部分：

　⒈系爭契約附件第2條第6項約定：「乙方(即被告)如確有難以繼續營業之情事，得於三個月前通知甲方終止專櫃契約。但乙方未依前述規定通知甲方而逕行中途撤櫃者，專櫃契約視為於乙方撤櫃時立即終止，乙方應依終止前六個月之月平均營業額為基準計算，賠償甲方三個月之平均抽成租金。」(見本院卷第155頁)。被告既提前於110年6月28日撤櫃終止契約，依系爭契約附件第2條第6項約定，被告即應賠償任意終止契約前6個月之月平均營業為基礎計算之3個月平均抽成76,964元(計算式如附表三)。　

　⒉被告雖辯稱因新冠肺炎疫情政府發布三級警戒並自110年5月24日起禁止餐廳內用，致商場美食街用餐時間往往空無一人，被告無從營業，該當系爭契約附件第11條第5項約定之「因天災、政府機關等不可抗力或不可歸責於雙方之事由，致無法營業，系爭契約自動終止，雙方互不為任何損害賠償之請求」等。惟縱然政府曾於三級警戒時期實施禁止餐廳內用之防疫政策，因政府並未全面禁止餐廳營業，被告非不得以加強外帶、外送之方式營業或舉辦優惠活動促銷以增加營業額，是尚難認已達前揭約定所稱無法營業之程度，故被告辯稱因疫情政府禁止餐廳內用致其無法營業，符合系爭契約附件第11條第5項約定之天災、政府機關等不可歸責於雙方之事由，系爭契約即自動終止，原告不得依系爭契約附件第6條之約定請求其賠償抽成租金云云，並非可採。　　　

　⒊惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判決要旨參照）。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判決要旨參照）。經查，上開系爭契約附件第6條有關被告提前終止租約應賠償原告3個月平均抽成租金之約定，係為填補原告因被告提前終止租約所受無法繼續收取抽成租金之損害，核屬損害賠償額預定性違約金之性質。惟因兩造原約定租期為3年，被告係提前約8個月終止租約，且其終止租約時正值新冠肺炎疫情升溫、政府發布第三級警戒禁止餐飲業內用之時。因該防疫措施影響餐飲業甚鉅，致餐飲業來客數大減、營收大幅下降，被告所得抽成之租金亦隨之銳減，此由原告所提出之附表三被告之營業額亦可得知，則被告於疫情正值嚴峻之時終止租約，對原告所致無法收取抽成租金之損害應較疫情緩和時為輕。是本院審酌上情，認原告依系爭契約附件第2條第6項，請求被告給付依契約終止前6個月平均營業額即每月24,433元計算之3個月平均抽成租金金額之違約金76,964元，尚屬過高，應酌減為36,000元，方屬適當。

㈤、綜合上述，被告應給付原告293,355元（公共裝潢費用184,275元+其他各項裝潢及雜器設備等費用51,946元+疫情期間減免回溯費用21,134元+違約金36,000元），復原告自陳應扣除110年4月之應付款3,150元、110年5月之應付款1,943元、56,631元、110年6月之應付款605元以及年終慶原告折讓金額4,900元後，被告尚應給付原告226,126元（293,355-3,150-1,943-56,000-000-0,900）。

二、從而，原告請求被告給付226,126元及自支付命令送達翌日即110年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

、反訴部分：　　

一、反訴原告主張反訴被告應返還其於支付命令聲請狀所附自認尚積欠反訴原告30,479元（19,881元＋605元＋4,900元+3,150元＋1,943）、排風機電費88,485元、靜電機保養費9,639元及將系爭履約保證支票返還予反訴原告等情，則為反訴被告否認，並以前詞置辯，茲析論如下：

㈠、反訴原告請求30,479元部分：反訴原告固主張反訴被告自認尚積欠反訴原告30,479元，故應返還反訴原告云云，惟上開金額業經反訴被告於其請求之本訴金額中扣抵或主張抵銷，已如前述，則反訴原告再請求反訴被告返還，自屬無據，應予駁回。

㈡、反訴原告請求返還排風機電費88,485元部分：反訴原告固主張系爭契約並未約定反訴原告應負擔排風機電費，反訴原告應返還其按月扣除之排風機電費共88,485元云云，惟反訴原告應負擔排風機電費業如前所述，故反訴原告請求反訴被告返還排風機電費88,485元，並無理由，應予駁回。

㈢、反訴原告請求靜電機保養費9,639元部分：　　

　⒈按系爭契約附件第5條第1項：「乙方應分擔公共區域之裝潢及雜器設備（包括但不限於空調、電力、防災、指標等）費用（以下簡稱公共裝潢費用）。公共區域設備及裝潢之增加、修繕及更換，乙方亦應分擔費用，但甲方應於執行前提供項目及預算及分攤計算表予乙方。……」(見本院卷第159頁)。反訴原告固主張反訴被告應返還反訴被告分別於108年10月、109年8月及109年12月扣收之靜電機保養費2,970元、3,105元、3,105元，共計9,180元，含稅為9,639元云云。惟系爭契約附件第5條第1項已明文約定乙方即反訴原告應分攤公共區域之裝潢及雜器設備(包括但不限於空調、電力、防災、指標等)費用，而靜電機保養費即屬雜器設備費用，其保養費用依約即應由反訴原告負擔，反訴原告主張系爭契約並未約定由反訴原告負擔云云，並非可採。

　⒉再參酌反訴被告確係於108年8月間與訴外人治勝科技股份有限公司（下稱治勝公司）簽訂靜電機保養服務，嗣亦於108年10月7日公告各專櫃收取靜電機保養費，治勝公司亦確實有於109年8月及12月間進行靜電機保養維修等情，有反訴被告提出之外部通知函、靜電機例行保養合約報價單、請購單、電子郵件、109年8月及12月保養維修服務單、付款申請單、保養前後照片、統一發票、靜電機保養費計算明細（本院卷308頁、342-375頁），益徵反訴被告收取靜電機保養費確實係用於維護餐飲專櫃之靜電機維護保養，自難認反訴被告係巧立名目收取上開費用。且反訴原告係依據該月份之對帳單主張反訴被告收取靜電機保養費，顯然反訴原告於收取對帳單時即知悉有該筆費用支出，則倘反訴原告對靜電機之收取有所質疑或不同意反訴被告收取靜電機保養費，則於歷次收到對帳單時即應適時向反訴被告反應，俾能即時商討，反訴原告既未於反訴被告通知收取上開費用時適時提出異議，應已發生承認的效果，反訴原告臨訟始主張反訴被告巧立名目，並無依據且未經其同意收取靜電機保養費，自難認有理。是反訴原告主張反訴被告應返還靜電機保養費9,639元，自非可採。　　

㈣、反訴原告請求反訴被告返還系爭履約保證支票部分：

　⒈按系爭契約附件第10條約定：「設櫃履約保證金(或保證票)，一、乙方(即反訴原告)所交付之設櫃履約保證票為廠商承諾進駐本商場之履約保證，該票於簽立專櫃契約後，如乙方未依約進駐本商場設櫃營業，且經書面催告而仍未履行時，甲方(即反訴被告)得逕行沒收保證金(於保證票之情形，則乙方授權甲方於上開情形得逕行填入到期日期並提領該保證票據)，以作為損害賠償，如有不足，並得請求乙方補足。二、前項保證金(或保證票)於待乙方撤櫃後，經雙方點交確認無誤後無息退還。」，是依上開約定，系爭履約保證支票擔保之範圍，僅反訴原告會依約進駐系爭商場設櫃營業，而不包括進駐後之違約責任 。　　

　⒉查反訴原告已依約入駐系爭商場設櫃營業，直至110年6月28日撤櫃，已如前述，則反訴原告依系爭契約附件第10條第2項，請求反訴被告返還系爭履約保證支票，洵屬有據，反訴被告辯稱系爭履約保證支票之擔保範圍應包括履行系爭契約完成及所有可能之債務不履行賠償或違約責任，容有誤會，故反訴被告辯稱其得沒收履約保證金之同等損害賠償金額，在反訴原告將積欠上開款項給付反訴被告後，即會返還系爭履約保證支票予反訴原告云云，核屬無據。

　⒊反訴被告又辯稱依系爭契約附件第10條第2項約定前項履約保證金(或保證票)於待「乙方撤櫃後」，「經雙方點交確認無誤後」無息返還，然反訴原告係擅自提前終止契約並撤櫃，其於私人物品全數撤離櫃位後即行離去，並未通知反訴被告，亦未申請撤櫃工單，雙方並未進行任何點交動作及簽訂點交證明，顯見系爭契約前開關於返還票據之條件並未達成云云。惟上開撤櫃後經雙方點交確認之約定，實質係為確保系爭櫃位已清空回復原狀並回歸反訴被告支配之下。而反訴被告既不爭執反訴原告已於110年6月28日撤櫃，且於反訴原告撤櫃後亦未再要求反訴原告應點交或將櫃位清空回復原狀，復自陳於110年7月底即沒有反訴原告的東西等情（見本院卷第334頁），顯見反訴被告已自行確認反訴原告已撤櫃完成並取回該櫃位之占有而無再行點交之必要，故縱反訴原告未取得撤櫃工單，或未與反訴被告進行點交動作，亦無礙於反訴原告已撤櫃並未再使用系爭櫃位，而已將系爭櫃位返還予反訴被告之情，反訴被告自不得以反訴原告撤櫃時未經雙方點交確認為由拒絕返還系爭支票，是反訴被告上開所辯，難認有據。

二、從而，反訴原告據以提起反訴，請求反訴被告應將系爭履約保證支票反還予反訴原告，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

伍、本件本訴原告勝訴部分及反訴原告勝訴部分均係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告及反訴被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依聲請宣告被告及反訴被告如預供擔保，得免為假執行。又原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判

    決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　8 　　日

                  臺灣臺北地方法院臺北簡易庭

                              法  官　李宜娟

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈玟君

附表一之一：(新臺幣)

附表一之二：(新臺幣)

附表一之三：(新臺幣)

附表二：(新臺幣)

附表三：(新臺幣)