臺灣臺北地方法院民事判決
113年度北簡字第5656號
原 告 盈發鋁業有限公司
法定代理人 張國端
訴訟代理人 張維綱律師
被 告 台運營造興業有限公司
法定代理人 陳建元
訴訟代理人 林慶苗律師
複代理人 陳柏翰律師
黃萱晴律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國115年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾肆萬捌仟玖佰元及其中新臺幣壹拾貳萬元自民國一百一十三年七月四日起，暨其中新臺幣貳拾貳萬捌仟玖佰元自民國一百一十四年五月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾肆萬捌仟玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所簽訂之鋁格柵等金屬工程承攬契約（下稱原契約）第24條約定(見本院卷㈠第50頁)，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本件訴訟，核與首揭規定相符，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、第7款款定有明文。查原告原係依據兩造於112年5月8日簽立之追加報價單（下稱系爭追加報價單）起訴聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）34萬7,955元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷第7頁），嗣於民國114年5月27日言詞辯論期日追加依據原契約，具狀變更訴之聲明為：「被告應給付原告57萬6,855元，及其中34萬7,955元自起訴狀繕本送達翌日起，其中22萬8,900元自114年5月16日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷㈠第385；本院卷㈡第83頁），然系爭追加報價單乃依原契約所為之追加工程，且被告於本件亦以原契約所生對原告之懲罰性違約金債權及另行發包之損害債權對原告主張抵銷，可認原告所為之上開追加，其請求之基礎事實應認同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，故應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於110年11月3日簽立原契約，約定由原告承攬被告所發包，位於臺北市○○區○○段○○段000地號土地之向陽開發建設漢口街新建工程（下稱系爭建案）之鋁格柵等金屬工程（下稱系爭工程），約定承攬總價為228萬9,000元，並約定由原告提供材料，且原告已於112年4月29日將系爭工程施作完畢。又兩造另於112年5月8日簽立之系爭追加報價單，約定由原告施作系爭追加報價單第1至9之工程項目（下稱系爭追加工程），總價為164萬6,295元，並仍由原告提供材料及約定「備料期為合約&圖面&色板簽認後90天」。詎料，被告於112年6月16日突然以原告延宕工程為由，要求原告於2日內進場施工，嗣經原告說明尚未逾越90日備料期後，被告竟於112年6月28日發函終止系爭追加報價單，故被告自應賠償原告因提前終止系爭追加報價單所受之損害共計17萬7,799元（包含系爭追加工程項次1、5、6、7已完成備料部分共計5萬7,799元、項次8、9原告已施做完畢部分共計12萬元）。另原告已完成系爭追加工程項次4之備料，並以5萬0,530元出售予被告指定之廠商，故於扣除前開受損金額17萬7,799元及項次4計5萬0,530元後，被告尚應賠償因任意終止系爭追加報價單而造成原告受有之所失利益計17萬0,156元【計算式：（總價164萬6,295元－17萬7,799元－5萬0,530元）×12％＝17萬0,156元，元以下4捨5入】。再者，因系爭建案已於113年5月24日取得使用執照，故依原契約第5條第2項第3款約定，被告應給付保留款22萬8,900元。以上共計57萬6,855元，爰依原契約及系爭追加報價單提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告57萬6,855元，及其中34萬7,955元自起訴狀繕本送達翌日起，其中22萬8,900元自114年5月16日，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：被告雖不否認有向原告追加系爭追加工程，然被告並未同意給予備料期90日，系爭追加報價單僅為被告公司人員失察用印，故依原契約第27條後段、系爭追加報價單備註欄部分，被告並未受備料期90日約定之拘束。又依112年4月26日通訊軟體紀錄可知，兩造已約定應於112年5月31日完工，並適用原契約之相關約定，故被告始於112年6月16日催告原告於2日內進場施工，而因原告嗣後以雙方有合意備料期90日為由拒絕進場，故被告遂於112年6月28日終止系爭追加報價單。另倘如鈞院認定兩造間有合意成立系爭追加報價單備料期90日之約定，則原告亦應依原定日期提出給付，故被告自得以民事言詞辯論意旨狀催告原告於收受本訴狀起5日內，給付被告系爭追加報價單約定之工料，如未於5日內給付，則終止系爭追加報價單，且因系爭追加報價單屬於承攬與買賣之混合契約，故被告於原告未交付相關材料前，被告得主張同時履行抗辯。再者，有關原告請求系爭追加工程項次1、5、6、7已完成備料共計5萬7,799元部分，因原告計算方式有誤，且原告出貨予第三人廣翰實業股份有限公司(下稱廣翰公司)之單價為200元，其金額高於報價予被告之165元，顯不符商業常態，故被告否認原證12、原證13之銷貨單確實係用於系爭追加報價單。而有關原告請求所失利益17萬0,156元部分，因系爭追加報價單應適用原契約第4條之約定，以系爭追加報價單預估總價164萬6,295元為準，而其他額外支出則以實支實付單據為憑，是原告所失利益自應以164萬6,295元扣除相關成本單據計算，而非逕以164萬6,295元外加12％利潤計算。此外，倘如鈞院認定原告並未逾期完成系爭追加工程，且得請求損害賠償34萬7,955元（計算式：17萬7,799元＋17萬0,156元＝34萬7,955元），則因被告對原告有以下債權，被告亦主張抵銷：（一）原告並未依原契約約定於112年4月3日完工，係遲至112年4月30日始完工驗收完畢，故被告對原告應有懲罰性違約金債權27萬元。（二）有關系爭追加報價單部分，兩造已約定於112年5月31日完工，惟原告於112年6月26日僅完成項次8、9工項，故被告對原告應有懲罰性違約金債權26萬元。又縱鈞院認定系爭追加工程之完工期限為112年6月中，因原告於112年6月15日亦僅完成項次8、9工項，被告對原告仍有懲罰性違約金債權11萬元。（三）因被告終止與原告之系爭追加報價單後，已另行發包予百尚威有限公司（下稱百尚威公司）承作原告施工範圍，故依原契約第17條第3項約定，原告亦賠償發包損失計18萬7,005元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造前於110年11月3日簽立原契約，約定原告承攬被告所發包系爭建案中之系爭工程，兩造並約定系爭工程之承攬總價為228萬9,000元，原告已於112年4月29日完成系爭工程，被告已給付承攬報酬90％即206萬0,100元，尚餘10％保留款即22萬8,900元未給付。原告另於112年5月5日傳送載有系爭追加工程之系爭追加報價單予被告，被告於112年5月8日回傳系爭追加報價單予原告。被告於112年6月16日曾發函主旨為：「函促貴公司鋁格柵工程嚴重延宕工期，如說明，請查照。」之函文予原告，原告於112年6月21日函覆被告未有延之情事。被告又於112年6月28日向原告發函表示終止契約。此有原契約、系爭追加報價單在卷可稽（見本院卷㈠第39至61頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、得心證之理由：
（一）系爭追加工程之完工期限為何？原告就系爭追加工程是否有逾期完工之情事？
1、依原契約第13條第1項第1款約定：「…如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑。…」（見本院卷㈠第45至46頁）、原契約第7條約定：「本契約文件之一切規定得互為補充適用，如有解釋、矛盾不符或不明確之處時，其適用之優先順序如下：並以甲方之解釋為準。…）」（見本院卷㈠第41頁）。
2、原告主張系爭追加工程之完工期限應依系爭追加報價單所載「備料期為合約＆圖面＆色板簽認後90天」之約定，並提出系爭追加報價單為憑（見本院卷㈠第61頁）。被告則辯稱兩造係合意系爭追加工程應於112年5月31日完成，又因原告承作之系爭追加工程延宕，被告112年3月底已屢次以電話及112年4月26日以通訊軟體催促原告改善，並於112年6月16日發函催告原告限期完成，惟原告仍未改善，故被告已於112年6月28日發函終止系爭追加工程等語，固據提出被告112年6月16日112台漢工字第112061601號函及112年6月28日台漢工字第112062801號函等件為憑（見本院卷㈠第135頁、第141頁），並聲請本院傳喚證人鄒國偉到庭作證。查證人鄒國偉固到庭證稱：112年我在被告任職，擔任工地主任，工地範圍內之監工。原告於112年4月27日傳來的內容是追加的報價單跟圖面，裡面內容有些許錯誤，有請原告修正，後來原告於112年5月5日回傳正確版本，而我在112年5月8日所傳送的本院卷第61頁就是針對112年5月5日的正確版本的同意，當天有跟原告工務的葉先生有講說不同意報價單內90天的內容。因為當下葉先生沒有辦法回覆我確實可以施作完成的時間，所以我沒有辦法在下面下日期，但當下也沒有刪掉，但後來我有在LINE跟葉先生要求完成的日期。我跟原告員工表示不同意90天之文字就是本院卷第174至175頁36秒之語音通話記錄等語（見本院卷㈠第317至319頁）。惟查，參諸被告所不否認原告於112年5月5日傳送予被告之系爭追加報價單，其上除記載施工項目及施作價格外，下方亦有「備料期為合約＆圖面＆色板簽認後90天」及「客戶簽認：（如蒙惠顧，確認請加蓋公司章及承辦人員簽名後回傳，謝謝）」等記載（見本院卷㈠第61頁），又由系爭追加報價單之單價、複價及總價187萬3,557元原均係以電腦打字，嗣由手寫修改單價、複價及總價為164萬6,295元，但原電腦打字「備料期為合約＆圖面＆色板簽認後90天」之部分則無任何手寫修改或刪除之處，被告更於112年5月8日在手寫修改後之系爭追加報價單下方簽名、蓋章確認後回傳原告，可認系爭追加報價單上所載內容包含「備料期為合約＆圖面＆色板簽認後90天」之條件，應係經過兩造磋商同意後始簽立。是被告辯稱其僅針對系爭追加報價單上之追加品項及報價進行磋商及同意，其餘部分係因被告人員失察而誤為用印，故被告不受「備料期為合約＆圖面＆色板簽認後90天」條款之拘束，即無可採。又原契約約定之系爭工程已於112年4月29日完成，已如前述，是參諸系爭工程完成後之兩造112年5月8日通訊軟體內容：「（被告）：麻煩務必催促工廠（跟瓦斯相關兩處格柵）05/31貨到現場進行安裝，其餘按正常工期交貨安裝即可，麻煩貴公司了。（原告）：請工廠儘快處理，怕烤漆備料時間過長。（被告）：萬事麻煩了。」（見本院卷㈠第136頁）、112年5月12日通訊軟體內容：「…（證人葉俊銘）：另外工廠回覆外牆格柵時間最晚可能要到6月中（含抽料及烤漆）。有請工廠能提前就儘量提前。謝謝！…（證人鄒國偉）：能儘早麻煩一定要提早。」等語（見本院卷㈠第178頁）及112年5月20日通訊軟體內容：「（證人鄒國偉）：ｊａｃｋ麻煩再關心一下瓦斯管相關格柵進度，剛老闆又在唸了，看看最快何時可以進場。拜託了。（證人葉俊銘）：收到，有請工廠儘量提前。不然照正常時程都需要2～3個月的時間。謝謝！」等語（見本院卷㈠第180頁）；並互核被告於本院審理時自承：所追加的工項包含瓦斯兩處的隔柵及其他部分等語（見本院卷㈠第第278頁）；再參以證人鄒國偉到庭證稱：本院卷第175頁112年4月26日兩造通訊軟體內容中，我提及其餘正常工期交貨安裝即可，就是報價單第8、9項有影響到外牆拆架部分，為施工要徑，故要求於5月31日到貨現場安裝。其餘1-7為併行作業，可按照正常工期交貨安裝。而照正常工期交貨安裝，就是指備料期90天等語（見本院卷㈠第322頁）；另參以證人葉俊銘到庭證稱：我是擔任原告之工務工程師，負責現場管理。本院卷㈠第175頁被告公司鄒主任說麻煩務必催促工廠，5月31日貨到工廠進行安裝，我未提出異議係基於服務客戶的立場，我們會儘量提供客戶所需的東西，但我不疼直接拒絕客戶的要求，希望能儘量滿足客戶的需求，所以還要問後端的工廠時間，但後端的工廠無法按照客戶要求5月31日的日期，所以我請工廠能儘快處理，工廠回覆6月中看能否提供給客戶。隔柵備料時間抽料加烤漆一般要2-3個月，時間上一定趕不及主任要求的5月31日貨到現場要進行安裝，所以我就是要跟工廠確認時間才能給主任答覆等語（見本院卷㈠第299頁、第302頁、第304頁）。可認上開兩造通訊軟體內容應係針對系爭追加工程部分，被告所稱於112年5月31日貨到現場進行安裝，亦僅針對瓦斯相關兩處之隔柵部分即系爭追加報價單中之第8、9工項部分，又因原告已向被告表示備料之格柵工廠回覆最晚可能要到6月中（含抽料及烤漆），對於被告要求於5月31日貨到現場安裝亦僅表示會儘量催促備料工廠，以儘量滿足客戶之需求，是上開通訊軟體內容被告所稱「5月31日到貨現場安裝」等語，尚難逕認即為兩造嗣後合意系爭追加工程應於112年5月31日完工之證明。況系爭追加工程與原契約約定之系爭工程均屬建物鋁格柵之施作，而稽諸原契約第6條第1項約定：「開工日：本工程自甲方通知日起開工，應配合甲方外牆石材及磁磚等裝修工程進行鑽孔及鐵件安裝，於每層外牆飾面工程（石材、磁磚工程）完成後12天內應完成當層之隔柵及鐵件工作。」（見本院卷㈠第40頁），堪認備料完畢進場後，尚有後續各層隔柵工程之施作期間。從而，系爭追加工程之完工期限應係依據系爭追加報價單所載「備料期為合約＆圖面＆色板簽認後90天」之約定條件，即自112年5月8日兩造簽立系爭追加報價單之日起至112年8月7日止，計90天。
3、被告再辯稱原契約第27條有約定：「…。因本工程甲方人員簽署之相關文件；如承諾、切結、同意等文書類上之印鑑，應與本約印鑑相符（且需經總經理同意）始生效力。倘非本約印鑑該文書無效。」（見本院卷㈠第51頁），且系爭追加報價單下方亦有記載：「本報價單經雙方簽章後，並於7日內支付定金，方視同正式契約。」(見本院卷㈠第73頁)，因系爭追加報價單未經被告高層之同意，被告並未於系爭追加報價單簽立後7日內支付定金，則系爭追加報價單上記載之「備料期為合約＆圖面＆色板簽認後90天」，自不生拘束兩造之效力等語。然查，依原契約第13條第1項第1款約定：「…如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑。…」（見本院卷㈠第46頁），可認兩造追加工程時得僅以換文或雙方協議之紀錄為之，且系爭追加報價單縱有約定被告須於簽立後7日內支付定金始視同正式契約，然由兩造簽立系爭追加報價單後，兩造已就系爭追加工程之進度進行多次聯繫，且原告主張其已於112年6月26日完成系爭追加報價單第8、9工項部分，被告對此亦未提出爭執，堪認兩造嗣後已默示合意拋棄上開給付定金始視同正式契約之條件，是被告嗣後縱未給付定金，亦不影響兩造已於112年5月8日就系爭追加報價單達成合意之認定。
（二）被告於112年6月28日發函終止系爭追加工程是否發生約定終止抑或任意終止之法律效果？
系爭追加工程之完工期限應係自112年5月8日兩造簽立系爭追加報價單之日起至112年8月7日止，計90天，已如前述。是參諸被告前係以原告施作系爭追加工程嚴重延宕為由，先於112年6月16日發函催告原告儘速於函到後2日內進場施工，復於112年6月28日依據原契約第17條第1項、第3項、第5項第2款及第22條第1項第1款、第2項、第4項第1、2款等約定向原告發函主張函到原告之日起終止系爭追加工程，並追究原告之違約處分，此有上開函文在卷可稽（見本院卷㈠第63至65頁、第71至72頁），是被告為前開終止系爭追加工程之意思表示時，因原告之施工期限尚未屆至，則被告以原告系爭追加工程延宕為由依據原契約之約定條款終止系爭追加工程，即屬無據，自不生約定終止之法律效果。又被告係依原契約之約定條款為終止事由向原告為終止系爭追加工程之意思表示，然因約定終止與任意終止所生之法律效果迥異，是被告所為終止系爭追加工程之意思表示縱不發生約定終止之法律效果，然亦不因此當然轉換為任意終止系爭追加工程之法律效果。從而，原告主張被告於112年6月28日發函終止系爭追加工程，已發生民法第511條規定定作人任意終止之法律效果，即無可採。
（三）原告依據民法第511條規定請求被告賠償系爭追加工程終止後所受之損害計17萬7,799元及所失利益計17萬0,156元，是否有據？
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。原告雖主張其已就系爭追加報價單第1、5、6、7工項部分備料完畢，備料金額共計5萬7,799元，僅待進場施工，且已就系爭追加工程第8、9工項施作完畢，此部分工程款計12萬元，然被告竟於112年6月28日發函任意終止系爭追加工程，故被告應依民法第511條但書規定賠償原告所受上開損害計17萬7,799元及所失預期工程利益計17萬0,156元【計算式：｛系爭追加工程總價164萬6,295元－前述損害17萬7,799元－5萬0,530元（系爭追加工程項次4之備料前以5萬0,530元出售予被告指定之廠商）｝×12％（即室內裝潢工程之同業利潤淨利率12％）＝17萬0,156元，元以下4捨5入】等語，並提出廣翰公司之電子發票證明聯、廣翰公司銷貨單（月）、訂料單、尚億達鋁業股份有限公司銷貨單及備料現場照片等件為憑（見本院卷㈠第439至451頁）。而被告對於原告已就系爭追加工程第1、5、6、7工項部分進行備料，並已完成系爭追加工程第8、9工項等情均未爭執（見本院卷㈠第278頁、第467頁）。然因被告於112年6月28日發函終止系爭追加工程，除不生約定終止之法律效果外，亦不生當然因此轉換為任意終止之法律效果，均如前述，是原告依據民法第511條規定請求被告賠償其任意終止系爭追加工程所生之損害計17萬7,799元及所失利益計17萬0,156元，均屬無據。
（四）原告請求被告給付系爭追加報價單第8、9工項之工程款計12萬元，是否有據？
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又依系爭追加報價單記載：「付款條件：比照原合約。」（見本院卷㈠第73頁）、原契約第5條第2項第6款約定：「甲方付款日：乙方應於請款當每月25日前按實際完成之進度及數量，檢附工程驗收單及數量計算式，並附同額發票至工地申請付款，逾期則順延至下月請款。經甲方核對無誤後，於次月30日放款。」（見本院卷㈠第40頁）。原告主張依據民法第490條第1項規定其亦得請求被告給付已完成之系爭追加報價單第8、9工項之報酬計12萬元等語。查原告主張其已完成系爭追加報價單第8、9工項，被告對此並未爭執（見本院卷㈠第278頁），且系爭建案業經主管機關於113年5月24日核發使用執照，此亦有臺北市政府都市發展局使用執照存根在卷可稽（見本院卷㈠第377至382頁），可認系爭追加工程第8、9工項應已驗收完成，是原告請求被告給付系爭追加工程第8、9工項之工程款計12萬元，即屬有據。至被告辯稱因原告系爭追加工程延宕，被告已於112年6月28日終止系爭追加工程，故依原契約第22條第2項第3款約定：「契約經終止者，依下列方式處理：已運至現場貨料交由甲方處理，全歸甲方所有，無條件交由甲方應用，而後無論甲方如何重新發包，願無條件放棄尚未請領之工程款，並拋棄所有權利。」（見本院卷㈠第49頁），原告所施作之系爭追加工程第8、9工項已歸被告所有，原告不得再行請求工程款。然查，被告於112年6月28日依原契約之約定條款向原告為終止系爭追加工程之意思表示，不生約定終止之法律效果，已如前述，則被告所辯，因與上開約定並不相符，難認可採。
（五）原告請求被告給付原契約10％之保留款22萬8,900元，是否有據？
按原契約第5條第2項第3款約定：「自完工驗收建築使照取得後6個月以60天期票支付總價10％；乙方並交付工程總價5％保固支票，待保固期滿後退還。」（見本院卷㈠第39頁）。又原契約第5條第2項第2款約定：「…甲方於核實估驗後有不同意者，應以書面記載估驗請款數量與實作數量不符，及其不符之數量或比例等原因通知乙方補正，乙方未予補正者，甲方得逕自工程款、履約保證本票或保留款中扣回，乙方不得異議。」、第5條第3項約定：「本工程以最終驗收結算之完工數量計價，結算後如發現完工之數量有高估或有其他溢付計價款情形，甲方得逕自工程款、履約保證本票或保留款中扣回，乙方不得異議。」（見本院卷㈠第39至40頁）。查參諸原告已於112年4月29日完成系爭工程，且被告已給付原契約90％即206萬0,100元之報酬，已如前述。又原告主張系爭建案業經主管機關於113年5月24日核發使用執照，並提出臺北市政府都市發展局使用執照存根為憑（見本院卷㈠第377至382頁），核屬相符，堪認真實。再被告於主管機關核發使用執照前亦未有向原告主張上開應由保留款扣款之情事。則被告給付上開10％保留款之條件應認已成就，被告至遲應於6個月內即113年11月24日前給付原告原契約10％之保留款即22萬8,900元。從而，原告請求被告給付原契約10％之保留款即22萬8,900元，即屬有據。
(六)有關被告主張抵銷之部分，說明如下：
1、被告抗辯其對原告有原契約逾期完工之懲罰性違約金債權27萬元存在，並以此主張抵銷，是否有據？
⑴依原契約第6條第1項約定：「本工程自甲方（即被告）通知日起開工，應配合甲方外牆石材及磁磚等裝修工程進行鑽孔及鐵件安裝，於每層外牆飾面工程（石材、磁磚工程）完成後12天內應完成當層之隔柵及鐵工作。」、第6條第2項第1款約定「乙方（即原告）需於簽訂合約之日起確實籌畫、招足工人以便工作，每一樓層需提前3日通知安裝進場，並按照前項訂定之完工期限如期完工。且應完成配合甲方各階段及整體性工進按期完工；合約期間內，甲方如因工程進度調整而變更預定工期時，乙方無條件完配合甲方交貨施工。」、第2款約定：「應於進場施工後30日內配合甲方請領使用執照，拆除鷹架前3日完成本承攬工程。」（見本院卷㈠第40至41頁）。
⑵原告主張其承攬原契約之系爭工程已於112年4月29日完工，核與被告提出之112年4月29日施工日報表上亦記載「（格柵工程（盈發））外牆格柵本日完成」等語（見本院卷㈠第233頁）相符，且被告對此亦未提出爭執（見本院卷㈠第278頁），堪信為真實。而被告辯稱系爭案場之鷹架係於112年4月6日拆除，依原契約第6條第2項第2款之約定，原告本應於鷹架拆除之前3日即112年4月3日完成系爭工程，然原告卻於112年4月30日始完成系爭工程之驗收，逾期天數計27天，故原告就原契約系爭工程之施作顯有延宕之情事。則為原告所否認，主張原契約第6條第2項第2款之約定應指「全部鷹架實際拆除完畢前3日完成本承攬工程」，而非「開始鷹架拆除前3日完成本承攬工程」，故原告於112年4月29日完成系爭工程，並無延宕之情事。查參諸證人鄒國偉到庭證稱：本件係由被提供鷹架給原告施作，施工部分有三角架的存在，需該處三角架拆除，才能繼續施作。拆除6樓三角架部分，後續係由被告回搭鷹架給原告施作鋁格柵。112年4月6日施工日報表顯示已拆除工程外部鷹架，但後續拆除工程鷹架仍有殘留。因為我們做工程一定是分階段拆除鷹架工程，在10樓有一處遮斷板，所以我會先拆10樓以上的鷹架，再將遮斷板拆除，請相關外飾工班填補三角架的範圍，再進行第二階段的拆架，就是10樓以下的拆架。在10樓的整圈有固定三角架的螺絲的地方，因為有三角架擋住的地方沒辦法先行施作磁磚及外牆飾材，所以要做就是這個部分。鋁格柵工程是施作磁磚完才能施作，是外牆飾材。112年4月7日之施工日報表上面記載6樓遮斷三角架拆除，是原告所主張妨礙其施隔柵之三角架。拆除鷹架當下是非危險過程，所以不進工項的併行作業等語（見本院卷㈠第319至321頁）；又參以證人葉俊銘到庭證稱：原契約工程部分應由被告提供鷹架才能施作，因為我們隔柵是裝飾材，是安裝在建築的外，要由工地提供鷹架才能施作。施作過程需要拆除特定區域鷹架才能施作，因為有些搭鷹架時會有三角架的部分，三角架會影響到隔柵施作的位置，要等到上鷹架拆除，再把三角架補充的部分拆除掉，再打底貼磁磚後，才能安裝隔柵。打底貼磁磚是工地要施作。所以是要等到被告打底貼磁磚後，原告才能進場等語（見本院卷㈠第300頁）；再參以112年4月6日及7日之施工日報表其上亦僅分別記載：「10F～5F外牆鷹架拆架」（見本院卷㈠第129頁）、「…6F西側遮斷層三角架拆除」（見本院卷㈠第130頁），而非記載系爭案場鷹架全數已拆除；另參以證人鄒國偉與證人葉俊銘之112年4月17日通話軟體紀錄：「（證人鄒國偉）：麻煩週三下午再來，鷹架欠料，明天才會補架繼續搭。」（見本院卷㈠第159頁），互核證人鄒國偉就該通話軟體紀錄亦證稱：該對話內容我講的是因為這部分拆完後，下面還有隔柵要接，葉先生認為這邊沒有鷹架太危險，所以我請鷹架公司來補搭等語（見本院卷㈠第320至321頁）。以上，堪認原告承作原契約之系爭工程，為系爭建案外牆飾材之一部分，因系爭建案外圍有遭三角架遮斷之部分，原告須於被告拆除系爭建案外圍鷹架之三角架，待被告補施作遭三角架遮斷部分之外牆磁磚，被告再將鷹架搭回後，原告始能繼續施作前遭三角遮斷部分之隔柵工程。從而，原告施作系爭工程既需依附於被告所提供之鷹架，且原告於施作系爭工程時尚有如三角架遮斷之區域，則被告於開始拆除鷹架前，就前遭三角架遮斷區域之隔柵工程部分，原告應無全部完成之可能，是被告辯稱原告應於開始鷹架拆除前3日完成原契約之系爭工程，核與實際工程進行情形及慣例並不相符。此亦可認證人鄒國偉到庭證稱：112年4月6日拆除鷹架前，我那時有以LINE電話通知葉先生，通知拆除鷹架時間，請於拆架開始3日前完成該階段外牆隔柵工程等語（見本院卷㈠第318頁），應係針對未遭三角架遮斷部分之隔柵工程通知須於開始拆除鷹架前3日完成。從而，原告主張原契約第6條第2項第2款之約定應指「全部鷹架實際拆除完畢前3日完成本承攬工程」，而非「開始鷹架拆除前3日完成本承攬工程」，即屬可採。
⑶依原契約第17條第1項約定：「若乙方未能按期交貨時，經甲方催告後仍未完成，每逾1天，加付懲罰性違約金1萬元之懲罰性違約金外，並需負擔業主之逾期及其他衍生費用，乙方不得異議。逾期罰款甲方得逕由應付工程款中扣除之，不敷扣除時乙方應3日內負責補足。」、第17條第3項約定：「如乙方工程進度落後經甲方催告逾期仍未改善時，甲方得視情況辦理契約工程範圍變更，收回部分工程另行發包他商施作，甲方業主另行發包所生之差額及損害，概由乙方負擔，乙方絕無異議。」（見本院卷㈠第47頁）。查依上開1.證人之證述，可認原契約之系爭工程已依兩造承辦人員之協調於112年4月29日施作完成；又參以原契約約定系爭工程之承攬總價228萬9,000元，被告已給付原告承攬總價之90％即206萬0,100元，尚餘10％保留款即22萬8,900元未給付，亦如前述；另參以原契約第5條第2項第3款約定：「自完工驗收建築使照取得後6個月內以60天期票支付總價10％；…」（見本院卷㈠第39頁），可認承攬總價10％之保留款並非工程延宕之扣款；再參以證人葉俊銘到庭證稱：原契約的履約期間，被告並無發函催告逾期完成之情事。有關工程的聯絡事項窗口都是我，所以我沒有收到等語（見本院卷㈠第300頁）。以上，原告既係依兩造承辦人員之協調於112年4月29日完成系爭工程，且原告於112年4月29日完成系爭工程前，被告既未曾向原告表示系爭工程有延宕之情事，並催告原告限期改善，反於原告112年4月29日完成系爭工程後依約給付承攬總價10％即206萬0,100元之款項，而未請求逾期違約金並主張予以扣款，是難認原告承作原契約之系爭工程已有延宕之情事。又原告承作之系爭工程既無逾期完工之情事，則被告辯稱其對原告有逾期完工之懲罰性違約金債權27萬元（計算式：逾期天數27天×1,000元＝27萬元）存在，並主張與本件原告之請求互為抵銷，即屬無據。
2、被告抗辯其對原告有系爭追加工程延宕之懲罰性違約金債權27萬元或11萬元及另行發包施作之損害債權18萬7,005元存在，並以此主張抵銷，是否有據？
查系爭追加工程之完工期限應依據系爭追加報價單所載「備料期為合約＆圖面＆色板簽認後90天」之條件，即自112年5月8日兩造簽立系爭追加報價單之日起至112年8月7日止，計90天，已如前述，是被告於112年6月16日及112年6月28日分別發函限期催告原告改善及終止系爭追加工程時，因系爭追加工程之完工期限尚未屆至，自不生逾期催告及約定終止之法律效果，故斯時被告尚不得依據原契約第17條第1項約定請求原告給付懲罰性違約金27萬元或11萬元。又被告雖於114年5月9日民事言詞辯論意旨狀再主張就系爭追加工程部分以該書狀限期催告原告改善及終止系爭追加工程，然因被告於112年7月19日即已將系爭追加工程另行發包於百尚威公司，此有被告與百尚威公司簽立之承攬契約在卷可稽（見本院卷㈠第239頁），且被告亦於113年7月29日答辯狀中已抗辯業將系爭追加工程另行發包第三人，並向原告主張另行發包之損失（見本院卷㈠第106頁），堪認斯時被告已有預示拒絕受領原告系爭追加工程之意。是被告復於114年5月9日民事言詞辯論意旨狀再主張以該書狀限期催告原告5日內改善，亦難生合法限期催告之效力。從而，被告所為之限期催告改善既均不生合法之效力，被告自不得依據原契約第17條之約定請求原告給付懲罰性違約金27萬元或11萬元及另行發包之損失18萬7,005元，故被告以此主張抵銷，即屬無據。
（七）以上，原告得請求被告給付之金額共計34萬8,900元（計算式：系爭追加工程第8、9項工程款計12萬元＋原契約10％保留款22萬8,900元＝34萬8,900元）
五、綜上所述，原告請求被告給付34萬8,900元及其中12萬元自起訴狀繕本送達翌日即113年7月4日（見本院卷㈠第91頁）起，暨其中22萬8,900元自民事變更訴之聲明暨言詞辯論意旨狀繕本送達翌日即114年5月16日（見本院卷㈠第385頁）起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。
七、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
臺北簡易庭 法 官 陳家淳
以上為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路
○段000巷0號）提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
書記官 蘇炫綺