115年度北國字第1號

原      告  威丞實業有限公司

法定代理人  蕭卉㚬  

訴訟代理人  林陣蒼律師

            洪嘉祥律師

            李鴻昱  

被      告  臺北市政府都市發展局

法定代理人  簡瑟芳  

訴訟代理人  梁建智  

            陳英琦  

            劉惠琪  

上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國115年6月3日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。本件原告於民國113年5月23日向被告請求國家賠償，經被告於114年1月21日函復拒絕，有被告114年1月21日北市都建字0000000000號函可參，原告本件起訴合於前開程序規定，首先說明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告訴之聲明原為：被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0號房屋（坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地，為磚、金屬、玻璃等造，一層，高約4.7公尺，面積約90.75平方公尺，下稱系爭房屋）回復至民國112年5月16日之原狀（補字卷第7頁、北國卷第19頁）。嗣將前開聲明列為先位聲明，並追加備位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）9,910,784元，及自民事陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（北國卷第19頁）。核其追加前後之訴，均係基於相同之原因事實，僅是考量系爭房屋不能回復原狀之可能性，而為金錢賠償之備位請求，合於上開規定，應為所許。

貳、實體方面：

一、原告主張：系爭房屋為原告所有，其一部分是登記為臺北市○○區○○段○○段○○○○000○號之合法建物，一部分則為60年代即已存在，依規定僅須拍照列管而無須拆除之既存違建。然被告於102年4月15日，以北市都建字第1026044950號函認定系爭房屋係違建，應予拆除（下稱拆除處分）；又於112年2月3日，以北市都建字第1126087947號函通知原告自行拆除，逾期未拆則強制拆除（下稱拆除通知）；再於112年5月16日強制拆除完畢（下稱拆除行為）。被告所屬公務員基於過失，先作成違法之拆除處分，再依違法之拆除處分陸續為違法之拆除通知、違法之拆除行為，且拆除通知及拆除行為均已逾公法上請求權之消滅時效，因而侵害原告對系爭房屋之所有權，爰依國家賠償法第2條第2項前段、民法第184條第1項前段規定提起本訴，先位請求被告重建系爭房屋以回復拆除前之原狀，如不能回復原狀，則請求賠償系爭房屋之價額。聲明：如前開追加後聲明所示。

二、被告則以：213建號建物原於64年間保存登記，嗣依98年建字第139號建造執照（下稱系爭建照）併案核准拆除。依系爭建照所附圖說，213建號於一部拆除後，剩餘之部分應係由3個部分組成、整體呈細長三角形、高度約3.19公尺之建物；但被告所屬人員現場勘查，系爭房屋卻是一個整體的長方形建物，外型及、長、寬、高均與上開圖說不符；被告因此認定系爭房屋為原告將上開剩餘建物再次拆除後，重新建造之另一建物，全部屬於未經登記之違章建築，故其作成拆除處分並無過失。又原告未對拆除處分提起行政救濟，被告依有效之拆除處分續為拆除通知與拆除行為，即無不法可言。原告主張被告過失不法侵害其權利，請求國家賠償，為無理由等語，以資答辯。聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

(一)按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，則為民法第184條第1項前段所明定。故原告依上開規定請求損害賠償者，須以公務員執行職務之行為有故意或過失，並具有不法性為要件；且依民事訴訟法第277條前段規定，應由主張權利之原告就此等權利發生之要件事實負舉證責任。又民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，雖為行政訴訟法第12條所規定，但參照其立法理由，可知該條文制定之目的，是為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，導致裁判結果互相牴觸，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。故民事之裁判如以行政處分是否違法為先決事實者，如行政法院就此已經裁判，或當事人已提起行政訴訟，民事法院即應受行政法院裁判結果之拘束，不得為相異之認定，但當事人若決定不循行政爭訟程序，而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者，民事法院仍得就該公務員行使公權力作成行政處分時，有無國家賠償法所定之故意、過失及不法，自行審查認定。再按行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第110條第3項定有明文。公務員如依據有效行政處分為執行，乃為公權力之正當行使，其執行行為即不能認為有違法性，自無損害賠償責任。

(二)經查，213建號建物原是於64年12月11日辦理保存登記，嗣於98年間，原告為新建住宅而申請系爭建照，並併案申請拆除執照，將該建物及其增建物坐落於25地號、20-1地號之部分拆除，再就拆除後所剩餘，坐落於20地號之部分重為登記，有拆除前、後之建物登記謄本、系爭建照存根附卷可參（補字卷第19、41頁、北國卷第41-51頁）。依系爭建照所附拆除剩餘保留平面圖、立面圖，可見213建號建物於拆除後剩餘之部分，應是由東、西兩側之2棟有登記建物，及中間增建之拱形棚架，共3部分所組成，平面圖顯示之形狀呈一狹長梯形，立面圖顯示之高度為3.19公尺（北國卷第45頁）；依所附現況照片，則可見該建物於拆除前之外觀為灰白色水泥牆面、斜頂之造型（北國卷第47、50、51頁）。然而，被告所屬人員經於102年間至現場勘查，結果顯示系爭房屋已成為一整棟之單一建築物，無法辨識上開圖說所示之3部分構造，且形狀近似長方形、高度為4.7公尺、牆面鋪設米色長條磁磚，有拆除處分函及所附違建認定範圍圖、違建查報現場照片可參（北國卷第53、67-69頁）。被告所屬公務員依現場勘查所見之系爭房屋狀態，與系爭建照圖說、照片所示，213建號建物及增建物拆除後，剩餘部分應有之狀態相互對照，認為其構造、形狀、高度、外觀均有明顯差異，而認定系爭房屋係將剩餘建物拆除後，重新建造之另一違章建築，應予拆除，係依職權調查證據後，本於證據所為之合理判斷，尚難論斷其有過失。又拆除處分未經撤銷，依前開行政程序法第110條第3項規定，其效力即繼續存在；被告所屬公務員依有效之拆除處分，為後續之拆除通知及拆除行為，均係依據有效行政處分而為執行，不具不法性。原告以該公務員過失作成違法之拆除處分，續而為違法之拆除通知及拆除行為，而請求國家賠償，應非有據。

(三)另按公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅，雖為行政程序法第131條第1項所規定，但此所謂公法上請求權，係指行政機關或人民基於法律或行政處分，有請求他方為一定給付之請求權而言。本件被告係基於拆除處分，自行執行拆除行為，而非請求原告為給付，應與公法上請求權消滅時效無涉，原告以此主張被告之拆除行為有過失及違法，亦非可採。

四、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項前段、民法第184條第1項前段規定，請求判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。

五、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，經審酌均不至影響判決結果，故不逐一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　民事庭　法　官　陳逸倫

以上正本證明與原本無異。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　馬正道