106年度上易字第1513號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  陳儀庭

            陳妙婷

            劉珮瑄

       

上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣新北地方法院106年度簡上字第161號，中華民國106年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第2194號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄犯共同意圖侮辱中華民國，而公然損壞中華民國之國旗罪，各處拘役拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄，及徐大為、廖奕傑(已更名為廖安祈)、許彤安(以上三人業經判決確定)，共同基於意圖侮辱中華民國之犯意聯絡及行為分擔，於民國104年10月10日03時許，在新北市永和區中正橋上，分持美工刀及剪刀割毀懸掛於中正橋上之中華民國國旗共十數面，而以此方式公然損壞中華民國之國旗。嗣經警據報循線調閱監視器追查，始悉上情。

二、被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄雖辯稱：依據美國聯邦最高法院Texas v. Johnson, 491 U.S. 397(1981)判決見解，政府不得藉禁止和國旗有關的意見表達之作法，宣揚國家對國旗的特定主張，基於中華民國憲法第11條言論自由之保障，刑法第160條第1項應限縮在無涉政治或歷史事實之陳述、無助或損害公共利益之情形下，以避免過度箝制人民之意見表達；我們係基於將國旗紅色部分割下，剩下青天白日變成國民黨黨旗，藉以凸顯當時馬英九政府威權的不滿等重大公共利益，不是要侮辱中華民國國旗，僅係為表達政治意見，所為屬於政治性之象徵性言論，是中華民國憲法保障之言論自由云云。惟查：

　㈠在法學方法論及比較法上，關於外國判決及學術理論之見解，固然可以作為我國法院判決之參考資料，但本國法如有明確規定時，即應依本國法為判決，而非依外國法判決。況引用外國法制時，亦應注意本國與該外國之國家歷史、政治、經濟、文化等整體法律制度與社會情況是否相當，且有所缺漏，始可透過漏洞填補之方法，予以援引參考，並非可囫圇吞棗，不分青紅皂白盲目引用。因此，只有當我國法律對於系爭問題沒有明確的規定時，始可參考外國法制而為判決。中華民國國旗為紅地，左上角青天白日，憲法第6 條定有明文。在國內，政府機關、學校團體及軍事部隊，應於禮堂及集會場所之正面中央，懸掛國旗於國父遺像之上，並應於適當地點，樹立旗桿，並每日升降國旗(中華民國國徽國旗法第6條、10條參照)；總統、副總統宣誓時，肅立向國旗及國父遺像，舉右手向上伸直，手掌放開，五指併攏，掌心向前，宣讀誓詞(總統副總統宣誓條例第5條參照)，可見中華民國國旗於憲法、政治及法律上，對中華民國之象徵意義甚為重大。再從歷史、政治之角度來看，中華民國係國父　孫中山先生在清朝末年鑒於清廷政府腐敗不堪、積重難返，中華民族遭到列強侵略瓜分，人民陷於水深火熱之絕境中，經過先賢先烈拋頭顱灑熱血革命成功後，始創建之民主法治國家；又歷經日本帝國主義侵略，抗戰烈士犧牲生命抗戰八年成功，才能免於被日本帝國主義統治殖民；現今又因兩岸分裂分治，國際外交處境艱難，中國民國國旗要懸掛於各種國際外交場甚為艱難，可見中華民國國旗在歷史、政治、經濟、文化及現今我國法制上地位的象徵意義，彌足珍貴且重大。然而美國聯邦憲法並未明定聯邦國旗之規範，只有在國旗法案（Flag Act of 1818）定其規範，且美國國旗歷經多次修改，最早期的美國國旗只有13顆星，之後每一個州加入合眾國就在國旗上加上一顆星，但是寬條的數目不變，象徵著美國最早建國時的13個殖民地，顯然只是聯邦體制的象徵而已。況且按照慣例，美國新任總統在宣誓時，只是行舉起右手，將左手放在聖經或其他書籍上宣誓之典禮而已，而非如中華民國總統、副總統宣誓時，應肅立面向國旗宣讀誓詞。可見中華民國國旗不論在歷史、政治、憲法位階及法律地位之徵性意義，遠非美國國旗只有法律地位以及聯邦制度的象徵意義所可以相互比擬的。再者，同屬於自由民主國家的德國刑法第90a條也有明文規定，對於德意志聯邦共和國或聯邦所屬任一邦的國旗、標誌或國歌詆毀，判處3年以下之徒刑或處以罰金，其他民主法治國家諸如法國、奧地利、瑞士、西班牙、捷克、韓國等國法制，也都有明定侮辱國家標誌或國旗的罰則。因此從比較法上來看，美國聯邦最高法院上述判決見解，僅係該國之法制狀態，而侮辱國旗藉以表達個人的特定政治立場，亦非所有自由民主法治國家所普遍承認的言論自由範疇。因此，我國刑法第160條第1項之規定，係屬立法政策，乃國會立法形成自由之範疇，應由國會決定是否處罰及其處罰之方式，並無違憲之問題。是被告等人所辯上開美國聯邦最高法院判決之見解，於本案並無參考援引適用之餘地。

　㈡言論自由固為表現自由之一種方式，為憲法第11條所保障之人民基本權利。具有表現性質行為（expressive conduct ）之象徵性言論（symbolic speech），諸如透過以海報、傳單、圖畫、影像、甚至特殊裝飾（頭巾、臂章、服裝）或身體舉動表達在外，固屬言論自由之範疇，而應受保障。但不論係採取言詞或使用「象徵性言論」之方式，言論自由與其他憲法保障之基本權利相同，並非漫無限制，而仍有其一定之界限，應受法律制約。即使輔以其他肢體動作或採用道具等象徵性言論，其手段亦應符合理性、和平，而為一般多數人所能接受，而且有此表現之必要者為限，始符合憲法第23條規定之比例原則。司法院釋字第509號解釋即宣示言論自由固為人民之基本權利，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。本同此理，具政治性質的象徵性言論，為兼顧對國家及公共利益之保護，法律尚非不得對政治性言論自由依其傳播方式為合理之限制。中華民國國旗為國家之表徵，褻瀆中華民國國旗形同羞辱中華民國與人民，倘行為人損壞、除去或污辱之國旗，非屬行為人得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉，而具有所有權之權能者，實已超出行使言論自由之必要限度，自屬違反憲法第23條之違反比例原則，而應負刑法第160條第1項所定之刑責。本案被告陳妙婷於偵查中供稱：我們覺得這面旗不是屬於臺灣的旗子，在10月10日這天放在臺灣的土地上上是種侮辱等語(偵卷第144頁)；被告陳儀婷於偵查中供稱：我想要藉這個行動證明中華民國沒有正當性等語(偵卷第144頁反面)；被告劉珮瑄於偵查中供稱：我不承認現在的政府，它不能代表臺灣，我們不應該慶祝這個雙十節，這不是一個光榮的節日等語(偵卷第147頁反面)，依此被告等人主觀上顯然是基於侮辱中華民國存在之犯意而為之，甚為明確。雖然被告等人宣稱不承認中國民國及國旗、不應慶祝雙十國慶等等云云，所為宣揚者為政治性言論，固非法律所禁止，但依上所述，應僅限於諸如透過以海報、傳單、圖畫、影像、甚至特殊裝飾（頭巾、臂章、服裝）或身體舉動表達在外之象徵性言論為限，不得以侵害法律所保護其他法益方法為之。而被告等人欲表達個人不同之政治理念，亦非必須以透過分持美工刀及剪刀割毀懸掛於中正橋上之中華民國國旗之方法，始能達成宣示政治理念之目的，且割毀數量高達十數面，又非屬自己所有之國旗，而屬公共利益，依上所述，顯已逾越憲法第23條之比例原則。是被告等人辯稱不是要侮辱中華民國國旗，所為屬於政治性之象徵性言論云云，並無理由。

　㈢中華民國憲法增修條文第5條第5項規定憲法：「政黨之目的或其行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲。」，此乃中華民國的「防衛性憲法條款」，因此任何危害中華民國之存在行為，乃中華民國憲法所不容許之行為。是以，任何意圖危害中華民國之存在，進而實行損壞象徵中華民國存在之國旗行為，俱屬中華民國憲法所不容許之行為。如上所述，中華民國係革命先烈在列強侵略下，推翻腐敗滿清帝制而建立之民主自由國家，臺灣又是無數抗戰先烈經過八年對日浴血抗戰犧牲生命，打敗日本帝國殖民而光復後，今日始能在這一塊自由的土地上插著中華民國國旗，進而實行中華民國憲法的民主法治，否則今日臺灣人民仍為日本所殖民統治，又何論可以享有中華民國憲法之言論自由保障可言。可見當今中華民國國旗對於中華民國的實質性重要意義，實遠非其他國家所可以相提並論的。被告等人為中華民國國民，從小享受中華民國全體國民努力成果所提供的教育、全民健康保險以及各種社會福利，嘴裡喊著中華民國憲法保障言論自由之口號，背地裡實行以割毀中華民國國旗之方法侮辱中華民國之存在，且所割毀之國旗又非屬自己所有之國旗，而係屬於臺北市新建工程處委外施作，屬於公共利益之國旗，這種「呷碗內，洗碗外」的行為，本質上就是中華民國憲法之敵人 (Verfassungsfeind)，所實施之手段，又已超越象徵性言論自由之界限，且不具有必要性與合理性，當非屬中華民國憲法所要保障之言論自由範疇。是被告等人辯稱，所為是要藉以凸顯當時馬英九政府威權的不滿等重大公共利益，是中華民國憲法保障之言論自由云云，乃係假藉中華民國憲法保障之言論自由，而共同公然損壞中華民國之國旗，意圖侮辱中華民國，所辯無非卸責之詞，並無理由。　

　㈣綜上證據及理由所述，本件被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄所辯均非可採，本案事證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、是核被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄所為，均係犯中華民國刑法第160 條第1 項之意圖侮辱中華民國，而公然損壞中華民國之國旗罪。被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄與徐大為、廖奕傑、許彤安有共同之犯意聯絡與行為分擔，亦應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄等人，先後共同分擔以美工刀、剪刀損壞國旗十數面，犯罪時間緊接，且侵害法益同一，為接續犯，應僅論以一罪。

四、本件第一審係臺灣新北地方法院，繫屬之日為105年8月10日，有該院收狀章可按(簡卷第6頁)，迄今已逾八年未能判決確定，係因本院刑事第二庭先前裁定停止訴訟程序所致，訴訟程序之延滯無可歸因於被告之事由，且案件在法律及事實上相對單純，自應迅速審判。本院審酌刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益，認本件侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者。是被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄所為，均應依刑事妥速審判法第7條之規定，酌予減輕其刑。

五、被告等人實行本案犯行之美工刀1把、剪刀2只，因並未扣案，且本案犯行迄今已近十年，又屬價值低微，欠缺刑法上之重要性之物，為免檢察官執行沒收之困難，且檢察官聲請簡易判決處刑書並未聲請宣告沒收，依刑法第38條之2第2項之規定，爰不予宣告沒收。

六、被告陳妙婷經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　

七、撤銷改判及量刑之理由：

　㈠原審判決認為被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄所為，係屬政治性言論，不得以刑法侮辱國旗罪責相繩，而為被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄所為無罪之諭知，依上所述，自有違誤。檢察官上訴意旨認被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄所為，非屬象徵性言論自由保障之範疇，原審判決逕行拒絕適用中華民國刑法第160條第1項之規定，而為被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄無罪之判決，認事用法有所違誤，依上所述，為有理由，自應撤銷改判。

　㈡爰以被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄之個別行為人責任為基礎，審酌渠等基於上開所述之犯罪動機、目的，基於共同之犯意聯絡與行為分擔，而分別以美工刀、剪刀割破國旗之犯罪手段，意圖侮辱中華民國，而共同公然損壞中華民國之國旗，且數量達十數面，原本應從重量刑。惟考量被告等人第一次簡易判決處刑均僅量處拘役20日，雖然被告等人透過上開方法侮辱中華民國，但仍應受刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則利益之保障；再兼衡渠等坦承共同損害中華民國國旗之客觀犯行，自述之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　

貳、不另為不受理之判決部分

一、公訴意旨另以：被告陳儀庭、陳妙婷、劉珮瑄等人於上開同時地，亦折斷懸掛中華民國國旗之旗桿數根，亦意圖侮辱中華民國，而公然損壞中華民國之國旗罪等語。

二、惟按中華民國國徽國旗法第2條規定：中華民國之國徽，定為青天白日。其式如左：一、圓形、青白色。二、白日居中，並有十二道白尖角光芒。三、白日與十二道白尖角光芒間，留一青色圓圈。同法第5條規定：國旗之旗桿，白色，配金黃色圓頂。顯見國旗與旗桿，是不同之客體，兩者並非同一。而中華民國刑法第160條，僅就意圖侮辱中華民國，而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者，設有刑罰之規定，並未包括損害國旗之旗桿。是被告等人折斷懸掛中華民國國旗之旗桿數根部分，僅係構成刑法第354條之毀損罪嫌，然此部分並未據合法告訴，業據證人吳耀揚於警詢中所陳述明確。因公訴意旨認上開有罪部分與此部分係實質上一罪，爰不另為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官彭毓婷聲請簡易判決處刑，檢察官詹騏瑋提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李殷君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳文貴

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　胡宇皞

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　29　　日

中華民國刑法第160條  

意圖侮辱中華民國，而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

意圖侮辱創立中華民國之孫先生，而公然損壞、除去或污辱其遺像者，亦同。