107年度上訴字第3044號

    上  訴  人

    即  被  告  曾煥鈞

    選任辯護人  黃韋儒律師

                吳存富律師

                林修平律師

上列上訴人即被告因妨害電腦使用案件，不服臺灣新竹地方法院

106年度訴字第621號，中華民國107年8月21日第一審判決（起訴

案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第12617號）提起上訴，

本院判決如下：

上訴駁回。

乙○○緩刑貳年；並應給付告訴人澄瑩實業有限公司新臺幣四十萬元，已於民國一○九年十二月三十日前給付第一期款新臺幣十五萬元；另自一一○年一月起至同年十二月止，按月於每月三十日前給付新台幣二萬元，另於一一一年一月三十日前，給付新台幣一萬元，如一期不按時履行，視為全部到期。

一、乙○○於民國104年9月至105年8月2日間因受丙○○所經營澄瑩實業有限公司（下稱澄瑩公司）委請開發進銷貨管理系統（下稱進銷貨系統），將進銷貨系統主程式、資料庫安裝在澄瑩公司伺服器電腦，進銷貨系統所需連結檔案另安裝在與伺服器電腦連接之網路儲存裝置（下稱NAS）。詎其因與澄瑩公司間之合約糾紛而為下列行為：

  ㈠乙○○未經澄瑩公司許可，基於干擾他人電腦之犯意，於105年7月28日至8月1日間之某時許，在新竹地區某處，利用上傳最終版進銷貨系統程式至澄瑩公司伺服器電腦機會，在進銷貨系統程式原始碼內植入「於月份大於9或西元年份大於2017時，進銷貨系統程式之網頁版將無法登入及建立訂單；於月份大於10時，進銷貨系統將不能登入」之程式碼（下稱甲程式碼）；嗣於105年8月2日完成進銷貨系統最後更新測試後點交予澄瑩公司；惟澄瑩公司自105年9月1日起即無法正常使用該系統，致生損害於澄瑩公司。

  ㈡乙○○於105年9月22日2時至2時22分間為檢視進銷貨系統使用狀況，利用其於105年7月28日21時54分許安裝在澄瑩公司伺服器電腦內之具自動回報伺服器電腦IP位址功能程式「WindowsSystemInfo」（下稱乙程式）獲悉澄瑩公司伺服器電腦之IP位址後，未經澄瑩公司許可，在新竹地區某處，先於同日2時25分至2時26分間，以其所申用IP位址「114.35.172.176」及帳號「admin」、「photo」嘗試連入與伺服器電腦使用同一對外IP位址之NAS，惟因上開帳號之密碼早已經澄瑩公司變更而未果。竟於同日3時9分至3時19分間，基於入侵他人電腦及刪除他人電腦電磁紀錄之犯意，利用Windows系統得憑特殊方式更改使用者帳號密碼手法，變更澄瑩公司伺服器電腦內相關使用者帳號之密碼，並以其前於105年7月29日15時14分許所建立之使用者帳號「OK」侵入澄瑩公司伺服器電腦內，刪除儲存在內之「稽核紀錄檔、system紀錄檔、C槽Debug目錄下之進銷貨系統程式、C槽HappyChildWebsite目錄下之進銷貨系統網頁版、C槽Program Files目錄下之資料庫、F槽備份檔目錄下之資料庫備份檔、F槽系統定期（每週一）備份映像檔、除Administ-rator外之使用者帳號」（下合稱丙電磁紀錄），再將伺服器電腦關機，致生損害於澄瑩公司。嗣經澄瑩公司發覺有異，以還原軟體、反組譯程式檢視進銷貨系統原始碼而查悉上情。

二、案經澄瑩公司訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。

壹、程序部分（證據能力）：

    本院援引下列之證據資料（包含供述證據、文書證據等），

    並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認

    結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院

    審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明

    顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告

    及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷㈡第506頁），核與告訴人之法定代理人丙○○於警詢時及偵查中之指訴、告訴代理人林君鴻律師於偵查中之指訴、證人即告訴人之資訊人員丁○○於偵查中及本院審理時之證述（見偵卷第8、9、51、52頁、第91至94頁及本院卷㈡第175至193頁）、鑑定證人即法務部調查局資安處之甲○○於本院審理時之證述（本院卷㈡第161至174頁），互核相符；此外，並有法務部調查局108年10月7日調資伍字第10803253600號函檢附案件編號108113鑑定報告1份（本院卷㈠第273至292頁）、台北富邦銀行網路銀行歷史交易明細3紙、網路銀行轉帳交易紀錄查詢1紙、統一發票3紙、附表所示LINE對話紀錄6紙（見偵卷第10至15、104至109頁）、通聯調閱查詢單1紙、告訴人之NAS於105年9月22日系統紀錄截圖畫面1張、告訴人之伺服器電腦於105年7月28日事件檢視器截圖畫面3張（見偵卷第16、18、82至84頁），在卷可稽。

  ㈡綜上所述，足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。本件事證明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法予以論科。

二、論罪科刑：

  ㈠按無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者；無故以電腦程式或其他電磁方式干擾他人電腦或其相關設備，致生損害於公眾或他人者。刑法第359條、第360條分別定有明文。參考立法理由略以：電腦已成為今日日常生活之重要工具，民眾對電腦之依賴性與日俱增，若電腦中之重要資訊遭到取得、刪除或變更，將導致電腦使用人之重大損害；另對電腦及網路設備產生重大影響之故意干擾行為者，亦列為處罰對象，然為避免某些對電腦系統僅產生極輕度影響之測試或運用行為亦被繩以本罪，故加上「致生損害於公眾或他人」之要件，以免刑罰範圍過於擴張。查告訴人自陳為經銷兒童書桌椅販售之公司，委託被告開發客製化之進銷貨系統，以利告訴人控管訂單、存貨及客戶資料（見偵卷第22頁），足認進銷貨系統的使用與否及相關儲存的銷售資料為告訴人營業活動的經濟命脈，而被告擅自寫入甲程式碼，造成告訴人自105年9月1日起即無法正常使用進銷貨系統，自屬重大影響他人之故意干擾行為。又丙電磁紀錄除有儲存上開進銷貨系統資料外，亦有相關電腦管理維護紀錄資料，竟遭被告刪除，縱然現今電腦資訊技術尚不無有還原丙電磁紀錄之可能，惟皆造成告訴人無端耗費額外時間、金錢、勞力等成本去救援或尋找喪失之丙電磁紀錄，自非輕度影響而已，依前開說明，足認被告上開行為業已造成告訴人之損害甚明。

  ㈡從而，核被告就犯罪事實一、㈠部分所為，係犯刑法第360條之無故干擾他人電腦罪；就犯罪事實一、㈡部分所為，係犯刑法第358條之無故入侵他人電腦罪、同法第359條之無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪。又被告係因與告訴人之發票及智慧財產糾紛而基於同一妨害電腦使用之行為目的，應為廣義一行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依刑法第359條之無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪處斷。

三、維持原判決之理由：

  ㈠原審經審理結果，認被告上開犯罪事實，罪證明確，適用刑法第358條、第359條、第360條、第55條等規定，爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以適法方式解決其與告訴人間之糾紛，竟利用己身電腦專業及之前跟告訴人合作機會，為上開妨害電腦使用犯行，事後一再飾詞狡辯否認犯行，且於法院審理期間猶不斷指責告訴人，兼衡其自陳碩士之智識程度；已婚，育有2名未成年子女，擔任工程師，月收入約6萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示警懲。

  ㈡經核原判決就被告部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

四、駁回被告上訴之理由：

  ㈠被告上訴意旨略以：我認罪，請求從輕量刑等語。

  ㈡按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決業以行為人之行為罪責為基礎，充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形，難認原判決就被告量刑有何不當之處。是被告之上訴意旨雖主張已認罪，請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。

五、附條件緩刑之諭知：

  ㈠按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。再按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。

  ㈡查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽；經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞。再被告已於109年12月9日與告訴人達成和解；其條件為被告願給付告訴人公司新臺幣（下同）40萬元。給付方式：在109年12月30日前給付15萬元，另自110年1月起至同年12月止，按月於每月30日前給付2萬元。另於111年1月30日前，給付1萬元；前述款項均匯入告訴人所指定之台北富邦銀行（012）帳號0000-00000-000，戶名澄瑩實業有限公司；若一期未給付，視為全部到期，並應再給付告訴人公司懲罰性違約金40萬元（詳本院卷㈡第505、506頁）附卷可參。惟被告與告訴人和解條件除於109年12月30日已給付第1期款15萬元外，其餘均尚未給付，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告被告緩刑2年，用啟自新。暨為維護告訴人權益，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告自110年1月起至同年12月止，按月於每月30日前給付2萬元，另於111年1月30日前，給付1萬元，如一期不按時履行，視為全部到期。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告。又依刑法第74條第4項之規定，本判決命被告限期支付一定金額如主文第二項所示緩刑之負擔，得為民事強制執行名義，如被告未依上開條件給付，被害人即得以本判決為執行名義，聲請民事強制執行，併此敘明。

六、不另為無罪諭知部分：

　　起訴意旨另以：被告於105年7月28日安裝在告訴人伺服器電腦內之乙程式為俗稱木馬，該程式係屬惡意電腦程式之一種，通常含有隱蔽、自動啟動、欺騙、自我恢復、破壞、傳輸資料等特徵，得利用已遭植入木馬程式之電腦，伺機予以直接或透過背景方式遠端連線，並在已遭植入木馬程式之電腦內執行程式指令、刪除、變更取得該電腦內檔案、操作畫面或變更電腦系統之設定，以達到控制他人電腦之目的，供其可藉此干擾伺服器電腦電磁紀錄，以取得該電腦、NAS共用之IP位址。因認被告此部分涉犯刑法第362條之製作專供犯罪之電腦程式罪嫌。查被告偵查中供稱：其因於管理維護期間，告訴人伺服器電腦IP無故異動致無法連線，其方安裝乙程式，以利連線，絕非惡意程式等語，而告訴人對被告所稱乙程式之上開回傳IP位址功能亦無爭執（見偵卷第80頁），應堪認定。而被告縱利用乙程式獲取告訴人伺服器電腦IP位址，進而為連線犯本案，然回傳IP位址功能本非專供犯罪使用才有，復無進一步證據可資認定乙程式於製作時，即為專供被告本案犯行所用，自難遽認其屬專供犯罪之電腦程式，足見被告是否成立此部分犯罪，未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。又此部分如有罪，與前開有罪部分應具想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　7　　日

                  刑事第一庭    審判長法　官  李釱任

                                      法　官  崔玲琦

                                      法　官  梁耀鑌

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  宗志強

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　7 　　日

刑法第358條

無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系

統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3 年以下有期

徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。

刑法第359條

無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生

損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20

萬元以下罰金。

刑法第360條

無故以電腦程式或其他電磁方式干擾他人電腦或其相關設備，致

生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科

10萬元以下罰金。