臺灣高等法院刑事判決
107年度金上訴字第29號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃信祥
顧哲蕙
簡子綋
上三人共同
選任辯護人 吳玲華律師
蘇柏瑞律師
被 告 陳柏文
指定辯護人 董子祺律師（義務辯護律師）
被 告 林健男
選任辯護人 劉千綺律師（法扶律師）
被 告 黃琳萱
選任辯護人 郭緯中律師
古健琳律師
上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度金訴字第18號，中華民國107年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵續字第491號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前
段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年
，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機
構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰
參拾小時之義務勞務。
壬○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前
段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩
刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、
行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾
小時之義務勞務。
庚○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前
段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年
，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機
構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰
參拾小時之義務勞務。
丙○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前
段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年
，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機
構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾
小時之義務勞務。
乙○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前
段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年
，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支
付新臺幣拾伍萬元，且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、
行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時
之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾肆萬玖仟伍佰捌拾肆元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
戊○○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前
段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑拾壹月。緩刑貳年，
緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構
、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小
時之義務勞務。
事 實
一、丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、乙○○、戊○○均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，丁○○、丙○○、乙○○、戊○○竟各自與蘇建毓（業經本院以105年度金上重訴字第19號判決判處有期徒刑7年2月確定，下稱另案）共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡；壬○○、庚○○亦與蘇建毓共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由蘇建毓於民國101年1月31日設立境外公司「曼托瓦投資有限公司」（Mantova Investment Limited，登記地為英屬安圭拉Anguilla，下稱曼托瓦公司），自同年3月間起提出「多元貨幣策略交易」投資方案（英文名稱：Mantova Multi-Currencies Strategy，下稱MAMCS投資方案），宣稱曼托瓦公司以操作外幣投資為業務，可藉由系統計算差額進行買賣，投資18個月，可保證獲利至少12%，相當於年利率9%等語，而與投資人約定與原本顯不相當之利息或紅利，並由丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○擔任曼托瓦公司顧問、推薦人；庚○○則擔任曼托瓦公司業務，均以MAMCS投資方案對外招攬不特定人投資，蘇建毓並提供曼托瓦公司網站（網址為http://www.mantovailtd.com）作為投資人上傳個人基本資料、匯款水單、外幣帳戶存摺影本、已簽名之「聲明及簽署」文件及查詢投資情形之用，投資款項則匯入以曼托瓦公司名義申設之中國信託商業銀行南屯分行帳號0000000000000號外幣帳戶（下稱中信南屯帳戶）及中國信託商業銀行香港分行帳號000000000000號美元帳戶（下稱中信香港帳戶）等2帳戶。蘇建毓另於102年4月19日設立富羽得有限公司（下稱富羽得公司，主要營業項目為餐飲事業），由丁○○擔任業務副總，丁○○仍承前犯意聯絡，繼續對外招募不特定投資人投資前開MAMCS投資方案。自101年3月間至同年6月間，曼托瓦公司MAMCS投資方案總計吸收資金達美金340萬3,000元（詳細吸收資金情形如附表四所示），其中丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、乙○○、戊○○於如附表一所示之時間，分別向如附表一所示之投資人吸收如附表一所示之存款，丁○○吸收之存款合計為美金20萬1,000元；壬○○、庚○○吸收之存款合計為美金99萬3,000元；丙○○吸收之存款合計為美金12萬8,000元；乙○○吸收之存款合計為美金37萬元（其中美金30萬元是乙○○之下線劉柄緯所招攬）；戊○○吸收之存款合計為美金54萬7,000元（其中美金47萬2,000元是戊○○之下線陳慕峰所招攬），丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、乙○○、戊○○因此取得如附表二、三所示之犯罪所得（佣金），並陸續返還其中如附表二、三所示之犯罪所得及和解金與各投資人。嗣因蘇建毓將前述吸收所得款項進行外匯保證金交易操作，獲利不足以支應龐大利息、佣金及投資人期滿贖回之本金等費用，投資人因而提告，始循線查獲上情。
二、案經甲○○告訴暨法務部調查局新北市調處（下稱市調處）移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案據以認定被告丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、乙○○、戊○○（下稱被告6人）犯罪之供述證據，上訴人即檢察官、被告6人及其等辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、乙○○、戊○○（下稱被告6人）對於渠等有上開違反銀行法規定非法經營收受存款業務之犯行，於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第141、142頁、卷二第3頁背面、卷三第46至48、122頁，本院卷第212至218頁），核與證人即告訴人甲○○於市調處詢問時之證述（見偵一卷第48至50頁）、證人即共同被告蘇建毓於市調處詢問、偵查、原審另案審理時之證述（見偵一卷第37頁背面至43頁、119頁背面至121頁背面、159頁背面至163頁、偵二卷第214頁背面至218、247至248頁背面、偵續卷第143至145頁、170頁正背面，原審另案卷A1〈原審另案卷均加上英文字母標註以資識別，以下均同〉第16頁背面至17頁、卷A2第39頁背面至49頁背面、85頁背面至86頁背面、卷A3第58至60頁）、證人即共同被告蘇建毓在曼托瓦公司之特助白淑如於市調處詢問、偵查中之證述（見偵一卷第65頁背面至70頁、100頁背面至101頁背面、偵續卷第130頁背面、131頁）、證人即曼托瓦公司業務蕭昭君於市調處詢問、偵查及原審另案審理時之證述（見偵一卷第187頁背面至191頁背面、249頁背面、250頁、原審卷A3第6至8頁背面）、證人即曼托瓦公司業務何治華於市調處詢問及偵查中之證述（見偵一卷第194頁背面至199頁背面、252頁背面至253頁）、證人即曼托瓦公司業務蕭郁慧於市調處詢問及偵查中之證述（見偵二卷第152至155頁背面、偵續卷第169頁背面）、證人即曼托瓦公司業務施崧培於市調處詢問及偵查中之證述（見偵二卷第194至197頁、偵續卷第169頁背面）、證人即曼托瓦公司業務周育輝於市調處詢問、偵查、原審另案審理時之證述（見偵二卷第128至132頁背面、偵續卷第170頁，原審卷A3第25至26頁背面）、證人即曼托瓦公司業務施顯明於市調處詢問及偵查中之證述（見偵二卷第103頁背面至106頁、113、114頁、偵續卷第131頁）、證人即曼托瓦公司行政助理蔡怡婷於市調處詢問及原審另案審理時之證述（見偵二卷第140至143頁背面、原審卷A3第8頁背面至10頁背面）、證人即曼托瓦公司業務呂思賢於市調處詢問、偵查及原審另案審理時之證述（見偵一卷第204至210頁背面、255頁背面至256頁、原審卷A3第2頁背面至6頁）、證人即投資人劉柄緯於市調處詢問、偵查及原審另案審理時之證述（見偵一卷第234頁背面至240頁背面、262頁背面、263頁、原審卷A2第218頁背面至220頁背面）、證人即投資人吳珮妤於市調處詢問及偵查中之證述（見偵二卷第81至86頁背面、111頁正背面）、證人即投資人陳慕峰於市調處詢問、偵查及原審另案審理時之證述（見偵二卷第173至176頁、偵續卷第169頁背面、原審卷A2第215頁背面至218頁）、證人即投資人安靜瑀於市調處詢問及原審另案審理時之證述（見偵二卷第183至187頁、原審卷A2第171至174頁）、證人即創勢公司負責人蔡秉璇於市調處詢問及原審另案審理時之證述（見偵二卷第204至206頁背面、原審卷A2第165至170頁背面）均大致相符。此外，復有告訴人甲○○提出之投資表（見他一卷第6頁）、臉書對話紀錄（見他一卷第7頁）、名片（見他一卷第8頁）、開戶流程說明（見他一卷第9頁）、台北富邦銀行匯出匯款收件證明（見他一卷第10頁）、傭金（薪資）退還合約書（見他一卷第11至13頁、偵一卷第57頁）、電子郵件往來資料（見他一卷第14至16頁、偵一卷第80至82、88、90、91、219頁、偵三卷第94至96頁背面）、富羽得公司簽收單（見他一卷第17頁）、富羽得公司登記資料（見他一卷第18頁）、告訴人甲○○之英文投資憑證（見偵一卷第46頁）、告訴人甲○○之台北富邦銀行存摺及內頁影本（見警聲搜卷第10至12頁）、告訴人甲○○之台北富邦銀行匯入匯款交易憑證（見警聲搜卷第38頁）、告訴人辛○○、己○○提出之台北富邦銀行存摺暨內頁影本（見偵續卷第149至157頁）、台北富邦銀行匯出匯款收件證明（見偵續卷第158頁）、告訴人己○○之英文投資憑證（見偵續卷第159頁）、客戶投資資訊紀錄單（偵續卷第160頁）、告訴人辛○○之台北富邦銀行匯出匯款申請書（見偵續卷第163頁）、被害人吳珮妤之台北富邦銀行匯出匯款收件證明（見偵二卷第87頁）、被害人吳珮妤簽署之MCS附件（見偵二卷第87頁背面）、富羽得公司登記資料及章程（見偵一卷第19至24頁、偵三卷第103頁背面至104頁）、富羽得公司之星展銀行帳戶開戶資料及交易明細（見警聲搜卷第39至57頁）、曼托瓦公司網站網頁風險披露聲明及公司簡介（見偵一卷第31至34頁）、曼托瓦公司網站最新訊息列印畫面（見偵一卷第94、95頁）、曼托瓦公司網站公告事項列印畫面（見原審卷A1第168至172頁）、曼托瓦公司股東名冊（見偵一卷第96頁、偵三卷第2頁）、曼托瓦公司董事名冊（見偵一卷第96頁背面、偵三卷第27頁背面、原審卷A1第173頁）、認證書（見偵一卷第97頁、偵三卷第26頁）、曼托瓦公司於安圭拉之登記證書及登記資料（見偵一卷第97頁背面、偵三卷第26頁背面至51頁）、曼托瓦公司概括承受廣利興公司投資虧損之合約書（見偵三卷第7頁）、廣利興公司基本資料查詢明細（見原審卷A3第40頁）、曼托瓦公司網頁資料及被告庚○○之臉書網頁擷取畫面（見警聲搜卷第9頁）、曼托瓦公司中信南屯帳戶交易明細資料（見偵一卷第29、44、46頁背面至47頁背面、偵三卷第25、52、53頁）、曼托瓦公司中信香港帳戶交易明細（見偵二卷第5至51、221至243頁、偵三卷第25頁背面、64至87、88至91頁）、曼托瓦公司「多元貨幣策略交易」MAMCS簡報資料（見偵一卷第165、166頁、偵三卷第12至15頁）、曼托瓦公司「公司安全性」簡報資料（見偵二卷第164至171頁、偵三卷第16至24頁）、曼托瓦公司「Mantova Investment LtdFX業務制度」資料（見偵一卷第89、170頁）、共同被告蘇建毓自行製作之投資憑證（見偵三卷第45頁）、曼托瓦公司「Mantova投資資料」-多元貨幣策略交易（見偵一卷第58至63、83至87頁）、曼托瓦公司多元貨幣策略交易說明文件（見偵一卷第59、84頁）、曼托瓦公司開戶流程說明、聲明及簽署、匯款指示、MCS附件（見偵一卷第60至63、85至87頁）、曼托瓦公司多元貨幣策略交易說明（見偵一卷第83、84頁）、曼托瓦公司中國信託商業銀行匯出匯款申請書（見偵三卷第54至62頁）、匯往國外受款人交易資料明細表（見偵三卷第63頁）、投資人及投資金額、交易明細資料（見偵一卷第92、200、232、233頁、偵二卷第219、220頁、偵三卷第91頁背面至92、97頁）、國外匯款人匯入交易資料表（見偵一卷第167、168頁）、曼托瓦公司2013年獎勵制度說明（見偵三卷第99頁背面至100頁背面）、被告庚○○提供之佣金明細（見偵續卷第65頁）、被告壬○○之花旗銀行帳戶月交易明細（見偵續卷第66至125頁）、原審另案扣押物品清單（見原審卷A1第223至241頁）、共同被告蘇建毓提供之FXNZ外匯流程圖（原審卷A1第57至69頁）、原審另案光碟及扣押物列印資料（見原審卷B1、B2）、「業務提供資料」光碟內「Mantova網站公告」、「Mantova相關資料」之列印資料（見原審卷一第60至66頁）、被害人之匯款水單及相關資料、英文投資憑證、存摺內頁影本（見原審卷A1第70至164頁）、被告丁○○之台北富邦銀行匯出匯款申請書（見原審卷A2第227、228頁）、投資人張國榮之板信銀行匯出匯款申請書（見原審卷A2第236頁）、投資人張婕珍之中國信託商業銀行匯出匯款申請書（見原審卷A2第237、238頁）、被告庚○○之台北富邦銀行帳號000000000000號帳戶歷史對帳單（見原審卷A2第239頁、247頁）、投資人王孝婷與共同被告蘇建毓談話之錄音譯文（見原審卷A1第165至167頁）、共同被告蘇建毓LINE對話紀錄截取畫面（見原審卷A1第183至185、189至193頁）、被告丙○○提供之協議書（見原審卷一第117、146、187至190頁）、被告丙○○提供之退還佣金予投資人鄭以鈞之退佣明細表（見原審卷一第118頁）、被告丙○○提供之佣金計算方式暨明細表（見原審卷一第144、145頁）、被告丙○○提供之退佣明細表暨台北富邦銀行博愛分行存摺內頁明細影本（見原審卷一第147至154頁）、被告丙○○提供之台北富邦銀行存摺類存款提存交易存根（見原審卷一第181頁）、投資人鄭以鈞之台北富邦銀行存摺內頁影本（見原審卷一第182頁）、被告丙○○提供之台北富邦銀行匯款委託書（證明聯）∕取款憑條（見原審卷一第183、185頁）、投資人程玉蘭之臺灣土地銀行存摺封面影本（見原審卷一第184頁）、投資人陳宥馨之郵局存摺封面影本（見原審卷一第186頁）、投資人吳珮妤於106年2月6日出具之和解書（見原審卷一第157、158頁）、被告丁○○出具之退還投資金額予被害人明細表（見原審卷二第12頁）、投資人張婕珍、張瓊月、張國榮出具之收據（見原審卷二第13至15頁）、被告庚○○提供之退還投資金額予被害人明細表（見原審卷二第17至19頁）、被告庚○○提供之網路轉帳交易紀錄（見原審卷二第20至45頁）、投資人胡瑞香於108年2月18日出具之證明書（見本院卷二第151頁）等書證、物證在卷可稽，足認被告6人上開自白與事實相符，堪以採信。至被告乙○○於本院審理時雖否認投資人劉柄緯為其下線云云（見本院卷二第213頁），惟被告乙○○於市調處詢問時已供承吳珮妤及劉柄緯係伊介紹加入，且會按月退部分手續費即佣金予2人等情，並供稱：「統一退點5點中，我只拿1點，其他4點要退給吳珮妤和劉柄緯，蘇建毓對我們的說法就是決定要保留一部分給我，最後就變成我從吳珮妤和劉柄緯的佣金中抽二成，我發放給劉柄緯固定的4點外，我也會另外發我的0.2點給吳珮妤，因為劉柄緯也是吳珮妤找進來的，只是吳珮妤不想讓劉柄緯知道他有抽佣金，所以他們兩人才會掛在平行的位置上」等語(見偵二卷第89至91頁)，核與證人即投資人吳珮妤於市調處詢問時供稱：「乙○○除了每個月退我4點共計美金1,680元之外，他表示劉柄緯是我的朋友，所以劉柄緯及他的客戶投資總額，會再多0.2點給我，每月約可收到美金2、300元」等語相符(見偵二卷第84頁背面)，並經證人即投資人劉柄緯於市調處詢問及偵查中證述屬實（見偵一卷第234頁背面至240頁背面、262頁背面、263頁），是被告乙○○前揭翻異前詞之辯解，顯屬無據，不足採信。綜上，此部分事實，首堪認定。
二、關於本案公司與投資人約定之交易係屬銀行法所規範之收受存款行為：
㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條之1）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：(1)所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。(2)又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。
㈡依前述，銀行法第29條之1「準收受存款業務」之「與本金顯不相當之報酬」，應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率為基礎，視是否特殊超額為斷。查國內合法金融機構101年間至103年間公告之1年期定存利率僅約為1％至1.5％，此為公眾周知之事實，而本案曼托瓦公司MAMCS投資方案承諾給予投資人之報酬為9%，已高過國內合法金融機構公告之1年期定存利率達6倍以上，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明，況且，本案曼托瓦公司MAMCS投資方案尚允諾在投資期滿時返還投資本金，此即銀行法第5條之1所稱之「收受存款」無訛。綜此，本案曼托瓦公司藉由MAMCS投資方案與投資人約定上揭內容之交易模式以收吸資金，確係屬銀行法規範之「收受存款」及「準收受存款」行為，應堪認定。
三、關於銀行法第125條第1項後段所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（即修法前所謂「犯罪所得」）之計算：
㈠按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（參照最高法院102年度第14次刑事庭會議一○二年刑議字第4號提案第2子題決議意旨）。次按銀行法第125條第1項規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」就未經允許之吸收資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非在於事後有無利用該等資金獲利，上述銀行法第125條所謂犯罪所得應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益」（詳銀行法第125條修正說明二），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，如原吸金金額在1億元以上，即有銀行法第125條第1項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益計算之，亦即該條所謂「犯罪所得」數額，指因違反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物，並無成本計算問題，無扣除營業成本（如允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等）之必要（最高法院98年度台上字第260號、第3621號、第3639號、99年度台上字第607號、第2664號等判決意旨參照）。再者，該條項所欲處罰者，既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之「犯罪所得」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵。況此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認行為人仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的相違背（最高法院100年度台上字第1137號判決意旨參照）。
㈡又刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪的行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔一部分的犯罪行為，而相互利用他人的行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生的結果共同負責。亦即，責任共同原則，僅在處理共同犯罪參與關係中，責任之認定；此與犯罪成立後，為使犯罪行為人不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，而應依各該共同正犯實際犯罪利得予以剝奪，兩者的觀念與涵意，並不相同。再者，共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間，存有「相互利用、補充關係」，倘他共同正犯的行為，對於其他共同正犯的行為，於犯罪構成要件的實現上，不具重要影響力，即不存在「相互利用、補充關係」，此人自無須對其他共同正犯之犯罪行為負責，俾符罪責相當原則，避免評價過度（最高法院107年度台上字第1840號判決意旨參照）。而在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，而業務人員雖僅執行吸金業務，因已有為「收受款項或吸收資金」之「犯罪構成要件行為」，應論以共同正犯，但若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，其就所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收，或該行為人所屬之層級較低，卻必須得對全部犯罪所得負責，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免輕重失衡，自然並不符合「罪刑相當原則」。是以，在共同非法吸金之案件中，就上揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」乃針對各個被告之「加重構成要件要素」，在司法實務上，應解釋認為除行為人本身投入之金額，以及其直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。茲分述如下：
⒈本案被告6人能否窺見曼托瓦公司整體吸金規模：
⑴觀諸被告乙○○於市調處詢問時供稱：伊只能在曼托瓦公司網站上看到伊招攬的人，因此伊不清楚曼托瓦公司共吸收多少人，也不清楚吸收了多少投資金額等語（見偵二卷第91頁背面），核與被告戊○○於於市調處詢問時供稱：伊不知道曼托瓦公司迄今總共吸收多少客戶及金額等語（見偵二卷第55頁背面）；被告壬○○於原審另案審理中供稱：伊不清楚曼托瓦公司所有的投資人，也不清楚曼托瓦公司所有的業務，其他業務的投資人伊也不會接觸等語（見本院卷A2第204頁背面）一致，復查無其他事證可證渠等可以自公司網站知悉其他業務人員招攬投資之情形，是被告乙○○上開所稱曼托瓦公司之業務人員僅能在曼托瓦公司之網站上看到自己所招攬的投資資料，無法看到其他業務人員招攬之投資資料等語，應堪採信。
⑵至被告丁○○於市調處詢問時固供稱：伊個人有將伊所知悉之投資人名單及金額做了一個統計表，但伊不確定這是不是所有的投資人名單，伊所知道的部分共有118人投資，金額為美金338萬7,000元等語（見偵一卷第223頁）；被告壬○○於市調處詢問時供稱：伊跟被告庚○○介紹的投資人約39人，投資金額不到4,000萬元，其餘業務所介紹的投資人數，據伊等私下交換意見，粗估約有90多人（含伊與被告庚○○介紹之投資人），投資總金額約新臺幣（以下金額若未標明幣別，則均為新臺幣）8,000萬元至9,000萬元等語（見偵一卷第54頁背面）；被告庚○○於市調處詢問時供稱：曼托瓦公司確切吸收的人數及金額伊不清楚，但就被告壬○○與其他投資顧問計算結果，投資人大約有上百人（含伊與被告壬○○介紹之30餘人），實際吸收之金額粗估則有上億元（含伊與被告壬○○招攬之美金138萬9,000元）等語（見偵一卷第75頁背面）。然由被告丙○○於市調處詢問時供稱：伊不清楚曼托瓦公司共吸收多少人的投資，但經伊等受害者自救會推算，至少有7、8,000萬元的投資金額等語（見偵二卷第69頁）以觀，可知本案投資人在本案案發後有成立自救會，自行推算投資總金額，則被告丁○○、壬○○、庚○○上開供稱之投資人數及投資金額，顯係渠等在案發後自行推估所得知之結果，尚難僅憑被告丁○○、壬○○、庚○○於市調處詢問時曾供稱「粗估」之吸金人數及金額，即遽認被告丁○○、壬○○、庚○○於本案「行為時」即對曼托瓦公司整體之吸金規模有所認識。況且，曼托瓦公司倘若有在營運過程中即讓業務人員知道該公司之整體吸金狀況，則業務人員供稱之投資總人數及投資總金額，理應差距不大，然觀諸被告丁○○、壬○○、庚○○前揭所述之投資總人數及投資總金額，彼此互有出入，且被告壬○○並供稱「這是伊等『私下』交換意見『粗估』出來的結果」；被告庚○○並供稱「這是被告壬○○與其他投資顧問計算結果」，由此更可反證曼托瓦公司並未讓業務人員知道公司整體的吸金規模，堪認被告丁○○、壬○○、庚○○前開供述應是渠等案發後自行推估之結果，渠等於行為時並不知道曼托瓦公司之整體吸金規模甚明。
⑶從而，曼托瓦公司既未讓業務人員知道公司的整體吸金規模，又無其他證據可以證明被告6人於行為時有能力從其他管道知悉本案曼托瓦公司整體之吸金規模，依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，足認被告6人於行為時並不知悉曼托瓦公司整體之吸金規模。
⒉本案被告得否從其他共同被告吸收之投資抽取佣金：
被告丁○○於市調處詢問時供稱：伊只要介紹人進行投資，以投資金額當月交易之口數（固定6口）乘以退點（固定5點）乘以10元美金，因此伊只要介紹投資者投資1萬美金，可以獲得的佣金為300元美金等語（見偵一卷第224頁背面）；被告壬○○於市調處詢問時供稱：佣金計算方式是依照投資人的投資金額、交易口數及交易金額作比例換算等語（見偵一卷第52頁）；被告庚○○於市調處詢問時供稱：共同被告蘇建毓會給業務佣金，佣金計算方式是依照投資人的投資金額、點數、交易口數及點差做比例換算，詳細的換算標準為投資金額3萬美金以下核算點數為2，3萬美金以上核算點數是2.5，10萬美金以上核算點數是3，20萬美金以上核算點數為4及超過30萬美金以上核算點數為5，這些投資金額乘以點數後，再乘以口數6(固定的數值，均為共同被告蘇建毓所提）後，再乘以點差10（固定數值，均為共同被告蘇建毓所提），換算後，即3萬美金以下投資金額，佣金是每萬元美金每月可以領取120元美金；3萬美金以上投資金額，佣金是每萬元美金每月可以領取150元美金；10萬美金以上投資金額，佣金是每萬元美金每月可以領取180元美金，20萬美金以上投資金額，佣金是每萬元美金每月可以領取240元美金；30萬美金以上投資金額，佣金是每萬元美金可以領取300元美金，亦即佣金為投資金額21.6%至54%等語（見偵一卷第74頁正背面）；被告丙○○於市調處詢問及偵查中供稱：伊介紹家人、朋友加入有收到佣金，每招攬客戶投資美金1萬元，即可獲得佣金約美元300元，第一次投入有選擇權手續費退佣，但伊忘記確實比例，共同被告蘇建毓表示這是交易獎金等語（見偵二卷第68、116頁背面）；被告乙○○於市調處詢問時供稱：伊只有介紹證人吳珮妤一人加入，然後證人吳珮妤又介紹其他人加入，所以伊只有領取這些人加入後，曼托瓦公司退給伊的手續費等語（見偵二卷第89頁）；被告戊○○於市調處詢問時供稱：曼托瓦公司沒有給付固定薪水，只有介紹投資人可以抽取佣金，抽取佣金的方式是每投資1萬美金，固定1個月交易6手，交易1手是5點，1點是10元美金的計算方式，所以每投資1萬美金的佣金是300元美金等語（見偵二卷第56頁背面），互核被告等人就曼托瓦公司之業務佣金制度所述相符，堪認被告6人上開供述可以採信。由前揭被告6人一致之供述以觀，可證曼托瓦公司的業務人員僅能抽取自己或自己之下線所招攬之投資之佣金，對於其他業務人員招攬之投資並不能抽取佣金一事甚明。
⒊被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○有另外討論招攬客戶之佣金制度：
⑴參以證人即共同被告蘇建毓於市調處詢問時證稱：曼托瓦公司業務制度是由伊設計，並經過被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○及壬○○同意，該制度擬定公布後，被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○又自己開會，決定出一套招攬客戶的制度，該會議伊沒有參與，被告乙○○後來有將會議所擬訂出的制度以電子郵件寄1份給伊，並請伊簽名同意，但伊並沒有留存該份資料，該業務制度後來並沒有實施，但伊與被告丁○○等業務還是有達成共識，客戶每投資1萬美元，業務就可以有6口的退佣，1口退5點，1點的點值是10美元，第一次加入的客戶，業務還有客戶投資金額乘0.75%的選擇權佣金等語（見偵一卷第162頁背面、偵二卷第216頁背面）；於偵查中證稱：抽傭制度是伊與被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○共同討論製作而成，被告庚○○是被告壬○○的先生，之前伊接觸的都是被告壬○○，後來被告壬○○的業務都是被告庚○○在跑，伊不太確定被告庚○○當初有無參與，被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○除與伊協議抽佣方式外，被告乙○○有與另外4人私底下討論他們的佣金分配方法，因為伊對他們的佣金分配如之前在調查局詢問及偵訊時所說，被告乙○○有傳電子郵件給伊，說明他們的討論結果，但已經找不到了，伊要表達的是被告丁○○他們對佣金制度及他們的發展體系，都是完全清楚的等語；本案業務制度是伊寫的，但是裡面獎金跟紅利怎麼拿是被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○跟伊討論過後才出來的結果，這個制度伊寫出來後，伊用發電子郵件的方式給被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○做確認，被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○都有看過業務制度，且有開會討論過業務分紅的百分比，以及他們底下的業務如何分紅等內容；本來一開始公司的制度是伊建立的，不過被告丁○○、壬○○、戊○○、丙○○、乙○○後來又自己建立一套招攬業務的佣金制度，但他們怎麼發伊不清楚，但是他們有請伊公告，因為他們怕底下的業務知道他們抽佣多少。被告壬○○他們有沒有月薪我不知道，劉柄緯是被告乙○○底下的業務人員，他想要多要佣金，就會去問被告壬○○底下的人員，所以被告壬○○他們才會協調一個制度，避免互搶業務，頭的佣金是1萬元美金可以拿到300元美金，300元美金要分多少給底下的業務，是他們自己決定等語（見偵二卷第247頁背面、偵續卷第143頁正背面、偵續卷第170頁背面）。考量證人即共同被告蘇建毓與被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○等人並無恩怨仇隙，衡情應無甘冒偽證罪重罰之風險，刻意杜撰虛偽情節以誣陷或偏袒被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○等人之理，又觀諸證人即共同被告蘇建毓歷次就上開事實接受不同司法人員訊問時，對於上開事情經過之證述內容均相符合，並無矛盾，益見其所言應與事實相符，是證人即共同被告蘇建毓上開證述應足採信。是由證人即共同被告蘇建毓上開證詞以觀，可知被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○曾另外就招攬客戶之佣金制度事宜有所討論。
⑵復據被告丁○○於市調處詢問時所供稱：討論業務制度和佣金制度的過程就如同共同被告蘇建毓所述，後來達成的共識是共同被告蘇建毓針對被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○和伊的客戶，每投資1萬美元，業務就可以有6口的退佣，一口退5點，1點的點值是10美元，第一次加入的客戶，業務還有客戶投資金額乘以0.75%的選擇權佣金，後來伊跟被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○、壬○○有另外再制定退佣的制度等語（見偵一卷第225頁）；被告丙○○於市調處詢問時供稱：共同被告蘇建毓說我們有另外開會決定一個招攬客戶的制度所述實在，伊沒有意見，伊有參加開會，新的業務制度與共同被告蘇建毓訂定的招攬客戶制度可能差別在退佣的點數不同，但伊沒有注意，共同被告蘇建毓向伊介紹曼托瓦公司後，被告乙○○通知伊一同討論業務制度，伊與被告丁○○、戊○○、乙○○等4人便約在蔡秉璇創勢公司的辦公室，伊不記得黃耀寬與蔡秉璇當天是否有參與討論，1小時內會議就結束，伊不知道共同被告蘇建毓為何要採納伊等討論的業務制度等語（見偵二卷第170頁背面至171頁）；被告乙○○於市調處詢問時供稱：共同被告蘇建毓向伊介紹業務佣金分配制度，這個制度是由共同被告蘇建毓建立的，佣金分配的依據當初是共同被告蘇建毓要伊等自己決定，但後來有些下線認為這些業務都是他們去跑出來的，風險是由他們承擔，所以這些下線就直接去找共同被告蘇建毓，希望能拿到更高的佣金，所以共同被告蘇建毓就建議還是要有統一的抽佣金額，當初開討論招攬客戶制度會議的原因，是因為劉柄緯有很強的業務能力，他一直在問退佣的點數有多高，共同被告蘇建毓不想管，所以叫伊等推薦人開會自己決定，他會配合伊等的說法，因此推薦人才聚在一起討論，最後也有將會議討論的狀況告知共同被告蘇建毓，共同被告蘇建毓雖然知情但後來也沒有照伊等討論的結果施行，其實這也不是會議，只是伊等的一次聚餐，聚餐時有談論到劉柄緯在問佣金的話題，伊印象中除了被告壬○○是用電話聯繫外，被告丁○○、戊○○、丙○○都有參加這次聚餐，主要討論劉柄緯不想被抽這麼高的佣金，因此劉柄緯一直利用機會在探詢伊等這些推薦人究竟從中抽取多少佣金，而且劉柄緯還到處問其他推薦人的下線，造成大家的困擾，至於聚餐的時間、地點，因為已經過很久了，伊真的不記得等語（見偵二卷第89頁背面至90、93頁）；被告戊○○於市調處詢問時供稱：伊曾經和被告丁○○、乙○○、丙○○等人討論過曼托瓦公司的業務制度，伊不清楚是誰發起的，主要討論業務退佣的部分等語（見偵二卷第59頁背面）。經核被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○上開證詞互核一致，並無齟齬，且與證人即共同被告蘇建毓之上開證詞相符，更加佐證被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○有另就招攬各戶的佣金制度做討論，故此部分事實洵堪認定。又依前述證人即共同被告蘇建毓之證詞及被告乙○○之供述以觀，可知被告壬○○、丙○○、乙○○、戊○○之所以另就招攬客戶的佣金制度做討論，渠等之目的是要有統一的佣金制度，以避免互搶業務，此部分事實亦堪認定。
⑶至被告丙○○固於偵查中翻異前詞，改稱：要進行投資，共同被告蘇建毓就要伊等照他的規則，也沒有同意不同意的間題，共同被告蘇建毓制定了業務制度給伊等看，跟伊等說投資的話就要照這個規則，伊等並沒有參與討論制度等語（見偵續卷第62頁）；被告乙○○亦於偵查中改稱：業務制度從頭到尾就是共同被告蘇建毓制定的，給伊等看，沒有什麼同意或不同意的問題，時間有點久了，伊印象中好像沒有開這個討論招攬客戶制度的會，因為伊投資的人也都是自己的家人，伊自己當初也有投資，伊沒有參與任何共同被告蘇建毓制訂業務制度規則的討論，伊印象中是有聚餐，沒有開會，聚餐沒有討論另外一套招攬客戶的制度等語（見偵續卷第62頁正背面），是被告丙○○、乙○○此部分供述與前揭渠等於市調處詢問時之供述有前後矛盾之情形，而考量被告丙○○、乙○○於接受市調處調查員詢問時，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，且渠等於市調處詢問時之供述尚與被告丁○○、戊○○於市調處詢問時之供述相符，自應以渠等在市調處詢問時所述有與被告壬○○、戊○○另外討論業務佣金制度等語較為可採。故被告丙○○、乙○○於偵查中之供述，尚不足以影響本院前揭之判斷，附此敘明。
⒋綜合上情，衡以被告6人雖均為曼托瓦公司之業務，但對於彼此各自招攬業務之情形並不知悉，亦無從由公司網站或其他管道知悉本案曼托瓦公司整體之吸金規模；且渠等並未自其他被告招攬之投資中抽取佣金，而被告丁○○、壬○○、丙○○、乙○○、戊○○更為避免互相搶奪業務，另行討論業務佣金制度，可見本案被告6人（除被告壬○○、庚○○係夫妻乃共同招攬外）是獨立招攬各自之客戶，並無彼此分工合作之情形，即各人間並不存在「相互利用、補充關係」，倘認本件應就全部被告（包括另案共同被告蘇建毓）及曼托瓦公司其他業務人員所吸收之資金全部加總計算，均須負全部責任，則可能發生行為人參與少額資金之吸收，卻必須對全部犯罪所得負責之結果，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免評價過度、輕重失衡，並不符合罪刑相當原則。是本件在計算收受存款有無超過1億元之加重構成要件時，應就個別被告各自分開計算（被告壬○○、庚○○因係共同招攬，故2人應合併計算）。
㈢從而，本院認定被告6人就本案曼托瓦公司各自招攬投資部分均詳如附表一所示，是被告6人吸收資金之數額均未達1億元以上，洵堪認定。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告6人犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、新舊法之適用比較：
㈠銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。本件被告6人為上開行為後，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條，並自107年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。觀諸本次修正立法理由謂以：「(一)104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。(二)另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。(三)又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。嗣銀行法第125條雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。
㈡據上，依刑法第2條第1項但書規定，本案應適用現行即修正後銀行法第125條第1項規定，而被告6人所招攬投資之非法吸金數額（分別詳如附表一所示）均未達1億元，已如上述，自均應依同條第1項前段論處。
二、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。經查：
㈠本件曼托瓦公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。惟本案如附表一所示各投資人之簽約對象為曼托瓦公司，是以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而共同被告蘇建毓為曼托瓦公司之董事，為公司法第8條規定之公司負責人，且能全權掌管曼托瓦公司之行政、財務、人事等事項，足認共同被告蘇建毓確為曼托瓦公司之實質負責人及形式負責人，亦為本案曼托瓦公司違法經營吸收存款犯行之行為負責人無訛。
㈡是被告6人雖非曼托瓦公司之負責人，僅各自對外推展業務、吸收客戶，收取存款，然被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○各自與共同被告蘇建毓有犯意聯絡及行為分擔；被告壬○○、庚○○與共同被告蘇建毓有犯意聯絡及行為分擔，核渠等所為，均應依刑法第31條第1項前段之規定，論以現行即修正後銀行法第125條第3項、第1項前段法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯。
㈢起訴書認被告6人係違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，並未論及銀行法第125條第3項，容有未洽，惟其社會基本事實同一，且原審已使被告6人就其犯行為充分之辯論，當無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
三、按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告6人係基於參與公司法人違法經營收受存款業務之犯意，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均應以一罪論處。
四、刑之減輕：
㈠按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。查本件被告6人雖均分別與共同被告蘇建毓成立共同正犯，但渠等均非該公司行為負責人與具有決策權限、位居本件犯罪核心人物之共同被告蘇建毓相較，渠等之分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
㈡關於銀行法第125條之4第2項之減刑事由：
⒈按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原銀行法第125條之4第2項定有明文。該規定同經前開修正為「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」亦即將「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之4第2項規定，合先敘明。
⒉又所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院105年度台上字第1590號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果意旨參照）。而被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照）。
⒊再按銀行法第125條之4第2項前段規定，係指犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該條項規定減輕其刑，縱行為人已自白，且已與被害人達成和解，然其情節仍與「自動繳交全部犯罪所得」之要件不符，不得依上開規定減輕其刑（最高法院104年度台上字第3279號判決意旨參照）。又上開減輕其刑規定，意指犯該法第125條、第125條之2或第125條之3之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時只要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院104年度台上字第2363號判決意旨參照）。
⒋查被告丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、戊○○已於偵查中就曼托瓦公司之投資方案、業務佣金制度，以及渠等有招攬投資人之事實供述在案（見偵一卷第106、107、112、113、220頁背面至225、227、259頁、偵二卷第52頁背面至58、67頁背面至71、116頁背面、119頁背面、偵續卷第132頁正背面），縱被告丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、戊○○於偵查中並未坦承違反銀行法之犯行，然渠等既已就自己所涉犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述，依上揭說明，仍不失為自白，且被告丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、戊○○已陸續與如附表三所示之被害人成立和解，因和解並實際賠付之金額均已逾本院認定渠等犯罪所得之總額（詳見附表三所示），堪認被告丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、戊○○目前均已無保有任何犯罪所得。揆諸前揭說明，自均有現行銀行法第125條之4第2項規定之適用，爰均依法減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。至於被告乙○○固有於偵查中自白，然其並未自動繳交或返還被害人經本院核算之全部犯罪所得，亦經本院認定如附表三所示，故不得適用上開規定減輕其刑，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由及量刑審酌事由：
一、原審認被告6人均罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠關於銀行法第125條第1項規定，於107年1月31日修正後之比較適用，以修正後之規定較有利於被告6人，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用現行即修正後銀行法第125條第1項前段之規定論處；另同法第125條之4第2項規定雖同經酌作文字修正，然修正前、後「犯罪所得」之內涵與範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之4第2項規定，均業如前述，原審判決認應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前銀行法第125條第1項前段、第125條之4第2項之規定，即難認妥適。㈡被告壬○○、庚○○於偵查中自白，且目前已無保有任何犯罪所得，均應依現行銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，原審未及斟酌被害人胡瑞香於108年2月18日出具之證明書（見本院卷二第151頁），而就被告壬○○、庚○○部分未適用上開規定減輕其刑，自有未洽。㈢於107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行之銀行法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，應認關於犯罪所得之沒收，銀行法上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，惟就有關替代沒收之執行方式，仍應回歸修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照），且上開條文所謂「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知（詳如後述）。原審判決誤以修正後之銀行法第136條之1規定，係立法者有意不讓違反銀行法之犯罪所得回歸適用刑法，而就被告乙○○部分，以「待發還與被害人或得請求損害賠償之人後，倘有剩餘，應再由檢察官就其餘額另依合法途徑向法院聲請宣告沒收」為由，遽認無庸為沒收及追徵之諭知，亦非允當。檢察官上訴意旨就指摘原審認定被告各自吸金規模以計算構成要件不當部分，雖無理由，然就沒收部分認應回歸刑法沒收新制一體適用部分，則非無理由，且原判決既有上開違誤不當之處，於法要屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告6人所犯之罪，各量處如主文第2至7項所示之刑：
㈠被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況：
⒈被告丁○○自稱：碩士畢業，與太太和兩個小孩同住，小孩分別為4歲、6歲，在100年間有買1間房子，但現在要把房子賣掉了，因為在本案發生之後，對於自己未來有沒有辦法保留工作，非常沒有安全感，所以在工作方面也做得不是很好，106年的年收入不到30萬元，母親在本案發生之後，因腦部癌症臥病在床，需要人家照顧，伊是業務員，時間比較有彈性，可以帶母親去做復建及回診，伊心理上及經濟上的壓力都蠻大等語（見原審卷三第126頁背面、127頁）。
⒉被告壬○○自稱：大學畢業，有3個小孩，由自己照顧，小孩分別為7歲、6歲、1歲，因為本案案發之後，伊離開原來的工作，全職顧孩子，也沒有多的經濟來源可以讓孩子上安親班或請保母，伊就是每天在伊先生即被告庚○○的公司幫忙打掃、洗碗，每個月領1萬元的薪水，其餘經濟來源都在被告庚○○身上，伊跟被告庚○○的戶頭也都空了，因為本案，銀行也不願貸款給伊跟被告庚○○等語（見原審卷三第127頁）。
⒊被告庚○○自稱：大學畢業，名下沒有不動產，每月收入大約4萬多元，有3個小孩要扶養，其餘生活狀況跟被告壬○○所述相同等語（見原審卷三第127頁）。
⒋被告丙○○自稱：大學畢業，名下沒有不動產，有1個6歲小孩，由伊跟太太一起照顧，伊是擔任業務，收入不穩定，小孩的學費還需要申請補助，收入1年約30幾萬元，也有跟銀行貸款等語（見原審卷三第127頁）。
⒌被告乙○○自稱：大學畢業，名下沒有不動產，有1個女兒滿10個月，一直以來都要撫養父母親，每月收入大約4萬多元，扣掉必要開支，通常入不敷出，之前也有跟銀行小額貸款過生活，目前還在還款中，小孩目前由岳母照顧，也必須支付一些錢給岳母，所以基本上都是入不敷出等語（見原審卷三第127頁）。
⒍被告戊○○自稱：大學畢業，名下沒有不動產，有1個女兒1歲3個月，目前（107年3月間）懷孕8個月，106年收入不到30萬元，伊生完小孩後，也有一陣子要照顧小孩，不會有收入，父母有重大傷病卡，也是需要照顧等語（見原審卷三第127頁）。
㈡品行素行：
被告壬○○、庚○○、丙○○、乙○○、戊○○均前無犯罪科刑紀錄，堪認素行良好；被告丁○○雖於98年間，曾因公共危險案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於99年1月8日，以98年度偵字第26857號為緩起訴處分確定，並於100年1月7日緩起訴期滿未經撤銷，其後即未再有任何犯罪科刑紀錄，有被告6人之本院被告前案紀錄表在卷可稽，亦堪認素行尚可。
㈢各被告之犯罪分工、犯罪貢獻程度、所生危害及犯罪手段：
⒈被告6人均為曼托瓦公司之業務，以有系統、有組織之方法，對外違反銀行法吸金。渠等為圖賺取佣金，招攬不特定投資人投資，以擴大其業務能量，可謂害人害己，致本案公司之吸金事業快速壯大，危害金融秩序及投資人之財產劇烈。但渠等與居於核心要角地位之共同被告蘇建毓上下層級尚有差別，分工角色及對於犯罪之貢獻程度亦有不同，故本案被告在量刑上，應與共同被告蘇建毓有所區隔。
⒉又被告丁○○除擔任曼托瓦公司之顧問、推薦人外，尚負責訓練曼托瓦公司新進業務人員，其犯罪參與程度應較被告壬○○、庚○○、丙○○、乙○○、戊○○為重要；被告壬○○、丙○○、乙○○、戊○○則擔任曼托瓦公司之顧問、推薦人，參與討論公司的佣金制度，其犯罪參與情況居次；被告庚○○則並未擔任曼托瓦公司之顧問、推薦人，亦未參與討論公司之佣金制度，其犯罪參與程度較其他被告為低。
⒊再考量被告丁○○所招攬投資之總額達美金20萬1,000元（折合新臺幣約593萬7,940元）；被告壬○○、庚○○所招攬投資之總額達美金99萬3,000元（折合新臺幣約為2,949萬5,475元）；被告丙○○所招攬投資之總額達美金12萬8,000元（折合新臺幣約為376萬7,294元）；被告乙○○所招攬投資之總額達美金7萬元（折合新臺幣約為209萬5,700元），而被告乙○○之下線劉柄緯所招攬投資之總額達美金30萬元（折合新臺幣約為884萬2,960元），被告乙○○與其下線劉柄緯合計招攬投資之總額達美金37萬元（折合新臺幣約為1,093萬8,660元）；被告戊○○所招攬投資之總額達美金7萬5,000元（折合新臺幣約為223萬7,350元），而被告戊○○之下線陳慕峰所招攬投資之總額達美金47萬2,000元（折合新臺幣約為1,411萬490元），被告戊○○與其下線陳慕峰合計招攬投資之總額達美金54萬7,000元（折合新臺幣約為1,634萬7,840元）（計算及認定之依據詳見附表一），在量刑上亦應依照被告6人之吸金數額做不同之區分。
㈣按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。經查：
⒈被告丁○○坦承犯行，且賠償與被害人之金額已超過其實際獲取之犯罪所得。
⒉被告壬○○、庚○○坦承犯行，且渠等賠償與被害人之金額已超過其實際獲取之犯罪所得。
⒊被告丙○○坦承犯行，且賠償與被害人之金額已超過其實際獲取之犯罪所得。
⒋被告乙○○僅就投資人劉柄緯為其下線部分有所爭執，其餘均坦承犯行，雖因投資人吳珮妤之投資已全數贖回，無意追究被告乙○○之刑事責任，但被告乙○○並未繳回其全部犯罪所得。
⒌被告戊○○坦承犯行，且每次收受作為犯罪所得之佣金時，均旋即將該犯罪所得返還與投資人陳慕峰，被告戊○○實際上並無保有犯罪所得。
㈤本院綜合上開情狀，暨被告6人之參與程度、角色分工、所得佣金多寡及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2至7項所示之刑，以示懲儆。
三、緩刑之宣告：
按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。經查，被告6人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參，渠等因貪圖不法利益致罹刑章，固非可取，惟審酌被告6人均坦承犯行，並已與大部分之投資人達成和解，應認經此偵審程序及刑之宣告，均知所警惕而無再犯之虞，且考量被告6人前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告等於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告等反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告等名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而使被告等出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，是本院綜合上情，認對被告6人所宣告之刑，以暫不執行為當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告丁○○緩刑4年、被告壬○○緩刑4年、被告庚○○緩刑3年、被告丙○○緩刑2年、被告乙○○緩刑3年、被告戊○○緩刑2年，以啟自新。另為促使被告6人日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令渠等能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，均併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告6人應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，被告丁○○應提供130小時之義務勞務；被告壬○○應提供150小時之義務勞務；被告庚○○應提供130小時之義務勞務；被告丙○○應提供50小時之義務勞務；被告乙○○應於本判決確定後2年內，向公庫支付15萬元，且應提供100小時之義務勞務；被告戊○○應提供40小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（倘被告6人未履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告6人於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
四、沒收部分：
㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告6人行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，適用沒收新制相關規定。但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收、過苛調節條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡又修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採義務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯罪所得，亦不以經扣押者為限。且與刑法第38條之1第1項、第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」。足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法第136條之1立法說明）。基此，個案中須依修正後銀行法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而個案中如經確認有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，僅能就犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收，為銀行法第136條之1法條文義所揭示。然依前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。
㈢再按，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
㈣依被告6人供稱渠等分別與共同被告蘇建毓共同不法招攬如附表一所示之投資人投資曼托瓦公司MAMCS投資方案，嗣共同被告蘇建毓將各被告所招攬投資人之投資金額一定比例退佣與被告6人，是被告6人自各被害人投資額中所收取之一定比例之退佣報酬，即屬本案被告之犯罪所得，依修正後銀行法第136條之1及刑法沒收新制規定，藉由澈底剝奪被告不法利得以達預防犯罪、保護並填補被害人損失之立法目的下，就本案被告6人未扣案之犯罪所得，除已實際發還被害人或有刑法第38條之2第2項情形外，均應諭知沒收。經查：
⒈被告丁○○不法招攬如附表一所示之人投資曼托瓦公司，扣除其於投資期間內已退佣與各被害人之金額後，被告丁○○固有因不法收取資金之犯罪所得（即如附表二「被告實際獲取之犯罪所得」欄所示），未據扣案，然被告丁○○已分別與如附表三所示之部分被害人成立和解，雖仍有被害人尚未與被告丁○○達成和解，惟經本院計算被告丁○○因和解並實際賠付之金額已逾其犯罪所得之總額（詳如附表三所示），堪認其並未因而保有任何犯罪成果，倘就上開犯罪所得予以宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
⒉被告壬○○、庚○○不法招攬如附表一所示之人投資曼托瓦公司並獲有犯罪所得，扣除渠等於投資期間內實際返還之金額，被告壬○○、庚○○固有共同因不法收取資金之犯罪所得（即如附表二「被告實際獲取之犯罪所得」欄所示），未經扣案，然渠等已分別與如附表三所示之部分被害人達成和解，雖仍有被害人尚未達成和解，惟經本院計算被告壬○○、庚○○因和解並實際賠付之金額已逾其犯罪所得之總額（詳如附表三所示），堪認渠等並未因而保有任何犯罪成果，倘就上開犯罪所得予以宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
⒊被告丙○○不法招攬如附表一所示之人投資曼托瓦公司，並按投資人所投資金額一定比例收領佣金，扣除其於投資期間內實際返還之金額，被告丙○○固有因不法收取資金之犯罪所得（即如附表二「被告實際獲取之犯罪所得」欄所示），未據扣案，然被告丙○○已與其所招攬之所有被害人均成立和解，並分別賠償如附表三所示之金額，經本院計算其因和解並實際賠付之金額已逾其犯罪所得之總額（詳如附表三所示），堪認其並未因而保有任何犯罪成果，倘就上開犯罪所得予以宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
⒋被告乙○○不法招攬如附表一所示之人投資曼托瓦公司，並按投資人所投資金額一定比例收領佣金，扣除其於投資期間內實際返還之金額，被告乙○○因不法收取資金之犯罪所得如附表二「被告實際獲取之犯罪所得」欄所示，雖被告乙○○辯稱：劉柄緯並非其下線，而吳珮妤之佣金已退回，僅餘美金420元云云，然被告乙○○確實有自劉柄緯所吸收之投資金額中抽佣，已如上述，而就已返還佣金予吳珮妤部分，則未提出任何相關事證以供本院審酌，自難遽採。是本院認定被告乙○○尚保有因招攬吳珮妤而取得犯罪所得228,558元，及因其下線劉柄緯吸收投資而取得犯罪所得421,026元（共計649,584元，詳如附表三所示），則上開乙○○未扣案之犯罪所得649,584元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌被告戊○○不法招攬如附表一所示之人投資曼托瓦公司，並按投資金額一定比例收領佣金，然被告戊○○業將其所受領之佣金68萬元全數退與其所招募之下線陳慕峰，有陳慕峰簽收之收據為憑，而經本院計算被告戊○○實際退還金額已逾本案犯罪所得金額（詳如附表二、三所示），堪認其並未因而保有任何犯罪成果，倘就上開犯罪所得予以宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
㈤又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。經查，扣案之曼托瓦公司獎金表、出貨單、富羽得公司財務資料、薪資表、出勤資料、共同被告蘇建毓之資料、匯款單、曼托瓦公司工作守則、曼托瓦公司文宣資料、曼托瓦公司資料、曼托瓦公司電信帳單、華越公司報價單、銷貨單、已收帳款簡要表、曼托瓦公司在外招攬客戶之業務員名單及使用帳戶資料、富羽得公司相關資料、股東會會議記錄、富羽得公司銀行存摺、曼托瓦公司投資資料、曼托瓦公司投資說明、匯款帳戶變更聲明表等，為曼托瓦公司、富羽得公司、華越公司所有之物，自無從依上開規定沒收。另共同被告蘇建毓所有之筆記本2本、隨身碟2個、筆記型電腦1台、iPhone手機2支，均非違禁物，且上開物品雖為共同被告蘇建毓所有，但該等之物均非專供本件違反銀行法犯罪所用或預備所用之物，本院認尚無依刑法第38條第2項之規定沒收之必要，附此敘明。
伍、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告6人均明知曼托瓦公司未經認許並辦理分公司登記，竟仍以曼托瓦公司之名義對外招攬投資，因認渠等此部分行為尚違反公司法第371條第2項外國公司非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，應依公司法第377條準用同法第19條第2項之規定論處，且與本院前揭認定被告6人有罪之違法經營收受存款業務罪部分，二罪之間有想像競合之裁判上一罪關係等語（見原審卷三第122頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院53年台上字第656號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、訊據被告6人均堅詞否認有何外國公司未經認許並辦理分公司營業登記而在中華民國境內營業之犯行，辯稱：伊等不知道曼托瓦公司沒有經認許並辦理分公司登記等語。經查：
㈠被告丁○○於市調處詢問時供稱：曼托瓦公司設立的地點是在境外安圭拉，資本額應該是美金5,000萬元，成立緣由據共同被告蘇建敏所說，是要投資一些金融商品，主要以外匯保證金為主，共同被告蘇建毓有告訴伊，他在該公司佔有33%的股權，伊不清楚該公司是否還有其他股東，伊是後來才知道其實曼托瓦公司是共同被告蘇建毓個人所成立的公司，伊不清楚曼托瓦公司是否係紙上公司或有無實際從事外匯保證金交易，直到103年間利息及本金發放發生問題，伊等這些業務去查詢後，才得知曼托瓦公司的網站其實是設在臺灣，伊是在101年3月間才知道有曼托瓦公司，共同被告蘇建毓當時告訴伊他佔有33%的股份，至於曼托瓦公司確切成立的時間點，伊並不清楚，直到101年11月間，共同被告蘇建毓有將曼托瓦公司的相關資料，以電子檔的方式寄送給伊，希望伊將涉及個資的部分反黑處理，伊才知道原來曼托瓦公司是由共同被告蘇建毓設立的，共同被告蘇建敏是曼托瓦公司的負責人，伊也曾詢問過共同被告蘇建毓，共同被告蘇建敏則告訴伊因為他是亞洲區的董事，所以在亞洲區是以他為代表人，但背後仍有其他股東等語（見偵一卷第220頁背面、223頁正背面）；被告壬○○於市調處詢問時供稱：曼托瓦公司原本共同被告蘇建毓表示係其找來的國外投資公司，後來伊等才知道該公司是由共同被告蘇建毓所成立，伊在曼托瓦公司擔任業務期間，從未見過其他人，都是共同被告蘇建毓自己在說等語（見偵一卷第52頁背面）；被告庚○○於市調處詢問時亦供稱：曼托瓦公司是境外公司，設立在中美洲的的英屬安圭拉，負責人就是共同被告蘇建毓，主要的業務為MAMCS外匯金融商品，因為伊和被告壬○○都有投資該項產品，後來因為投資配息拿不回來，伊和被告壬○○使用曼托瓦公司的帳號及網站查詢，發現共同被告蘇建毓根本就是曼托瓦公司唯一的股東、唯一的董事等語（見偵一卷第72頁背面、73頁）；被告丙○○於市調處詢問時供稱：共同被告蘇建敏表示曼托瓦公司是操作私募基金的公司，團隊在香港，若伊知道曼托瓦公司只是紙上公司，無實際運作，就不會投資，也不會介紹客戶參與等語（見偵二卷第72頁）；共同被告乙○○於市調處詢問時亦供稱：曼托瓦公司的組織架構伊不清楚，伊一直認為共同被告蘇建毓是曼托瓦公司的負責人，但伊不知道曼托瓦公司是否確實登記共同被告蘇建毓為負責人，伊也不知道曼托瓦公司有沒有別的負責人，伊沒有看過公司登記相關文件，若伊知道曼托瓦公司是共同被告蘇建毓自行設立的境外紙上公司，且無實際將投資人款項進行外匯操作，伊絕對不會投資或介紹投資人投入款項至曼托瓦公司等語（見偵二卷第89頁、94頁背面）；被告戊○○於市調處詢問時亦供稱：伊不知道曼托瓦公司有哪些股東，在伊的認知當中，共同被告蘇建毓只是股東之一，曼托瓦公司的組織架構伊不清楚，公司內部有幾個員工也不知道，伊不知道共同被告蘇建毓是曼托瓦公司的唯一負責人等語（見偵二卷第52頁背面、53頁），由上開被告6人之供詞綜合以觀，可知渠等對於曼托瓦公司之實際情況並不瞭解，則被告6人主觀上是否明知曼托瓦公司未經認許並辦理分公司登記，而有違反公司法第371條第2項規定之犯意，已非無疑。
㈡又證人即共同被告蘇建毓於偵查中亦證稱：伊不想讓大家知道創立公司的人就是伊，不希望別人發現曼托瓦公司其實是伊開的，伊沒有告訴別人說公司是伊開的，如果投資人知道曼托瓦公司是伊開的，應該就不會投資了等語綦詳（見偵一卷第120頁背面、121頁）。是審酌曼托瓦公司既係以類似俗稱「老鼠會」之方式作為手段，以達其為非法經營銀行存款業務之犯行，則知悉其實際經營情況者自然愈少愈好，否則消息走漏極易引來檢警之查緝而難以為繼，亦無法再吸引投資人投資，衡情應僅有核心份子知悉全貌，其餘下線未必知情，堪認證人即共同被告蘇建毓前開證詞應非迴護之詞，可以採信。而由證人即共同被告蘇建毓上開證詞以觀，益證被告6人確實並不知悉曼托瓦公司之實際經營狀況，則被告6人辯稱渠等不知道曼托瓦公司未經認許並辦理分公司登記等語，尚非全然無據。
㈢綜上所述，被告6人雖於客觀上有以曼托瓦公司名義對外吸收存款之情形，已如前述，但並無證據足以證明渠等於行為時，在主觀上早已明知曼托瓦公司未經認許並辦理分公司登記，自難認被告6人之行為與公司法第371條第2項、第377條準用同法第19條第2項之外國公司未經認許並辦理分公司登記而在中華民國境內營業罪之構成要件相符，亦無從與共同被告蘇建毓成立共同正犯。此外，復查無其他積極證據，足證被告6人有檢察官所指訴之前開違反公司法第371條第2項，而應依公司法第377條準用同法第19條第2項論處之犯行，是此部分原應為渠等無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則檢察官認與前開論罪、科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。是原審以不能證明被告此部分犯罪為由，認為此部分應不另為無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官就此部分上訴意旨並未提出新事證，僅就原審採證認事之職權行使再為爭執，核非可採，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，現行銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段、第125條之4第2項、第136條之1，刑法第2條第1項但書、第2項、第11條前段、第28條、第31條第1項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群偵查起訴，檢察官郭昭吟提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置
銀行法第29條之1
（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑
，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取
之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主
管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：被告等人非法收受存款之交易明細
附表二：投資期間被告獲取之佣金及退佣數額
附表三：各被告與其招攬之被害人和解情形
附表四：被告與其他業務對外非法收受存款之交易明細