108年度上易字第754號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人

即  被  告  唐國森

選任辯護人  林庭暘律師

上  訴  人

即  被  告  蕭裕蓁

選任辯護人  范值誠律師

            林桓誼律師

參  與 人   旭慶國際事業股份有限公司

法定代理人  蕭裕蓁

上列上訴人等因被告等背信案件，不服臺灣臺北地方法院106年

度易字第831號，中華民國108年3月7日第一審判決（起訴案號

：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第23426號），提起上訴

，本院判決如下：

原判決撤銷。

唐國森共同犯背信罪，各處如附表一至三「宣告刑」欄所示之刑

。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算

壹日。

蕭裕蓁共同犯背信罪，各處如附表一至三「宣告刑」欄所示之刑

。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得如附表一「被告蕭裕蓁犯罪所得之沒收」所示沒收及追徵。

旭慶國際股份有限公司因他人違法行為而無償取得他人未扣案之

犯罪所得新臺幣陸佰伍拾柒萬柒仟捌佰貳拾肆元沒收，於全部或

一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

    犯罪事實

一、娜亞國際股份有限公司（下稱娜亞公司）為出口電子產品，

    需委託專業測試公司進行測試，以取得測試驗證報告外銷產

    品。長期以來，娜亞公司委託耕興股份有限公司（下稱耕興

    公司）、晶復科技股份有限公司（下稱晶復公司）及台灣檢

    驗科技股份有限公司（下稱SGS公司）進行測試。唐國森自

    民國93年9月6日起至104年8月7日間，任職娜亞公司擔任產

    品測試工程師，係受娜亞公司之委任而負責娜亞公司電子產

    品委外測試業務，包含對委外測試廠商進行詢、比、議價，

    並決定委託何家公司進行測試業務；蕭裕蓁則自93年10月13

    日起至100年4月11日止，及101年6月1日起至104年8月18日

    止，任職耕興公司擔任業務人員，係受耕興公司之委任對外

    接單，負責報價、接洽客戶、尋求客戶訂單。詎唐國森見娜

    亞公司對其委任之業務有中飽私囊之機會，竟萌生貪念，與

    蕭裕蓁共同意圖為自己及第三人即旭慶國際事業股份有限公

    司（下稱旭慶公司）不法之利益及損害本人即娜亞、耕興公

    司之利益，基於背信之犯意聯絡，於97年1月7日申請設立旭

    慶公司獲准，由其母親唐林愛蓮擔任董事長，蕭裕蓁擔任董

    事（旭慶公司於97年4月24日變更登記蕭裕蓁為董事長），

    唐國森則為實際負責人。唐國森、蕭裕蓁藉由其等知悉娜亞

    公司、耕興公司之成本、定價策略等資訊及負責採購、報價

    檢驗測試業務之機會，分別就附表一、二、三所示娜亞公司

    之測試案件，利用不知情之主管田江和、周孝衡對唐國森之

    信任，由唐國森僅以口頭或填寫請購單等方式，將附表一、

    二、三所示娜亞公司測試案件交由旭慶公司承攬測試業務。

    旭慶公司承攬附表一所示娜亞公司測試案件後，再以附表一

    「耕興公司檢驗價格」欄所示價格轉交耕興公司測試，由蕭

    裕蓁將產品測試上報耕興公司，耕興公司即以附表一「耕興

    公司檢驗價格欄」所示價格承接測試業務；旭慶公司承攬附

    表二、三所示娜亞公司測試案件後，再以附表二、三「晶復

    公司檢驗價格欄」、「SGS 公司檢驗價格欄」所示價格轉交

    晶復公司、SGS 公司測試。唐國森、蕭裕蓁分別以此等違背

    任務行為之方式，使旭慶公司得以賺取如附表一、二、三「

    價差」欄所示之金額，二人並從中獲利，致生損害於娜亞、

    耕興公司之財產或商業利益。

二、案經娜亞公司及耕興公司訴由臺北市政府警察局中山分局報

    請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外

    之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟

    同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，

    雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據

    ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當

    者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調

    查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形

    ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

    」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現

    之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言

    詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟

    程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具

    證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之

    訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根

    本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂

    剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判

    決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，

    知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「

    對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞

    辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證

    據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字

    第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述

    證據，檢察官、被告唐國森、蕭裕蓁及其等辯護人於本院準備程序時，均陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷一第120頁反面至123頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告2人犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告唐國森對於附表二、三部分犯行坦承不諱，惟否認

    附表一部分之犯行，辯稱：伊之前在娜亞公司擔任產品工程

    師還有PM，伊是藉由職務上的方便，應該要給耕興公司的方

    面伊在外面虛設旭慶公司，伊是照正常交易過程，提供商品

    給耕興公司做認證，對耕興公司部分沒有要承認犯罪的意思

    ，伊透過旭慶公司把原來娜亞公司的業務用到旭慶公司去，只是以公司來跟不同公司做交易云云，被告唐國森之辯護人為其辯稱：娜亞公司部分，被告唐國森承認犯行，但就耕興公司部分，被告唐國森否認犯行，主要理由在於被告唐國森於娜亞公司已任職多年，而職務上又係專辦產品測試、與各家測試廠商接洽關於測試之方式與價格，故被告唐國森虛設旭慶公司得以其個人之能力而為，並不需要仰賴被告蕭裕蓁即可建功（指附表一部分）；而附表二、三亦認被告唐國森就晶復公司、SGS公司部分亦成立犯罪，就此部分並無被告蕭裕蓁介入，由此可見，被告唐國森實無須仰賴蕭裕蓁而從娜亞公司獲得價差利益，當時因為被告唐國森任職於娜亞公司月薪僅3萬8千元，而當時被告唐國森母親罹患癌症，需龐大醫療費用，被告唐國森無力負擔，因而起心動念云云；被告蕭裕蓁固坦承擔任旭慶公司董事長，被告唐國森為實際負責人，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊僅是旭慶公司人頭，當負責人沒有好處，會擔任負責人的原因是伊在耕興公司上班，業績達不到會扣薪水，伊是單親媽媽要養小孩及父母親，唐國森是伊認識的客戶，因為他媽媽生病才會請伊擔任負責人，伊是要還唐國森人情，伊沒有參與旭慶公司的經營，也沒有招攬檢驗的客戶，檢驗的客戶有一個王欣嬅負責把案子接回來，旭慶公司的大小章都是唐國森保管。對業務而言，只要報價上讓公司可以賺錢，伊不覺得有損害到誰，唐國森跟娜亞、旭慶公司關係為何，伊不知道也不想知道，只要耕興公司可以賺錢，伊都會把案子接回來，因為對伊而言，也是增加伊的業績等語；其辯護人則以：被告蕭裕蓁係受唐國森介紹客戶及增加業績所利誘，並因而答應其請求，然被告蕭裕蓁並非實際負責人，並無法詳知旭慶公司之確切業務，旭慶公司所承接娜亞公司之業務而交給耕興公司時，被告蕭裕蓁根本無法得知認證項目之業主為何人。被告蕭裕蓁基於耕興公司業務員之立場，將受測產品規格書交由耕興公司主管審核決定承攬價格，方製作報價單對外報價，此係耕興公司內部基於成本跟利潤考量自行決定的價格，被告蕭裕蓁並無決定權限，被告蕭裕蓁對於價差取得並不知情，其與唐國森之間，並沒有犯意聯絡及行為分擔。又被告蕭裕蓁之行為，與一般公司的業務無異，亦為耕興公司接單，其行為難認有違背任務行為，且案件之授權價格乃層層上核至主管，主管擁有最終實質審核權，經公司主管評估有利潤後方開案，對耕興公司而言，並未受有任何財產上損害。另耕興公司有建置客戶基本資料庫，凡往來客戶均會留下名稱、負責人等資料，耕興公司早知情被告蕭裕蓁為旭慶公司負責人，耕興公司根本無損害，被告蕭裕蓁亦替耕興公司帶來業績，所為係為耕興公司利益之行為，其並無損害耕興公司意圖及違背任務行為之故意等語為被告蕭裕蓁辯護。經查：

  ㈠被告唐國森部分：

  ⒈被告唐國森就附表一、二、三所示犯行，業據其於原審審  理時坦承不諱（見原審卷一第39頁、第61頁反面、第76頁反 面、原審卷三第172頁），並有下列證據可供佐證：

  ⑴供述證據：

  ①證人即靠行旭慶公司之王馨嬅於偵查及原審時證稱：伊是靠

    行旭慶公司，伊以旭慶公司名義承接娜亞公司的單時，伊都

    會與被告唐國森討論，伊會跟旭慶公司六四分帳，伊只有以旭慶公司名義接單，承接娜亞公司的單後，伊會去詢價，是伊決定給耕興公司或晶復公司，承接娜亞公司案件僅與被告唐國森聯絡等語（見偵查卷第178至179頁、原審卷二第220至237 頁）。

  ②證人即娜亞公司經理田江河於偵查及原審時證稱：娜亞公司

    客戶需要測試服務時，一般來說是被告唐國森去接洽測試的廠商，其他人都不會處理，詢價及比價都是被告唐國森處理，價格都是由被告唐國森決定，旭慶公司是娜亞公司產品

    檢測的供應商，伊知道的主要有三家，一家是晶復公司、一

    家是耕興公司及一家旭慶公司，另外還有一些小的如SGS公

    司等，旭慶公司因為是娜亞公司的供應商，所以伊知道這家

    公司，在伊進公司前，娜亞公司就交由旭慶公司檢測。旭慶

    公司是王馨嬅小姐跟娜亞公司的唐國森聯繫，伊認識在庭的被告蕭裕蓁，她是耕興公司的業務，她會來公司等語（見偵查卷第56至58頁、原審卷二第137至141頁）。

  ③證人即娜亞公司業務協理周孝衡於偵查時證稱：伊是娜亞公

    司業務協理，是被告唐國森的直屬上司，被告唐國森處理認

    證的業務只會在請購單上填哪個實驗多少錢，請購單後的附

    件依公司規定是要客戶報價及實驗室訂單，伊公司是做中間商的角色，受日本客戶的委託，找實驗室完成認證。本案發生前，伊根本不知道有旭慶這家公司，被告唐國森只有附客戶訂單伊就簽核，沒注意他沒附實驗室的報價單，且伊公司發包給實驗室通常是晶復公司或是耕興公司，不需要有旭慶公司存在等語（見偵查卷第56至58頁）。

  ④證人即耕興公司業務經理簡宥弘於偵查及原審時證稱：伊任

    職娜亞公司時被告蕭裕蓁就已經於耕興公司的竹北公司，後

    來被告蕭裕蓁離職，之後她回任移動通訊事業部業務單位，

    那時伊是業務主管，而被告蕭裕蓁是業務人員，伊算是她的

    直屬主管，被告蕭裕蓁回到耕興公司負責開發客戶，跟公司

    可以接單的客戶去做開發，是針對電子產品及網通類的檢測

    服務都是蕭裕蓁去開發，透過娜亞公司的實驗室去檢測，因

    為產品要賣到各個國家前要先進行測試，取得相關合格的報

    告及證書才能販售。被告蕭裕蓁接案伊不會經手，也不會蓋

    章。耕興公司對於娜亞公司的業務就是被告蕭裕蓁一人負責，且耕興公司對於旭慶公司的業務也是被告蕭裕蓁單獨處理，耕興公司會知悉被告蕭裕蓁的背信行為，是娜亞公司的一個經理打電話通知伊，他說知道被告蕭裕蓁有在外面成立一間公司來接單，伊才知道有這樣的事情，伊就回報給總經理，再做後續的處理，耕興公司調查被告蕭裕蓁所負責旭慶公司跟娜亞公司的業績狀況發現有價差，提供給娜亞公司是8折，而提供給旭慶公司是5折，等於原先跟娜亞公司合作是8折價，但是經由旭慶公司來跟耕興公司開案，娜亞公司只收到5折，損失30％的利潤等語（見偵查卷第56至58頁、原審卷二第123至137頁）。

  ⑵又旭慶公司於97年1月7日申請設立登記，原本由被告唐國森其母親唐林愛蓮擔任董事長，蕭裕蓁擔任董事，嗣於97年4月24日變更登記蕭裕蓁為董事長，董事為母親唐林愛蓮及家人唐國鑫，有經濟部中部辦公室旭慶公司案卷存卷可考，堪認被告唐國森為實際負責人無訛。

  ⑶此外，並有耕興公司登記資料、網路查詢資料、晶復公司報價單、晶復公司開立予娜亞公司之統一發票、104年9月1日、104年9 月3日、104年10月7日晶復公司所寄發之電子郵件、旭慶公司之統一發票、旭慶公司之「SKY_ TANG」、耕興公司104年8 月耕字第104018號函、娜亞公司進貨憑單、被告唐國森信用卡聯合徵信資料、耕興公司提供被告致告訴人受有損害之交易案整理表、測試報告委任書（EMC）、耕興公司提供之測試報告委任書、耕興公司發票作廢折讓書、財政部臺北國稅局106.1.16財北國稅中北營業一字第1062650488號函暨所附娜亞公司統一發票明細表、財政部北區國稅局106年1月17日北區國稅新莊銷審字第1062337984號函暨所附SGS公司統一發票銷項明細表、財政部北區國稅局106年1月25日北區國稅桃園銷字第1062107900號函暨所附晶復公司與旭慶公司及娜亞公司間之進銷項證明細資料表、財政部北區國稅局106年2 月15日北區國稅汐止銷審字第1060345509號函暨所附耕興公司與旭慶公司及娜亞公司銷售統一發票明細、財政部北區國稅局106年1月18日北區國稅汐止銷審字第1062222363A號函暨所附耕興公司與旭慶公司及娜亞公司銷售統一明細、旭慶公司開立予娜亞公司之發票、娜亞公司提出之附表二〈耕興公司為娜亞公司產品出具報告（由娜亞公司支付旭慶公司費用）之明細表〉、娜亞公司提供附表一〈晶復公司為娜亞公司產品出具報告（由娜亞公司支付旭慶公司費用）之明細表〉及附表三〈SGS公司為娜亞公司產品出具報告（由娜亞公司支付旭慶公司費用）之明細表〉、93年11月11日、101年6 月1日被告蕭裕蓁之切結書、102年6月17日、102年12月23日、103年6月24日、103年12月11日被告蕭裕蓁之公司規範切結書影本、耕興公司所提出該公司受有損害之歷年案件數量表及平均交易折數差額對照表、告訴人受有損害之歷年案件數量、平均交易折數差額對照表，耕興公司所提出該公司受有損害之歷年案件數量表及平均交易折數差額對照表附卷可參（見偵查卷一第47頁至第49頁、第57頁至第61頁、第74頁至第78頁、第80頁、第85頁、第118頁、第137至139頁、第154至155頁、第157頁、偵查卷二第10至42頁、第49至52頁、第67頁、第77至91頁、122至159頁，原審卷一第48至53頁、原審卷二第161至163頁、第259至261頁）。

  ⑷綜上，被告唐國森具任意性之自白，有相關事證可佐，堪可採信，其如事實欄所示犯行，應可認定。

  ⑸被告唐國森就附表一部分雖於本院否認犯行，然被告於原審時已稱：伊大約於96年任職於娜亞公司，擔任產品開發工程師，旭慶公司是由伊所設立，一開始的負責人是伊母親，後來因為伊母親生病，跑稅務局蓋章、領發票等比較不方便，所以要找一個方便去跑這些業務的人來做，所以才拜託被告蕭裕蓁，被告蕭裕蓁擔任掛名負責人沒有任何對價關係，真的要講對價關係，應該說耕興獲得很多案子，被告蕭裕蓁可以得到很多業績補償，這是最大的對價關係，因為她底薪只有1萬多而已，透過伊介紹案件給她，被告蕭裕蓁就不用面臨業績不夠，被扣薪水的情形，被告蕭裕蓁不能跳過伊自己去接娜亞公司的業務，伊的案件由伊來執行，伊也會丟給其他家實驗室，娜亞公司其他的業務伊就不管等語（見原審卷二第238至243頁）。核與證人即同案被告蕭裕蓁於原審審理時所稱：只要耕興賺錢，伊都會把案子接回來，對伊而言，也是幫助伊業績。唐國森是介紹人，他在娜亞公司工作的時候，可以獲得很多廠商案子的資訊，他把這些資訊給伊，伊就可以接觸廠商並開發案子，這是當時唐國森要伊去擔任旭慶公司負責人時，給伊的條件等語相符（見原審卷三第172頁、第308頁至第309頁）。足認被告唐國森與被告蕭裕蓁有由旭慶公司承攬娜亞公司測試案件轉交予耕興、晶復、SGS公司檢驗，被告蕭裕蓁並以其耕興公司業務身分報價、接單，使旭慶公司賺取附表一、二、三「價差」欄所示金額，致生損害於娜亞、耕興公司之財產或商業利益之行為，被告唐國森於本院所辯，不足採信。

  ㈡被告蕭裕蓁部分：

  ⒈被告蕭裕蓁在警詢及原審審理時自承：伊有跟娜亞公司直接合作案子，是由另一名AIWA（即王馨嬅）之女子去承接案子後，直接問伊價格，伊問耕興是否能做，伊參考公司牌價、規費成本，認為可以，伊就將案子接回耕興公司直接開案做認證；只要耕興公司賺錢，伊都會把案子接回來，對伊而言，也是幫助伊業績。唐國森是介紹人，他在娜亞公司可以獲得很多廠商案子的資訊，他把這些資訊給伊，伊就可以接觸廠商並開發案子，這是當時唐國森要伊去擔任旭慶公司負責人時，給伊的條件等語（見偵查一卷第3至4頁、原審卷三第172頁、第308頁至第309頁）。此節核與證人即同案被告唐國森於原審審理時結證：如果真的要講對價關係，應該說耕興公司獲得很多案子，蕭裕蓁可以獲得很多業務補償，這是最大的對價關係，因為她底薪只有1萬多而已，還要被扣薪水，伊請蕭裕蓁當旭慶公司的負責人，伊有跟她說可以

    給伊以前接觸不到公司的案子，可以透過伊來認識這些人，

    並且接這些公司的案子，包含娜亞公司其他小組的業務的案子，她都可以直接去對，不用透過伊，透過伊介紹案子給她，蕭裕蓁就不用面臨業績不夠、被扣薪水的情形等語（見原審卷二第241頁），堪認被告蕭裕蓁就其擔任旭慶公司負責人，主觀上欲求利圖乙節，甚為灼明。

  ⒉其他證人之供述及相關書證：

  ⑴證人耕興公司之經理鍾杰於原審審理時結證：伊任職耕興公

    司經理，負責客戶端的技術支援及公司產品牌價制定，被告

    蕭裕蓁在耕興公司任職時，職務內容是業務，去客戶端接單

    。伊算是蕭裕蓁的主管，她的直接主管是簡宥弘。蕭裕蓁找

    客戶到公司做產品認證程序是找客戶商談、瞭解產品規格後

    報價，客戶經過比價、協商，決定最終價格後接單，業務就

    內部開案執行，這中間會產生報價單、案件登錄單、TRF （

    相關產品資訊及申請人資訊以供測試報告）、測試報告書。此4份文件上所登載的客戶名稱由業務填寫並由業務提供，如果是蕭裕蓁去找的客戶，此4份文件之客戶名稱一定是蕭裕蓁提供。告證51所示文件（即耕興公司受有損害歷年案件數量表）為日本測試報告書的封面頁，客戶是娜亞公司，客戶名稱是由蕭裕蓁提出。測試報告書上的客戶名稱，根據TRF就會紀錄報告登載的申請者是誰，TRF是業務提供，娜亞公司是蕭裕蓁的客戶，所以伊認為TRF是蕭裕蓁所提出，不可能是其他業務提出，因為耕興公司的其他業務人員沒有娜亞公司這個客戶。測試報告書之付款的客戶是誰，或是要認證的客戶是誰，都是應該由蕭裕蓁提供。發票如果是開給旭慶公司，測試報告書開給娜亞公司，會出現旭慶公司及娜亞公司這兩個客戶，也都是蕭裕蓁所提供。發票如果是開給旭慶公司，就是旭慶公司向蕭裕蓁申請要做認證，若測試報告書是發給娜亞公司，也是蕭裕蓁告訴伊測試報告書要打上客戶是娜亞公司等語明確（見原審卷二第335頁、第338至343頁）。

  ⑵證人即耕興公司業務經理簡宥弘於原審審理時結稱：耕興公司對娜亞公司的業務就是蕭裕蓁一人負責；耕興公司對於旭慶公司業務是由蕭裕蓁單獨處理，沒有其他業務人員負責旭慶公司。旭慶公司簽署測試報告委任書，記載報價、委任內容，伊等針對這些委任去做開案等語（見原審卷二第127頁至第129頁）。

  ⑶證人即靠行於旭慶公司之王馨嬅於原審審理時證稱：伊算是靠行於旭慶公司，類似仲介，可以抽成，像一般業務那樣。伊所提供的服務就是去開發有認證需求的客戶，另一方面也去洽談實驗室，伊所獲得的報酬是跟旭慶公司四六分帳，伊分四公司分六。幫旭慶公司詢價時，面對耕興公司的業務只有蕭裕蓁。伊等對於客戶都有保密協定，不會一開始就讓實驗室知道詢價的客人是誰，除非有確定的案子要讓實驗室承接。蕭裕蓁非常清楚產品測試委託書認證測試事業全部都來自於旭慶公司等語（見原審卷二第220頁至第222頁、第230頁）。

  ⑷又參以卷附耕興公司測試報告委任書，其上乃記載委託人旭

    慶公司並有「Sky」之簽名，受任人記載耕興公司並有業務

    代表「蕭裕蓁」之署名（見偵查卷一第54頁、第55頁、偵查

    卷二第12至42頁），而被告唐國森之英文名字即為「Sky 」

    ，被告蕭裕蓁知悉「Sky」即為被告唐國森代表旭慶公司簽

    名，此據證人即同案被告唐國森證述明確（見原審卷二第247頁），亦為被告蕭裕蓁於原審審理時所是認（見原審卷三第171頁）。復以上開測試報告委任書之案件編號2O0939之案件（即附表一編號9所示測試案件），對應之耕興公司測試報告書中客戶欄亦載明「娜亞公司」（見偵查卷二第19

    頁、原審卷卷二第369頁），顯見被告蕭裕蓁應該知悉其接

    單委託測試者為被告唐國森之旭慶公司，而測試報告書係發

    予娜亞公司。衡情，殊難想像被告蕭裕蓁對實際出價委託檢驗者為何人、測試委託報告書之客戶為何人不知情，蓋若未有縝密之配合及聯絡，稍有差池，被告蕭裕蓁將測試報告書客戶寫成旭慶公司，或誤向娜亞公司請款等等，均有致被告唐國森背信犯行曝光之可能，此恐非被告唐國森所樂見而放任此一風險存在。且被告蕭裕蓁知悉其為旭慶公司負責人，被告唐國森又以旭慶公司名義下單耕興公司，對此不合商業常規之交易行為，被告蕭裕蓁豈會視若無睹？若非被告唐國森與被告蕭裕蓁彼此謀議、合作無間，本案犯行何能長達數年而未遭公司查覺。此在在顯示被告蕭裕蓁對於實際委託測試者、案件測試付費者為何人等情，當屬清楚明瞭。

  ⑸被告蕭裕蓁既知悉附表一案件中實際委託測試者為娜亞公司，而案件測試付費者為旭慶公司，被告唐國森身為娜亞公司產品測試工程師，另出資成立旭慶公司，委託身為耕興公司業務之被告蕭裕蓁擔任董事長，被告蕭裕蓁應知被告唐國森將附表一由旭慶公司將娜亞公司之測試案件轉交予耕興公司測試，如此具有雙層競業禁止關係之事項，將生損害於娜亞公司、耕興公司。另依證人即耕興公司業務經理簡宥弘於原審審理時證稱：伊等提供牌價給業務，業務依據這個牌價去提供適當的價格給客戶，牌價就是耕興公司的定價，業務會視各個公司的情形，按照定價給各個公司折扣去推銷業務。如果給的折扣價格達到牌價的70%以上，一定要跟業務主管溝通，經由業務主管這邊許可。若是在70%以內，就是業務員自己決定。在蕭裕蓁的情形，如果她給到70%以上的折扣，就要跟伊討論，經過伊的同意，若是70%以內她可以自己決定。耕興公司調查發現有價差，耕興公司提供給娜亞公司是8折，而提供給旭慶公司是5折。等於原先跟娜亞公司合作是8折價，但是經由旭慶公司來跟耕興公司開案伊等只收到5折，損失30% 的利潤，此由伊去查過去訂單系統資料，蕭裕蓁與娜亞公司及旭慶公司交易的資料大數據統合得知等語明確（見原審卷二第126至127頁、第130頁），又觀諸耕興公司所提「平均交易折數差額對照表」，97年下半年、101年下半年、102年上半年、102年下半年、103年上半年、103年下半年耕興公司對娜亞公司之測試案件給予折扣數為86.82%、81.6%、80.55%、82.41%、83.3%、83.3%；同期間，耕興公司給予旭慶公司之折扣為86.82%、58.43%、53.5%、55.3%、66.07%、54.9%（見原審卷二第163頁、第261頁）。是關於耕興公司對外接單娜亞公司、旭慶公司均由被告蕭裕蓁一人所負責，其應知悉給予娜亞公司、旭慶公司之折扣為何，且折扣差距非小。若無旭慶公司存在於娜亞公司、耕興公司之間接單、轉單，由耕興公司直接接單娜亞公司，耕興公司當無損失此間之折扣差距利潤，若任職娜亞公司之被告唐國森敬業盡責，亦可為娜亞公司省下此間折扣差距之成本，以求娜亞公司之最大利益，然被告唐國森卻成立與娜亞公司具業務競爭關係之旭慶公司，承攬娜亞公司測試案件後，轉交耕興公司測試，被告蕭裕蓁復給予旭慶公司較諸娜亞公司更優惠之折扣數而未追求耕興公司之最大利益，有背於耕興公司任務之委託，其所為顯令被告唐國森不法牟利、耕興公司、娜亞公司受有損害。被告蕭裕蓁擔任旭慶公司董事長乙職，乃為求利圖，亦即透過被告唐國森之案件來源，被告蕭裕蓁可獲得多數測試案件接單回耕興公司充當業績並獲取業績獎金，然其係以不法方式，背於耕興公司所委託之任務行為，令被告唐國森不法牟利，並致耕興公司、娜亞公司無端受損，其與被告唐國森共同意圖為自己不法之利益及損害娜亞、耕興公司之利益，而有於背信之犯意聯絡甚明。

  ⑹細繹旭慶公司案卷，旭慶公司發起設立之初，資本總額為1  00萬元，股份為10萬股，股東僅有二人，即唐林愛蓮（持  股5萬5,000股、股款55萬元）、被告蕭裕蓁（持股4萬5,000股、股款45萬元），並實際繳納股款，此有旭慶公司設立登記申請書、章程、股東名簿、永正會計師事務所查核報告書、股東繳納股款明細表、資產負債表、華南商業銀行大同分行活期存款存摺封面暨內頁影本（帳號：000-00-000 000-0、戶名：旭慶公司籌備處）在卷可參（見旭慶公司案卷一第51頁至第53頁、第60頁反面至第62頁），後唐林愛蓮於98年7月1日辭任旭慶公司董事，該5萬5,000股轉由被告唐國森之妻何名玉所持並擔任董事（見旭慶公司變更登記表、股東臨時會議事錄、變更登記申請書、董事願任同意書、辭職書《旭慶公司案卷一第17頁、第18頁、第21頁反面至第23頁、第26頁反面、第28頁》），此後，至104年5月24日旭慶公司增資、發行新股前（旭慶公司增資後，何名玉旋於104年6月30日辭任旭慶公司董事，旭慶公司並於104年7月21日解任何名玉董事、被告唐國森於104年8月7日因犯行曝光遭娜亞公司解雇、旭慶公司於104年9月15日為解散登記，見旭慶公司股東臨時會議事錄、變更登記申請書、董事辭職書、解散登記申請書《旭慶公司案卷二第22頁至第23頁、第26頁》），何名玉、被告蕭裕蓁分別持有旭慶公司55萬股、45萬股，至旭慶公司解散前，被告蕭裕蓁仍持旭慶公司45萬股（見旭慶公司變更登記表，旭慶公司卷二第31頁）。可見，旭慶公司股份之構成，掛在被告唐國森母親或配偶名下一直都是55萬股、被告蕭裕蓁則為45萬股，被告蕭裕蓁甚至持有旭慶公司45%之股份直至解散。證人即同案被告唐國森固於原審審理時證稱：被告蕭裕蓁持有45萬股為伊出資等語（見原審卷二第238至239頁），然其於偵查中係供稱：旭慶公司出資人是蕭裕蓁，伊都沒有出資等語（見偵查卷一第145頁反面），其供述不一，難以憑採。但是客觀上而言，被告蕭裕蓁既然持有旭慶公司將近一半之股份，其對於旭慶公司所能掌握之決策能力，自然非同小可，且其自旭慶公司發起設立之始直至解散之時，長達7年有餘，均持有旭慶公司實納股款之45%股份，此衡非一般之人頭負責人、橡皮圖章董事長僅僅具有表面上意義而已，被告蕭裕蓁實際上應具左右旭慶公司決策之權力。又旭慶公司初始發起設立時，由唐林愛蓮擔任董事長、被告蕭裕蓁、被告唐國森之胞弟唐國鑫擔任董事、陳淑慧任監察人，有旭慶公司設立登記申請書、章程、發起人會議事錄、董事會議事錄、董事長願任同意書、董事願任同意書、監察人願任同意書、董事監察人名單等在卷可參（見旭慶公司案卷一第51至57頁、第65頁），嗣旭慶公司於97年4月24日變更登記被告蕭裕蓁為董事長，直至旭慶公司解散之時，被告蕭裕蓁皆擔任旭慶公司董事長乙職，並於解散後擔任清算人，而旭慶公司發起設立至解散期間，董事、監察人則來來去去，或有被告唐國森之妻、弟、母或他人不一，僅被告蕭裕蓁任董事屹立不搖。復細究旭慶公司登記案卷，被告蕭裕蓁於歷次發起人、董事會議事錄、簽到簿、公司變更登記申請書、願任同意書簽名、用印遍佈，若非被告蕭裕蓁確實參與旭慶公司之營運，豈會自始至終均任公司董事或負責人並握有左右局勢之股權？況被告蕭裕蓁於警詢時已自承：旭慶公司由伊自己經營等語（見偵查卷一第3頁反面）。於原審審理時供稱：擔任一家公司的負責人，在旭慶公司對外代表上也是代表人，對此，老實說伊很擔心風險，伊沒有做何防範，因為考慮到耕興的業績，如果旭慶公司給伊帶來的危害大於伊可能在耕興的業績，伊當然不願意做負責人，因為旭慶公司接了只有娜亞公司一個小部門的案子，王馨嬅會來告訴伊，因為旭慶公司的整個發包案件都是她等語（見原審卷三第310至311頁）。可見被告蕭裕蓁清楚知道、評估旭慶公司的案件來源單純僅有娜亞公司，且經過了衍生交易危險、業績或相關利益兩者間衡量後，方願任旭慶公司董事長。又擔任公司負責人者，必然將負擔法令所規範就負責人與公司間之權利義務，不僅刑法就法人犯罪將轉嫁或兩罰公司負責人，甚而法人所衍生之民事糾紛轉而論究公司負責人，亦所在多有，更遑論相關主管機關亦課予公司負責人相當責任、義務及規範以控管公司活動，擔任公司負責人，並非僅僅單純答應、簽名而無責任，甚至將衍生自己未來將可能負擔賠償、牢獄之災等危險，被告蕭裕蓁成年又具相當智識程度及社會歷練，對此應屬明瞭，若非其清楚明白被告唐國森成立旭慶公司進而承接娜亞公司之測試案件轉向其他公司進行測試並從中不法牟利等相關細節，於評估風險及利益衡量後，方願意擔任旭慶公司董事乙職，被告蕭裕蓁應無矇眼冒險之可能，在在顯示被告蕭裕蓁知情、並有實際參與旭慶公司之營運與決策，殆無疑義。復證人王馨嬅於原審審理時證稱：伊會接娜亞公司的業務，會接給實驗室，不一定是耕興，因為伊會去選擇，不一定全部娜亞的案子都會給耕興等語（見原審卷二第231頁）。證人即同案被告唐國森於原審審理時證稱：旭慶公司承接娜亞公司的檢測案件，不一定都是交由耕興公司，因為有的時候耕興公司報的價格極貴。娜亞的部分也是，由蕭裕蓁開價給伊，如果伊認為價格太高，伊就會轉單給其他實驗室公司，因為耕興公司曾經價格太高，伊封殺了他們3年，這是伊成立旭慶公司之後的事等語（見原審卷二第241頁、第251頁）。足見被告蕭裕蓁確實參與旭慶公司之營運，又知悉旭慶公司所承接娜亞公司之訂單並非悉數交予耕興公司進行測試，旭慶公司轉單予耕興公司進行測試，將生損害於娜亞公司、耕興公司；旭慶公司轉單予其他公司進行測試，將生損害於娜亞公司等情，應為被告蕭裕蓁所預見，其與被告唐國森共同意圖為自己不法之所有，基於背信之犯意聯絡，共同為犯罪事實欄如附表一、二、三所示背信行為，應可認定。

  ⒊被告蕭裕蓁及其辯護人雖以上詞置辯，然查：

  ⑴按刑法背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自 己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院82年度台上字第282號、86年度台上字第3629號、98年度台上字第7316號判決意旨參照）。從而受任人為本人與第三人訂立有償契約時，自應盡其應盡之注意義務，以維護本人之利益，如無其他特別情事，竟給予該第三人顯不相當之便宜優惠時，即難謂無違背其任務之行為，以圖第三人不法之利益及損害本人之利益。而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決、87年度台上字第3704號判決意旨參照）。被告蕭裕蓁任職於測試廠商之耕興公司，卻另登記為以接單測試為業之旭慶公司董事長，此已難認屬一善良管理人，況其執行業務時，就給予之旭慶公司訂單折扣低於向來給予娜亞公司訂單折扣之20至30%不等，此據證人簡宥弘證述在卷，被告蕭裕蓁顯未追求受託人即耕興公司之最大利益而有違背委任關係之義務，且對於受託事務處分權濫用（即給予旭慶公司更低於娜亞公司之折扣），另旭慶公司接單轉單賺取價差，致耕興公司因被告蕭裕蓁之受託事務處分權濫用，未能賺取較高利潤而妨害財產之增加及喪失未來可期待利益。被告蕭裕蓁及其辯護人辯稱對身為業務之被告蕭裕蓁為公司賺錢、帶來業績，耕興公司主管評估有利益才開案，被告蕭裕蓁所為如同一般業務為耕興公司接單，並未使耕興公司受害或有違背任務行為云云，顯不足採。 

  ⑵復參以被告蕭裕蓁於原審審理時稱：被告唐國森請伊擔任旭 慶的負責人，要伊簽名伊就簽名，伊都沒有看。伊等都在路邊，他要伊簽名，伊都沒有看簽名就離開。比如說唐國森打電話給伊，伊要去拜訪客戶，他就會問伊在哪裡，伊等就會約在某個地點碰面，請伊在該地點等他，拿到車上給伊簽名。擔任一家公司負責人，在旭慶公司對外代表上，老實說伊很擔心風險等語（見原審卷三第309頁至310頁）。衡情，身為公司負責人對公司文件簽名、用印乃表彰個人對該文件意思表示之確定，被告蕭裕蓁豈會任意簽名、不顧內容至令風險隨意發生；況被告蕭裕蓁自稱很擔心擔任旭慶公司負責人將帶來風險，如此其更應該要謹慎小心確認才是，又怎會對此等重要文件視若無睹。又被告蕭裕蓁與被告唐國森就簽署旭慶公司文件地點之約定，果係如此隱匿、不公開，更足徵被告蕭裕蓁知悉其等所為乃屬見不得人之違法事項，若非被告蕭裕蓁瞭解其身為旭慶公司負責人，其與被告唐國森透過旭慶公司所為又係背信於娜亞公司、耕興公司之行為，應不至於就彼此關於旭慶公司事項之會面為如此遮掩之安排，被告蕭裕蓁及其辯護人空言辯稱被告蕭裕蓁僅係人頭負責人云云，顯悖常情，殊難憑採。

  ⑶另被告蕭裕蓁於原審審理時自承：伊的確知道被告唐國森在娜亞公司任職，自己又成立了旭慶公司，然後被告唐國森又用旭慶公司SKY的名義簽了一個報價單給伊，伊也知道這個測試報告最後TRF是給娜亞公司等語（見原審卷三第171頁），此核與證人鍾杰之上開證述相符，且被告蕭裕蓁對於附表一所示測試案件之實際委託測試者、案件測試付費者為何人等情，應當知悉，否則被告唐國森當不至於辛苦透過旭慶公司牟利娜亞公司案件，卻致犯行可能隨時曝光於不顧，被告蕭裕蓁與其辯護人辯稱旭慶公司所承接娜亞公司之業務而交給耕興公司時，被告蕭裕蓁根本無法得知認證項目之業主為何人云云，不足採信。證人即同案被告唐國森雖於原審審理時證稱：在娜亞的案件交給旭慶的時候，對於被告蕭裕蓁，她詢價的時候當然不會知道業主的資料。伊有把娜亞公司的認證業務直接用旭慶公司的名義交給蕭裕蓁，蕭裕蓁不會知道測試的就是娜亞公司交的等語（見原審卷二第241頁至第242頁、第246頁），亦不足為被告蕭裕蓁有利之認定。

  ⑷綜上所述，本件事證明確，被告唐國森具任意性之自白，核

    與事實相符；被告蕭裕蓁犯行，堪以認定，其與辯護人之辯

    詞，均不足採，被告唐國森、蕭裕蓁之犯行，均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法

    律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2

    條第1項定有明文。查被告2人行為後，刑法第342條第1項，業於103年6月18日修正公布施行，而於同年6月20日生效，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元（即銀元1000元×30倍＝3萬元）以下罰金。」修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新、舊法，修正後刑法第342條第1項規定並無較有利於被告2人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2人行為時即103年6月18日修正前之刑法第342條第1項規定。

  ㈡核被告唐國森、蕭裕蓁所為，均係犯修正前刑法第342條第1

    項之背信罪（共34罪）。被告唐國森、蕭裕蓁2人就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。又被告唐國森雖無受委任為告訴人耕興公司處理事務之身分；被告蕭裕蓁雖無受委任為告訴人娜亞公司處理事務之身分，惟其等與各有此身分之被告蕭裕蓁、唐國森共同實行背信行為，依刑法第31 條 第1 項前段之規定，均為共同正犯，且斟酌其等所犯情節，皆不依同項但書減輕其刑。

  ㈢被告唐國森、蕭裕蓁利用不知情田江和、周孝衡之信任，由 被告唐國森逕將附表一、二、三「旭慶公司承攬價格」欄所示價格之電子產品測試案件交由旭慶公司承攬測試業務，係利用不知情他人遂行自己之犯罪，均為間接正犯。

  ㈣被告唐國森、蕭裕蓁就附表一各次犯行，均係以一背信行為

    ，侵害告訴人娜亞公司、耕興公司之財產法益，為同種想像

    競合犯，應依刑法第55條前段規定，各均論以1 個背信罪。

  ㈤被告唐國森、蕭裕蓁就附表一至三所示犯行，因其等所犯數罪之時 間，彼此間隔數月甚至數年，難認係於密切接近之時地實施。是被告唐國森、蕭裕蓁所犯共同背信罪（共34罪）間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又附表一編號20、21所示產品，旭慶公司雖併為1份測試報告，因時間相隔約2月左右，且旭慶公司亦分別開立發票請款，本院認應分論併罰，附此敘明。

三、撤銷改判之理由

  ㈠原審以被告唐國森、蕭裕蓁共同犯背信予以論罪科刑，固非

    無見。惟查：⒈被告唐國森、蕭裕蓁就事實欄所示犯行（即附表一至三），犯意各別，行為互殊，應分論併罰，原審認構成接續犯，即有未洽；⒉原審就附表二之犯罪所得計算，有所違誤，應予更正。被告唐國森上訴坦承其對於娜亞公司之背信犯行，否認與被告蕭裕蓁共同對耕興公司之背信犯行，被告蕭裕蓁上訴否認犯行，俱無理由。檢察官上訴意旨略以：被告唐國森、蕭裕蓁共同經營旭慶公司，除附表一至三所列之測試外，尚承攬其他測試案件，致娜亞公司額外支付381萬9625元予旭慶公司，應併予計入，原審計算被告及旭慶公司之犯罪所得，應有所誤認，且未對被告唐國森就其犯罪所得諭知沒收部分亦所違誤等語，因本院認被告唐國森、蕭裕蓁2人就附表一至三所為，應予分論併罰，故無從再計入旭慶公司所承攬之其他測試案件之犯罪所得；另原判決認定被告唐國森、蕭裕蓁之犯行均論接續犯於法不合，此部分則為有理由，而原審判決既有如前述之瑕疵可議，自仍應由本院予以撤銷改判。

  ㈡爰審酌被告唐國森、蕭裕蓁本應善盡任務，竟罔顧職責、心

    生貪念，由被告唐國森成立旭慶公司，被告蕭裕蓁擔任董事

    長，二人藉由被告唐國森所掌握告訴人娜亞公司測試案件對

    外尋覓測試廠商之機會，先由旭慶公司接單，再由被告蕭裕

    蓁低價配合接至耕興公司，或轉至晶復公司、SGS公司實際

    測試，二人從中牟利而違背其等任務，至告訴人娜亞公司、

    耕興公司受有損害，且損害非輕，實不宜輕縱，又被告唐國

    森於本院審理時雖坦承犯行，但是就共犯蕭裕蓁犯罪行為多

    有閃爍、掩飾，被告蕭裕蓁則否認犯行，其等迄今均未與告訴人娜亞公司、耕興公司達成和解以賠償損失，暨參酌被告唐國森、蕭裕蓁參與犯罪程度、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行刑及均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

  ㈢被告唐國森、蕭裕蓁行為後，刑法關於沒收規定先後於104

    年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起

    施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104

    年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判

    時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收

    規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑

    法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律

    關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，

    就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而

    優先適用修正後刑法規定。而按修正刑法第38條之1第1項、

    第2項係規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但

    有特別規定者，依其規定。」、「犯罪行為人以外之自然人

    、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦

    同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而

    無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行

    違法行為，他人因而取得。」是關於犯罪所得應依前揭規定

    ，宣告沒收犯罪行為人或第三人所有之部分，並於全部或一

    部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又刑法第38條

    之1第1項立法說明謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則。又因犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，從而，法院計算犯罪所得，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即為已足。

  ⒈犯罪行為人部分

  ⑴被告蕭裕蓁

    被告蕭裕蓁因與被告唐國森共同實行背信犯行，附表一所示耕興公司由旭慶公司獲得之娜亞公司測試案件，乃被告蕭裕蓁、唐國森共同背信犯行所獲得，此部分為被告蕭裕蓁所帶來之業績獎金，係被告蕭裕蓁實行背信犯行之犯罪所得。參以耕興公司業務人員獎金考核辦法（見原審卷一第89頁至第90頁），耕興公司業務人員獎金之計算，可分為甲組獎金、乙組獎金之不同計算方式，採最有利被告蕭裕蓁最有利之認定即乙組獎金計算方式（油資補助部分有利被告蕭裕蓁之認定，不記入犯罪所得）：25萬元≦當月業績< 40萬元，獎金＝（當月業績-25萬元）×4%；40萬元≦當月業績< 80萬元，獎金＝（當月業績-25萬元）×6%；80萬元≦當月業績，獎金＝（當月業績-25萬元）×8%估算被告蕭裕蓁如附表一「耕興公司檢驗價格欄」所示業績因背信犯行所獲取不當業績獎金之犯罪所得（小數點以下捨去）。因卷內證據難以認定附表一各編號所示耕興公司接單旭慶公司承攬之娜亞公司測試案件究屬被告蕭裕蓁何月份業績而可以累計成被告蕭裕蓁之當月業績，爰以附表一編號1至31所示測試案件分別計算，附表一編號1、2、5、6、7至12、15、19、23、24、26至28、30、31部分因小於25萬元，爰不予計算犯罪所得，所餘附表一編號3、4、13、14、16至18、20併21（因同列一筆檢驗價格，故併同計算之）、22、25、29部分，依上開計算方式，計算被告蕭裕蓁之犯罪所得：附表一編號3「耕興公司檢驗價格欄」所示業績50萬元，（50萬元-25萬元）×6%＝1萬5,000元；附表一編號4「耕興公司檢驗價格欄」所示業績25萬1,071元，（25萬1,071元-25萬元）×4%＝43元；附表一編號13「耕興公司檢驗價格欄」所示業績50萬元，（50萬元-25萬元）×6%＝1萬5,000元；附表一編號14「耕興公司檢驗價格欄」所示業績102萬2,500元，（102萬2,500元-25萬元）×8%＝6萬1,800元；附表一編號16「耕興公司檢驗價格欄」所示業績64萬2,500元，（64萬2,500元-25萬元）×6%＝2萬3,550 元；附表一編號17「耕興公司檢驗價格欄」所示業績30萬元，（30萬元-25萬元）×4%＝2,000元；附表一編號18「耕興公司檢驗價格欄」所示業績50萬元，（50萬元-25萬元）×6%＝1萬5,000元；附表一編號20「耕興公司檢驗價格欄」所示業績36萬1,905元，（36萬1,905元-25萬元）×4% ＝4,476元；附表一編號22「耕興公司檢驗價格欄」所示業績27萬元，（27萬元-25萬元）×4%＝800元；附表一編號25「耕興公司檢驗價格欄」所示業績50萬元，（50萬元-25 萬元）×6%＝1萬5,000元；附表一編號29「耕興公司檢驗價格欄」所示業績49萬6,375元，（49萬6,375元-25萬元）×6%＝1萬4,782元。上開附表一編號3、4、13、14、16至18、20併21、22、25、29部分之業績獎金，屬未扣案被告蕭裕蓁之犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於被告蕭裕蓁主文罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ⑵被告唐國森 

    按於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，

    共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其

    各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間

    犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應

    就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝

    奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個

    人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收

    或追徵，應就各人所分得之數為之（最高法院106年度台上

    字第539號判決意旨參照）。固然被告唐國森與被告蕭裕蓁

    成立共同正犯，然基於罪刑法定原則、個人責任原則以及罪

    責相當原則，自不應就上開被告蕭裕蓁應沒收之犯罪所得與

    被告唐國森連帶宣告沒收。另被告唐國森固然於原審審理時

    供稱：旭慶公司清算時，裡面應該還有錢，解散時裡面還有

    幾萬元台幣，這些錢都挪作他用，作私人用途，都是一些伊

    媽看病的錢及帳款的支付等語（見原審卷三第307頁至第308

    頁），惟被告唐國森與被告蕭裕蓁之背信犯行而衍生之附表

    一、二、三「價差」欄所示金額之犯罪所得，已入旭慶公司

    帳而屬第三人旭慶公司所有（第三人沒收詳下述），核非屬

    被告唐國森、蕭裕蓁所有，此部分自不得在被告唐國森、蕭

    裕蓁犯行項下宣告沒收。又本件被告唐國森雖然與共犯蕭裕

    蓁共同意圖為自己不法之所有而為背信犯行以牟利，但遍查

    卷內事證並無可認被告唐國森此部分有何犯罪所得，乃無從

    宣告沒收，一併說明。

  ⒉第三人沒收

  ⑴公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範

    圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算

    之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅

    ，此觀公司法第26條之1準用同法第24條至第26條之規定自

    明（最高法院104年度台抗字第923號民事裁判意旨參照）。

    查旭慶公司雖經臺北市政府准許解散登記（日期：104年9月

    15日，見旭慶公司案卷卷二第25頁），並經全體股東同意由

    原負責人即被告蕭裕蓁擔任清算人（見旭慶公司案卷卷二第

    25頁反面），但未進行清算程序完結，此有本院刑事紀錄科

    查詢表在卷可考（見原審卷三第229頁）。是應由被告蕭裕

    蓁代表財產所有人旭慶公司到庭參與第三人沒收程序。

  ⑵按「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財

    產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。前項判

    決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內

    應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理

    由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。第

    1項沒收應與本案同時判決。但有必要時，得分別為之」刑

    事訴訟法第455條之26定有明文。又「財產可能被沒收之第

    三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請

    參與沒收程序；第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，

    應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院

    或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限」同法

    第455條之12第1、3項亦規定甚明。

  ⑶查被告唐國森、蕭裕蓁所犯本案背信犯行，業經證明，已如

    前所述，則如附表一、二、三而「價差」欄部分金額，為旭

    慶公司因被告唐國森、蕭裕蓁違法行為而取得之物，應依刑

    事訴訟法第455條之12第3項前段及其後之相關規定，踐行對

    旭慶公司第三人沒收程序，並諭知旭慶公司因被告唐國森、

    蕭裕蓁為其實行違法行為而取得之657萬8,364元沒收，於全

    部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第31條第1 項前段，修正前刑法第342 條第1 項，刑法第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5款、第55條、第38條之1 第1 項、第2 項第2 款、第3項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蒲心智提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務

中    華    民    國   109    年    2   月     13    日

                  刑事第九庭審判長法  官 潘翠雪

                                  法  官 林庚棟

                                  法  官 陳俞婷

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                  書記官 廖純瑜

中    華    民    國    109   年    2     月    15    日

附錄：本案論罪科刑法條全文

修正前中華民國刑法第342條

為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人

之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他

利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。 

附表二（旭慶公司承攬娜亞公司測試案件轉交由晶復公司檢驗）

附表三（旭慶公司承攬娜亞公司測試案件轉交由SGS公司檢驗）