108年度上訴字第3569號

上  訴  人 

即  被  告  莊寶財

指定辯護人  林裕智律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第118號，中華民國108年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第7155號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於附表二編號2、7、8、13、14、15、16、17、18之罪刑及定應執行刑部分均撤銷。

莊寶財犯附表三編號2、7、13、15、17所示之罪，處如左列各編號所示之刑。

其他上訴駁回。

附表三編號1至7、9、11、15、17、19至21所示拾肆罪撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；附表三編號10、12、13、22、23所示伍罪撤銷改判及上訴駁回部分所處之拘役，應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、莊寶財係莊啓業（已於民國105年9月13日因病過世）之弟，莊啓業自105年9月1日起因病入住長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），住院後其所有之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）卡號0000000000000000號信用卡（下稱系爭信用卡）連同個人證件均收藏在背包內，並放置於家屬休息室內。詎莊寶財見該信用卡無人看管，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於105 年9月1日至同年月7日間之某日，在長庚醫院家屬休息室內，徒手竊取莊啓業所有之系爭信用卡（所涉親屬間竊盜部分業經撤回告訴，由原審判決公訴不受理確定），得手後，未經莊啓業同意或授權，即先後為下列犯行：

  ㈠意圖為自己不法所有，分別基於行使偽造私文書或詐欺取財、詐欺得利犯意，於附表一編號1至22所示之交易時間、地點（即特約商店內），冒用莊啓業之名義，以系爭信用卡刷卡消費，購買附表一編號1至22所示之商品或服務，且在附表一編號1至9、11、15至21所示信用卡簽帳單商店留存聯上持卡人簽名欄內偽造「莊啟業」或「CHUANG」之署名，以表示「莊啟業」本人承認該筆刷卡消費之意，而作成該等簽帳單之私文書，再將該等簽帳單交還各該特約商店店員而行使之（其中編號7、8，編號13、14，編號15、16，編號17、18，各係在同一特約商店接續行使），足以生損害於莊啓業、中國信託銀行及各特約商店（編號10、12至14則為免簽名之交易)，並使附表一編號1至21所示各該特約商店店員或計程車司機均陷於錯誤，誤以為係莊啓業本人消費，因而交付莊寶財所購買之商品或提供服務，莊寶財因而詐得該等商品或免付費取得該等服務之財產上不法利益（其中編號13、14，編號15、16，編號17、18，各係在同一特約商店接續詐得各該商品）；另附表一編號22所示部分，則因消費金額逾信用卡額度而交易失敗，該特約商店店員未交付商品，莊寶財未冒簽簽帳單，其該次詐欺取財犯行因而未遂（交易時間、地點、特約商店、金額、購買之商品或服務、偽造之署名等，均詳如附表一所示）。

  ㈡另基於意圖為自己不法所有之非法由收費設備取財犯意，於105年（起訴書誤載為106年）9月16日19時31分許，在桃園市○○區○○○路00○0號「統一精工股份有限公司華亞自助加油站」內，使用自助加油機加油，利用自助加油無需於信用卡簽帳單上簽名之便，將系爭信用卡插入自助加油機收費設備上之刷卡機內感應以購買油品，以此不正方法使該自助加油機電腦系統誤認係莊啓業或其授權之人刷卡消費，因而由該自助加油機取得價值新臺幣（下同）81元之油品（即附表一編號23）。

二、案經莊啓業之妹莊淑貞及中國信託銀行訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

    本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

二、認定事實：

    上揭事實，業據被告於原審審理及本院準備程序時均坦承不諱（見原審卷一第365頁、本院卷第80頁筆錄），核與證人即告訴人莊淑貞（被害人莊啓業之妹、被告之姊）於警詢及偵訊時、證人莊志鎧（被害人莊啓業之弟、被告之兄）及告訴代理人陳禹伸（中國信託銀行專員）於警詢時證述之情節相符，並有系爭信用卡扣案為憑，且有系爭信用卡申請書影本及正反面照片、中國信託銀行出具之系爭信用卡冒用明細及案件調查報告、長庚醫院診斷證明書（病患莊啓業）、通聯調閱查詢單（電話號碼0000000000號）、車輛詳細資料報表（車號000-000號普通重型機車）、遠傳電信股份有限公司105年12月9日遠傳（發）字第10511109198號函暨所附換機處理同意書、電子郵件等資料、如附表一編號1至21所示信用卡簽帳單商店留存聯影本、如附表一編號7、8所示之消費明細及特約商店監視器錄影畫面擷取照片、中國信託銀行106年6月29日陳報狀、亞太電信股份有限公司107年8月1日亞太電信總管字第1070002305號函、神腦國際企業股份有限公司107年7月25日107神企函字第1070725001號函、夢想車業維修估價單、台灣之星電信股份有限公司107年8月10日00000000-000號函暨所附繳款資料、耿愛眼鏡有限公司107年7月20日耿字第1號函暨所附收銀機電腦螢幕翻拍照片、惠康百貨股份有限公司107年7月23日函暨所附如附表一編號10所示之購物明細、長春金銀珠寶有限公司函暨所附如附表一編號11、17、18所示之銷貨單、原審107年8月3日公務電話紀錄、星聖鐘錶股份有限公司107年7月20日說明書暨所附如附表一編號21所示之發票影本、原審107年7月26日勘驗筆錄（勘驗被告於105年9月7、14、16、18、24日共5度佯裝莊啓業本人撥打電話至中國信託銀行客服單位之通話錄音檔案）、台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司108年4月28日屈（T）總字第1080428002號函、長庚醫院莊啓業病歷資料附卷可考，是被告自白核與事實相符而可採信為真，本件事證明確，其各該犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪：

  ㈠核被告所為：

  ⒈查附表一編號2，被告同次盜刷所取得之易付卡及手機保護膜均為實體財物，僅特約商店針對保護膜部分替被告施作包膜，被告並非另外盜刷取得財物以外店家提供勞務服務之財產上利益，自應認仍係成立詐欺取財罪（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。

  ⒉附表一編號1至5、9、11、15（含16）、17（含18）、20、21所示部分，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。

  ⒊附表一編號6、19所示部分，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪（店家提供機車保養維修服務之利益）。

  ⒋附表一編號7（含8）所示部分，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪（音樂方塊）及同條第2項之詐欺得利罪（免繳納電信費用利益）。

  ⒌附表一編號10、13（含14）所示部分，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

  ⒍附表一編號12所示部分，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪（免付車資之利益）。

  ⒎附表一編號22所示部分，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

  ⒏事實欄一、㈡所示部分，係犯刑法第339條之1第1項之非法由收費設備取財罪。       

  ㈡吸收：

    附表一編號1至9、11、15至21所示被告偽造「莊啟業」或「CHUANG」署名之行為，為其偽造私文書之部分行為，不另論罪，而被告偽造簽帳單私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。

  ㈢變更起訴法條：

    公訴意旨認被告就附表一編號6、7、12、19所為詐欺部分均係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟被告該4次犯罪所詐得者，均非取得現實財物，而係免付上開各項服務費用之財產上不法利益，均應構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪，而非同條第1項之詐欺取財罪，公訴意旨上開認定，於法尚有未合，惟因基本事實均同一，且經原審踐行告知程序，本院自應變更起訴法條論斷如上。

  ㈣接續：

    被告於附表一編號7、8，編號13、14，編號15、16，編號17、18，各係於同日密接時間內，在同一特約商店先後偽簽莊啓業署名盜刷系爭信用卡成功；編號13、14，編號15、16，編號17、18，並先後在同一特約商店詐得不同商品，均應認係基於同一犯意先後為之，僅侵害同一法益（莊啓業、中國信託銀行及該特約商店），為接續犯，各論以一罪已足。至於不同日至同一家特約商店盜刷信用卡之所為（附表一編號6、19，編號11、17），因已間隔其他特約商店之盜刷行為，應認係分別起意，併此指明。

  ㈤想像競合：

    被告就上開三、㈠、⒉至⒋所示犯行，各係以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重之行使偽造私文書罪論處。

  ㈥分論併罰：

    被告所犯附表一編號1至6、7（含8）、9至12、13（含14）、15（含16）、17（含18）、19至21、22及事實欄一、㈡所示各罪，犯意各別，行為或罪名不同，應予分論併罰。檢察官於起訴書就同日緊接在同一特約商店盜刷兩筆之部分亦認定成立數罪，容有誤會，附此敘明。

  ㈦未遂：

    附表一編號22所示部分，被告已著手於詐欺取財犯行之實行而不遂，依刑法第25條第1項之規定，為未遂犯，爰依同條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

  ㈧不另為無罪之諭知：

  ⒈公訴意旨另以：被告竊得其兄莊啓業之系爭信用卡後，於如附表一編號10、12至14、22所示之交易時間、地點（即特約商店內），冒用莊啓業之名義，以系爭信用卡刷卡消費，購買如附表一編號10、12至14、22所示之商品或服務時，亦在該等消費簽帳單持卡人簽名欄上偽簽「莊啟業」或「CHUANG」之署押，佯以表示係該信用卡真正持卡人確認消費金額，及持卡人同意對於所消費之金額遵守發卡銀行申請書約定條款負繳清責任之意，而偽造商店出示之簽帳單私文書後，持之行使交付於各該特約商店，因認被告此部分亦均涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。

  ⒉惟查，附表一編號10、12至14所示之4筆消費，其信用卡簽帳單商店留存聯均無需持卡人在持卡人簽名欄內簽名，被告亦未在該等簽帳單上偽造任何署押，此有該等簽帳單影本在卷可憑（該等簽帳單商店留存聯持卡人簽名欄內均印有「免簽名」3字，且均無持卡人之簽名）；另附表一編號22所示之消費，因消費金額逾信用卡額度而交易失敗，已如前述，自無簽帳單存在。是關於上開5筆消費，被告顯無在簽帳單上偽簽「莊啟業」或「CHUANG」之署押，並持之行使交還特約商店店員或司機之行為，均無成立行使偽造私文書罪之餘地，公訴人認被告此部分亦涉有行使偽造私文書罪，容有誤會，然此部分與該等消費經論罪科刑部分均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、部分罪刑撤銷改判及其他上訴駁回之理由：

  ㈠附表二部分罪刑及原判決之定刑均撤銷改判：

    原審同本院上開有罪認定，固非無據；然而，被告就附表一編號7、8，編號13、14，編號15、16，編號17、18之盜刷行為，均係同日密接時間內在同一特約商店盜刷兩次，應各論以接續犯或想像競合犯（編號7、8），原審誤認應分論併罰，此部分論罪並非妥適；又附表一編號2之盜刷行為，被告以同一次盜刷行為同時購買易付卡及手機包膜，均應認係詐得實體財物，而應論以一詐欺取財罪，原審就包膜部分另論以詐欺得利罪，亦非允當。是基於罪刑不可分之原則，原判決關於附表二編號2、7、8、13、14、15、16、17、18之罪刑部分自屬無可維持，原審就被告所犯各罪宣告有期徒刑及拘役之定應執行刑，亦失所附麗，被告就此等部分上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院就此等罪刑及定應執行刑部分均加以撤銷改判。

  ㈡撤銷改判部分之量刑：

    爰審酌被告正值青年，不思以正當之方式獲取財物，竟貪圖私欲，持竊得之系爭信用卡盜刷財物，危害信用卡交易之正常秩序，不僅造成發卡銀行之損失，亦造成被害人莊啓業家人（即被告之其他兄弟姊妹）生活及心理上之困擾，惟念被告於原審及本院均坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡被告高職肄業之智識程度、持有輕度身心障礙及清寒證明、與持卡人之關係、犯罪之動機、目的、手段、所獲財物或利益價值多寡等一切情狀，並參酌被告雖曾與告訴人中國信託銀行調解成立，承諾賠償61,220元，但並未依約賠償（見本院卷第127頁筆錄），及告訴人莊淑貞於原審請求對被告從輕量刑之意見（見原審卷一第381頁筆錄），分別量處如主文第二項即附表三編號2、7（含8）、13（含14）、15（含16）、17（含18）所示之刑，及各諭知易科罰金之折算標準。

  ㈢被告就罪刑部分上訴效力及於沒收： 

    按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。

  ㈣本院㈠撤銷改判部分以外之其他罪刑及原判決就附表二所示沒收之諭知均上訴駁回：

  ⒈就本院撤銷改判以外之部分（詳附表三之對照），原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1 項前段、刑法第216條、第210條、第339條第1至3項、第339 條之1第1項、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項之規定，審酌被告貪圖私欲盜刷其兄莊啓業之信用卡得財或得利，造成發卡銀行之損失，但犯後於院訊時坦承犯行，兼衡被告之智識程度、身心、家庭與經濟狀況、犯罪所獲利益、承諾賠償發卡銀行損失但未履行等一切情狀，分別量處如附表三相關編號所示之刑，及各諭知易科罰金之折算標準；另就附表二之沒收部分說明：①附表一編號1至9、11、15至21所示被告於信用卡簽帳單商店留存聯上持卡人簽名欄內偽造之「莊啟業」或「CHUANG」署名共17枚，應依刑法第219條規定宣告沒收，②被告於附表一編號1至21及事實欄一、㈡所示犯行分別詐得之商品或利益，均屬其犯罪所得，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，③至扣案之系爭信用卡因非屬被告所有，則不予宣告沒收。經核原審就此部分罪刑及全部沒收部分之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

  ⒉被告上訴主張原審量刑過重，並稱已與告訴人中國信託銀行重新談判並承諾賠償云云，被告之辯護人則辯稱原審漏未審酌告訴人莊淑貞於原審表達願意給予被告自新機會之意見，請求撤銷原判決。惟查，原審已就刑法第57條所示與本案相關之量刑因子加以考量，諸多罪均係判處行使偽造私文書罪之最低刑度即有期徒刑2月，是雖未特別提及參酌告訴人莊淑貞於原審之意見，但仍已從輕量刑，原審此部分刑度之裁量並無違法或不當之處；又被告於本案宣判前均未依其所述履行上開調解條件，已於前述，是被告此部分之上訴並無理由，連同原判決就附表二所示各項沒收之諭知，均應維持而駁回被告之上訴。

  ㈤定刑： 

    權衡本案被告多次盜刷系爭信用卡之所為，行為手法一致，責任非難之重複程度較高，評價其對法益之侵害程度不應單純累加其宣告刑，再整體衡量比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等標準後，就宣告有期徒刑之撤銷改判及駁回上訴部分（附表三編號1至7、9、11、15、17、19至21所示14罪）所處之刑，及就宣告拘役之撤銷改判及駁回上訴部分（附表三編號10、12、13、22、23所示5罪）所處之刑，各定應執行如主文第4項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第2項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第6款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡廷提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。

中    華    民    國    109   年    2     月    11    日

                  刑事第八庭  審判長法  官 陳世宗

                                    法  官 周明鴻

                                    法  官 吳勇毅

以上正本證明與原本無異。

被告就詐欺取財、詐欺得利部分不得上訴。

其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官 許家慧

中    華    民    國    109   年    2     月    12    日

附錄論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表：