109年度上易字第1850號

上  訴  人 

即  被  告  許育銘

選任辯護人  趙友貿律師（扶助律師）

            黃柏融律師 

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣基隆地方法院108年度易字第373號，中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4658號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於許育銘部分撤銷。

許育銘共同犯業務侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新

臺幣壹仟元折算壹日。

一、許育銘與陳勇欽（原名陳定承、蕭定承，原審判刑確定）為高中同學兼友人關係，二人均曾有擔任社區保全之經歷（陳勇欽曾擔任「聯安」、「齊家」、「巴塞隆納」社區保全，許育銘曾擔任淡水「摩天31」社區保全），且均經濟窘困，缺錢花用，於民國108年間，2人同住於許育銘所承租之基隆市○○區○○街000號0樓租屋處，並於108年2月間（2月19日前），一起向「鼎益保全股份有限公司」（下稱鼎益保全公司）投遞履歷表，應徵該公司「正職」夜班（每日下午7時起至翌日上午7時止）保全員工作；負責徵選之鼎益保全公司協理伍朝陽通知許育銘後，許育銘表示可立刻上班，並於108年2月19日，先至鼎益保全公司承攬負責、位於基隆市○○區○○路00巷○○○○○○○00號」）之「第一家庭」社區，見習保全工作。嗣經伍朝陽面告許育銘，於翌日（2月20日）下午7時正式到班，擔服夜班保全工作。許育銘雖經應允，然於108年2月20日第一天正式上班前數小時，佯以突然「身體不適」為藉口，電告伍朝陽無法上班，並推介同有應徵及保全工作經驗之陳勇欽代班。嗣陳勇欽於20日晚間7時，抵達「第一家庭」警衛室後，在伍朝陽之指導及監管下，成為鼎益保全公司派駐在該社區之保全員，且隨即由日班保全員林民雄交接該社區00巷0號0樓、00號0樓住戶所寄託保管、並委由保全代為付款之網路購物款項新臺幣（下同）各2,940元、1,690元共2筆，而因業務關係持有住戶交託之代收款共計4,630元。嗣於當晚10時、11時許，伍朝陽見陳勇欽業務交接完成及保全工作堪稱熟悉，乃離開「第一家庭」社區警衛室，由陳勇欽獨立執行。陳勇欽因交接而持有社區住戶寄託之代收款，乃於翌日（21日）凌晨0時11分許，撥打電話告訴許育銘，許育銘因無錢支應生活所需，要求陳勇欽以自動櫃員機轉帳現金至其帳戶，陳勇欽一邊手持電話、一邊依許育銘指示，於同日（21日）凌晨0時36分許，步行至社區附近之「全家」便利商店，欲操作店內之自動櫃員機，以無卡存款方式，存款入許育銘帳戶，惟陳勇欽不諳操作，致無法現金轉帳成功。陳勇欽一人不敢直接將業務代收款侵吞，乃電催許育銘到「第一家庭」社區警衛室，許育銘不耐陳勇欽之催促，乃於21日凌晨4時20分許，搭乘計程車抵達「第一家庭」社區門口，由陳勇欽代為支付車資250元後，2人一同進入社區警衛室，陳勇欽與許育銘即意圖為自己不法之所有，並基於業務侵占之犯意聯絡，在未值班之許育銘授意下，推由當時值班之陳勇欽利用職務上持有代住戶保管款項之便，將警衛室抽屜內之住戶代收款共4,630元予以侵吞，並於搜尋確認無其他金錢或值錢財物後，於同日上午5時9分許，一同招來搭乘計程車離開「第一家庭」社區，並將上開侵占所得款項，共同花用一空。嗣於21日上午6時30分許，早班值班之保全未見陳勇欽行蹤，直至交班時至，仍不見人影，察覺有異，乃確認交接財物，始發現上開住戶代收款不見蹤影，因而通報伍朝陽，伍朝陽獲報後，聯絡陳勇欽無著，經調閱社區大門警衛室前監視錄影畫面後，發現陳勇欽、許育銘2人形跡可疑，乃報警處理，再經警調閱「全家」便利商店監視器畫面，始悉上情。

二、案經鼎益保全公司委請伍朝陽訴由基隆市警察局第三分局報

    告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

    本件認定事實所引用之卷證資料（包含傳聞人證、書證，詳下述及者），公訴人、被告許育銘及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，並未提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，下述認定事實所引用之傳聞證據方法均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實：

    上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷第84頁筆錄），核與證人即告訴代理人伍朝陽之警詢、偵訊及原審證詞、原審共同被告陳勇欽於原審之證詞相符，並有鼎益保全公司簡歷表（被告與陳勇欽）、鼎益保全安管員值勤工作日誌翻拍照片（收款）、監視錄影畫面擷取照片（全家與第一家庭社區警衛室）及監視器畫面內容時序說明在卷可稽，被告雖已應徵上鼎益保全公司保全員，而經該公司派往第一家庭社區工作，但案發當天稱病未前往，推薦陳勇欽代替，而經伍朝陽陪同、教導保全工作，使陳勇欽因而取得擔任臨時保全員之業務身分，並因而得以基於該身分取得住戶代收款4,630元，2人卻一同將之侵占入己並共同花用，顯有不法所有意圖及業務侵占之犯意聯絡，被告於本院之任意性自白查與事實相符，而可採信為真，前此之所辯，均非實情。本案事證明確，其犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪及撤銷改判之理由：

  ㈠查被告行為後，刑法第336條第2項，業於108年12月25日修正公布，並自108年12月27日生效施行，修正前刑法第336條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」（依中華民國刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，罰金刑【銀元】1千元提高30倍，為【新臺幣】9萬元以下罰金），新法之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」。新法除將原罰金數額調整折算為新臺幣後予以明定外，其餘法律構成要件均未變更，內容並無不同，自非刑法第2條第1項所指之法律有變更，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行刑法第336條第2項之規定。

　㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。

  ㈢被告於案發當日既已稱病未到班，實際到班任保全員而取得上開住戶代收款之人為陳勇欽，則陳勇欽才是基於保全業務身分取得該筆代收款之人，為從事業務之人，被告當天雖無該身分，仍與有該身分之陳勇欽共犯上開之罪，依刑法第31條第1項前段，仍與陳勇欽成立共同正犯，且依同項但書之規定，斟酌被告所為，減輕其刑。

　㈣原審同本院前揭有罪之認定，認被告所為犯行事證明確，依業務侵占罪論處被告有期徒刑6月，固非無據，然被告於案發當日係無身分之人與有身分之陳勇欽共犯業務侵占罪，原審漏未引用刑法第31條論斷2人之身分關係，於法自有違誤，且被告於本院業已坦承犯行、表達悔意，原審基於被告「犯後矢口否認犯行，不僅犯後態度不佳，更未見悔意」等情而量處上開有期徒刑，已有明確量刑基礎事實變更，原宣告刑自非允當，被告上訴時否認犯罪，雖非可採，後當庭認罪請求輕判，仍為上訴有理由，原判決關於被告部分之罪刑既有上開違誤，自屬無可維持，而應由本院撤銷改判。　

　㈤爰審酌被告應徵獲得錄取鼎益保全公司保全員之工作，竟不思努力工作賺取報酬以自給自足、脫離貧困，反而辜負東家信任，見財起意，夥同陳勇欽於派工首日即共同侵占業務代收款，不僅造成告訴人鼎益保全公司財物損失（需代為賠償給社區管委會），更影響該公司信譽，被告犯後雖一度矢口否認犯行，但終能於本院坦認所為、表達悔意，態度尚可，衡量2人之犯案情節，被告雖無業務身分但係起意之人，參與支配程度應較陳勇欽為重，兼衡被告智識（淡水工商畢業）、領有中度智能障礙手冊（見本院卷第39至41頁）、家境貧寒、侵占金額不高（已由陳勇欽於原審賠償告訴人公司5千元）等一切情狀，參酌告訴代理人伍朝陽之意見，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

　㈥至被告與陳勇欽共同侵占之代收款4,630元，業由陳勇欽於原審賠償5,000元給告訴代理人伍朝陽收受，是等同本件犯罪所得已實際合法發還被害人，故不再宣告沒收或追徵。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第28條、第336條第2項、第31條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林明志提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　12　　日

                    刑事第八庭  審判長法  官  陳世宗 

                                      法  官  周明鴻

                                      法  官  吳勇毅

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  許家慧

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　12　　日

中華民國刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。