109年度上易字第2238號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  龔傑希

選任辯護人  彭繹豪律師

            呂秋𧽚律師

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第1000號，中華民國109年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8860號、107年度調偵字第242號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、未○○自民國99年間起，明知其自身信用、經濟財務狀況不佳，實未與大陸地區旅行業者配合經營大陸地區旅客（下稱陸客）散客、團客之旅行團行程、協助兌換新臺幣與人民幣以賺取匯差，亦未與飯店業者約定包攬訂房予陸客使用等事業，或於該等旅遊事業進行中併為芒果乾寄賣之業務，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

  ㈠於99年間認識在新北市○○區○○街00號1樓經營藝雄企業有限公司（下稱藝雄公司）骨董店（下稱骨董店）之巳○○與池界林夫妻，基於詐欺取財之犯意，於同年11月起，向巳○○夫妻接續佯稱：其經營旅行社並擔任領隊，所用帳戶乃其子龔柏諺申設之合作金庫商業銀行（下稱合庫商銀）帳號信維分行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱龔柏諺帳戶）、其女友徐麗娟申設之臺灣中小企業銀行（下稱臺企銀）營業部帳號000-00000000000號帳戶（下稱徐麗娟帳戶），及友人壬○○申設之合庫商銀帳號000-0000000000000號帳戶（下稱壬○○帳戶），龔柏諺、徐麗娟均為其公司股東（龔柏諺、徐麗娟均經檢察官為不起訴處分確定）；其從事陸客臺灣旅遊業務，並與北投麗禧溫泉酒店股份有限公司（下稱北投麗禧溫泉）、春天酒店股份有限公司（下稱春天酒店）、水美溫泉浴室企業股份有限公司（下稱水美溫泉）、熱海大飯店股份有限公司（下稱熱海大飯店）、慶泰大飯店股份有限公司（下稱慶泰大飯店）、康華大飯店股份有限公司（下稱康華大飯店）、柯達大飯店股份有限公司松江分公司（下稱柯達松江飯店）及天玥國際股份有限公司（下稱天玥公司）等飯店業者間有包攬訂房予陸客團之合作關係，更擁有各旅行社間通報系統，而陸客團數眾多，獲利豐厚，亦因資金有龐大需求，故可介紹伊等參與投資，標的有二，其一乃旅行團行程投資，其會以簡訊、LINE通訊軟體（下稱LINE）將行程、規模、人數、所需資金及預估利潤告知巳○○，其二乃飯店包攬投資，其以LINE將每日包攬價格、陸客住房期間告知巳○○，由巳○○決定是否投資，若欲投資，則先匯款至上述帳戶，待每次投資標的之行程結束、扣除相關成本後將結算利潤後分配，每團平均獲利約5%至7%云云，並於巳○○以數次小額投資時，均依約給付本金及利潤，再假稱資金來往繁瑣，可不取回本利繼續承作投資標的為由，致巳○○陷於錯誤，誤認未○○確具有該等規模之經營業務、能力與意願，為獲取更大利潤，遂自行向友人午○○、戊○○、丑○○、丙○○、己○○、甲○○○、乙○○、庚○○、丁○○、辰○○、卯○○等人（下稱午○○等人）告知此事，進而匯集眾人資金，以如附表二認定詐欺人事及金額欄所示日期、金額匯至上述帳戶（未○○另被訴詐欺午○○等人及寅○○部分無罪，詳如後述），未○○則偶給付巳○○不等金額之「利潤」，或與巳○○前往其所謂「陸客團所在處所」，使巳○○深信不疑，持續投入自身及向午○○等人籌得之資金。殆103年11月起，未○○終未給付原約定利潤，遑論返還如附表二認定詐欺人事及金額欄所示本金，經巳○○多次催討未果，進而與午○○等人查訪前揭飯店，獲知並無與未○○包攬訂房合作關係等事實，始悉受騙。

  ㈡於106年2月間以從事家具經營販售、具有國內外大批商務營運之形象，認識頗具資力之癸○○，基於詐欺取財之犯意，於同年月15日向癸○○佯稱：其有旅客至臺灣或他國旅行團旅遊之投資業務，恰有美金2萬8,300元缺口，倘願意投資，將於同年3月3日一併支付本金及利潤（利潤換算匯率乃新臺幣《下未標明幣別者同》4萬342元），致癸○○陷於錯誤，誤認未○○確有旅遊投資之業務能力，遂於同年2月15日將換算匯率後共86萬2,018元之本金匯至未○○假稱其員工、實係不知情友人周新春出借之合庫商銀城東分行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱周新春帳戶，周新春業經檢察官為不起訴處分確定）。詎未○○於同年3月3日僅匯款4萬342元至癸○○所有之陽信商業銀行（下稱陽信商銀）復興分行帳號000-000000000000號帳戶（下稱癸○○陽信帳戶）充當利潤，至本金86萬2,018元則迭以員工不慎轉入下期投資、工作忙碌、資金尚難周轉為由推託而未予返還，屢經癸○○催討，方於同年4月7日匯款22萬520元至癸○○所有之第一商業銀行（下稱第一商銀）復興分行帳號000-00000000000號帳戶（下稱癸○○一銀帳戶），其餘則均未返還。

  ㈢於106年3月9日，基於詐欺取財之犯意，向癸○○佯稱：其欲採購盛發食品行生產之芒果乾，交由旅行團導遊向陸客兜售賺取利潤，芒果乾每包成本價138元、利潤11元，將訂貨8,000包，願與癸○○出資各半，約待40、50日完售後一併支付本金及利潤云云，並提供芒果乾樣品予癸○○觀覽，輔以癸○○斯時已獲得先前所謂4萬342元「投資利潤」，及未○○陳稱因員工疏失而未匯回86萬2,018元投資本金等說詞，仍對未○○具相當信賴，致癸○○陷於錯誤，誤認未○○確有投資寄賣芒果乾業務之能力，遂於翌（10）日匯款55萬2,000元（即4,000包x138元）至周新春帳戶內。詎期間屆至，未○○藉故拖延，遲未支付本金及利潤，癸○○屢次催討未果，又因前次投資本金同遲未返還，方知受騙。

二、案經巳○○、癸○○訴由臺北地檢檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分

壹、證據能力：

    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查上訴人即被告未○○（下稱被告）於審理期日經合法傳喚未到庭，然本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意證據能力（見本院卷一第300至308頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違

    反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面

    解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、被告經合法傳喚未到庭，其於原審固就事實欄一㈢部分坦承不諱（見原審卷一第426頁），另就事實欄一㈠部分雖坦承使用龔柏諺、徐麗娟、壬○○之帳戶，並因前開旅行團、飯店包攬等旅遊業務項目投資為由，獲得告訴人巳○○匯入該等帳戶之投資款項；就事實欄一㈡部分坦承於106年2月15日以周新春帳戶收受癸○○匯款86萬2,018元款項，於106年3月3日僅匯款4萬342元、同年4月7日匯款22萬520元至告訴人癸○○陽信帳戶；惟於原審及本院準備程序矢口否認有如事實欄一㈠、㈡所示詐欺取財之犯行，辯稱：就事實一㈠部分，其確曾從事旅行事業，因信用問題借用龔柏諺、徐麗娟與壬○○之帳戶，旅行團行程結束後約可獲得20%利潤，其會全數交予告訴人巳○○，僅從中拿取15%利潤作為報酬，直至103年間陸客團減縮來臺，資金難以周轉，方無從給付本金及利息，惟告訴人巳○○係因對伊投資信用、家庭照顧因素進行投資，非伊施用詐術使告訴人巳○○陷於錯誤並交付財物，主觀上無詐欺取財犯意，應僅係民事糾紛；事實欄一㈡部分：伊已給付告訴人癸○○利潤4萬342元，因事後獲得告訴人癸○○同意繼續投資始未返還本金86萬2,018元，且告訴人癸○○係聽聞他人對伊之評價，及主觀上對伊之看法而投資旅遊事業，伊事後除支付上開利潤外，更曾匯款22萬520元，是伊未對告訴人癸○○施以詐術，主觀上亦無詐欺取財犯意云云。經查：

　㈠事實一㈠部分：

  ⒈被告曾向告訴人巳○○表示其經營旅行業務，有陸客旅行團行程、飯店包攬訂房等投資方案，並陸續收受告訴人巳○○匯入龔柏諺、徐麗娟、壬○○帳戶如附表二詐欺人事及金額欄所示之款項，上開帳戶自101年起至103年間均由被告使用；嗣被告簽立原審法院107年度司票字第492號民事裁定所載52紙本票，經告訴人巳○○持該等本票向原審法院聲請本票裁定等事實，為被告所是認（見原審卷一第431至432頁），核與證人即告訴人巳○○於調詢、偵詢、偵查及原審中證述、證人徐麗娟與龔柏諺於警詢、偵查中證述、證人池界林於偵詢、偵查及原審中證述內容相符（見偵字第6035號卷第33至36頁、第43至47頁、第249至259頁；他字第6262號卷第27至35頁、第45至53頁；偵字第19002號卷第19至25頁、第119至121頁；他字第1486號卷第271至274頁；偵字第17164號卷第51至57頁、第73至74頁、第233至234頁；調偵字第242號卷第211至214頁；原審卷一第191頁、第369頁、第437頁；原審卷二第111至144頁、第334至340頁；偵字第7240號卷第13至17頁、第27至31頁；偵字第14378號卷第15至19頁、第233至234頁；偵續字第104號卷第139至142頁、第383至384頁），此部分事實，首堪認定。

　⒉互核被告供述及下列證人證述內容及相關書面證據資料，足徵被告於邀約告訴人巳○○投資期間，佯裝經營旅行團行程、飯店包攬投資，實無資力、財源與管道從事上開業務，致使告訴人巳○○陷於錯誤，持續匯款，被告係對告訴人巳○○施以詐術，且主觀上具有自己不法所有意圖之詐欺取財犯意：

  ⑴被告於偵查中供稱：伊沒有開設旅行社，是跑單幫，有時自己接團，很多跑單幫都是跑飯店在接旅行團，賺差價；陸客有領隊，伊跟領隊兌換人民幣，伊不知道陸客來台資訊，在市場上做時會接觸到的人，可以到各景點去找導遊或領隊；伊傳給巳○○的簡訊也是從別人的資訊傳給伊的，不是每一筆都有做；伊用自己名義訂飯店，可以有優惠價云云（見他字第1486號卷第334至第336頁）。

　⑵證人即告訴人巳○○於調詢、偵查、警詢及原審證稱：伊與池界林約於99年間經友人介紹認識自稱捷星商業綜合旅遊公司、捷星旅行社負責人及領隊之被告，並多次前至古董店消費、聊天而熟識；被告於99年11月起稱其從事陸客團（含旅行團、醫美團及商務團）生意，有旅行業通報系統，亦與飯店總經理關係熟稔而包攬飯店，因往來頻繁獲利甚佳，但資金需求頗大，可介紹投資機會，需先墊付款項，待陸客團結清後即可給付本金利潤，陸客團來臺約20日、利潤約5%至9%不等，會以LINE傳送行程、佣金結算與利潤等資訊；伊認機會不錯，被告又係友人，似極顧家，更於聊天過程中稱有公司會計或與其他旅行社老闆來電，雖被告未曾提供閱覽相關資料明細，僅以LINE傳送內容，惟嘗試以現金投資數10萬元均能按期以現金或匯款歸還本利，投資金額遂陸續增加，被告更表示為免資金往來繁瑣，可僅支付利潤，將原投資之本金再投入下次標的，伊與友人遂逐漸提高投資金額，並匯至被告稱係公司股東之龔柏諺、徐麗娟與壬○○帳戶，被告更曾以便於帶同陸客團至骨董店消費為由，要求印製藝雄公司名片對外行使，迨103年11月中旬，被告突稱旅行社同業款項拖欠未付，無法支付相關本利，伊與午○○等人損失慘重，甚遭被告持該名片對外佯稱為藝雄公司股東而遭被告債權人詢問；伊在經濟部網頁查詢並無被告自稱經營之公司資料，前往察看被告所陳公司更無該地址，104年2月10日被告至骨董店表示要對帳，始坦言未將投資款用在陸客團行程，且部分本金遭友人騙走；伊於投資期間雖曾至被告公司附近，然被告稱要帶團出門，故未實際進入辦公室，亦曾搭載被告至接團飯店門口，也在國父紀念館附近見到很多陸客，但無從確定是否為被告所謂之陸客團等語（見他字第6262號卷第27至30頁、第45至53頁；偵字第6035號卷第249至259頁；偵字第17164號卷第51至57頁；調偵字第242號卷第212至213頁；原審卷一第369至370頁、第437頁；原審卷二第113至126頁、第334至340頁）。

  ⑶證人池界林於偵查及原審證述：伊與被告於104年間已認識4、5年，當初被告自稱從事旅遊業，開設捷星商業綜合旅遊公司，以接待陸客團為主，每團參酌人數、飯店、來臺消費金額可抽取5%至7%不等利潤，但須預支陸客團來臺相關訂金，未料於103年11月間被告未支付利息及本金，伊與巳○○遂報案等語（見他字第6262號卷第27頁至第30頁；偵字第19002號卷第19至25頁、第119至121頁；原審卷二第341至346頁）。

  ⑷證人即被告之子龔柏諺於警詢、偵查中證稱：伊與被告已數年未聯繫，更不認識徐麗娟、辰○○或戊○○，先前被告公司積欠大筆金錢，家中有多人前來討債，伊更因被告之事持續更換工作及遭他人提告；伊並非被告公司員工兼股東，就讀大學時經被告陪同開立帳戶，將存摺、提款卡與印鑑交予被告保管，當時被告並未說明辦理目的，伊更未過問被告使用情形，待伊欲使用其他銀行帳戶時始知帳戶遭警示無法提領，伊從未獲得被告提供之學費或生活費等語（見偵字第6035號卷第33至36頁、第249至259頁；偵字第7240號卷第13至17頁；偵字第14378號卷第15頁至第19頁；偵字第17164卷第233至234頁；偵續字第104號卷第139頁至第142頁）。

  ⑸證人徐麗娟於警詢、偵查中證述：伊與被告自102年3月起至103年底在舞廳認識交往，伊當時在舞廳工作，並非被告公司員工兼股東，更不認識龔柏諺；102年下半年，被告稱有官司進行而無法使用自身帳戶，伊遂無償將臺企銀帳戶、提款卡及印鑑交由被告使用，然伊僅知被告開設公司經營旅遊，有資金周轉需求，但不清楚亦未過問詳細狀況，更不認識告訴人午○○與戊○○，直至伊胞兄徐正雄及母親投資被告之款項約300萬元遲未取回，僅聯繫稱資金在大陸地區卡住，伊論及提供帳戶予被告使用之事，始於104年農曆年前向被告要回存摺，因此得知被告自行換摺等語（見偵字第6035號卷第43頁至第47頁、第249頁至第259頁；偵字第7240號卷第27頁至第31頁；偵字第14378號卷第21頁至第29頁；偵字第17164號卷第233頁至第234頁；偵續字第104號卷第139至142頁、第383至384頁）。

  ⑹此外，復有合庫銀行存款憑條、臺企銀營業部104年5月21日104營業部字第104074號函與109年1月6日108營業部字第80064號函暨徐麗娟開戶基本資料及歷史交易明細、合庫商銀信維分行104年5月28日合金信維字第1040025936號函與109年1月6日合金信維字第1090000054號函暨龔柏諺開戶基本資料及歷史交易明細、告訴人巳○○與被告間之LINE對話紀錄擷圖、旅行團行程表、簡訊資料、被告於偵查中提出之徐麗娟帳戶存摺、龔柏諺合庫存摺明細影本，及合庫商銀西門分行109年5月5日合金西門字第1090001457號函暨壬○○開戶基本資料及歷史交易明細（見他字第1486號卷第33至108頁、第203至251頁；偵字第6035號卷第21至26頁、第32頁、第69至71頁、第171至197頁、第199至237頁、第269至278頁；原審卷一第271至326頁、第469至474頁），足見被告確向告訴人巳○○夫妻提及陸客團及入住飯店等投資標的，令告訴人巳○○為如附表二本院認定詐欺人事及金額欄所示款項之給付，且龔柏諺、徐麗娟與壬○○帳戶確由被告持有使用。

　⑺第據被告於警詢中所供：因伊於95年間有稅金案件，遭國稅局列為管制戶而無法使用銀行帳戶，其遂向徐麗娟、龔柏諺借用帳戶等語（見偵字第6035號卷第9至15頁；偵字第19002號卷第389頁），及依稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示被告名下除2輛93年車輛外，毫無薪資或投資所得（見原審卷一第151至164頁），甚於告訴人巳○○為如附表二認定詐欺人事及金額欄所示匯款前，即因積欠銀行、公司或他自然人約數百萬元，遭聲請多筆支付命令與本票裁定等節，有原審法院95年度票字第121374號支付命令、99年度司促字第26723號支付命令、101年度司促字第11527號支付命令、102年度司促字第24253號支付命令、103年度司票字第8146號裁定、103年度司票字第22902號本票裁定等在卷可憑（見原審卷一第97頁至第107頁），足徵被告固自稱從事陸客團旅遊事業，然早有債務糾紛，更無任何資力、財源，甚至無法使用自身帳戶，是其究有無從事旅行團、飯店包攬業務之能力與財力，甚屬有疑。

　⑻次以，倘被告確曾從事陸客團旅遊事業之經營，當有與大陸地區旅行社往來交涉、確認彼此契約權利義務之必要，依斯時大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第4條、第5條規定，更僅得由交通部觀光局核准且已繳納保證金之旅行業，方可組團申請以團進團出方式為之（見他字第1486號卷第352至353頁）；惟觀被告入出境資訊連結作業查詢（見原審卷一第53頁、第375頁），自94年1月1日起至109年2月18日止之期間，被告除於106年11月間曾出國4日外，全無任何入出境紀錄之跡象；又被告未曾領有導遊或領隊執業證，亦非旅行業從業人員，其自身或其旅行社（含捷星商業綜合旅行社）並未與後述飯店簽訂合作契約、交易行為或任何業務往來，更無被告傳送予告訴人巳○○LINE訊息中所提及之飯店訂房記錄或業務團，該等飯店訂房部門人員均無人認識被告，僅曾於103年間因天玥公司舉辦活動而獲得1張住宿券，並於同年9月26日入住完畢等節，有交通部觀光局107年1月11日觀業字第1070000400號函、慶泰大飯店104年4月2日慶人字第1428號函與109年6月19日慶人字第1694號函、熱海大飯店104年3月31日熱海大飯店字第1040331號函與109年6月22日109熱財字第109062201號函、北投麗禧溫泉104年4月1日北投麗禧字第104010號函與109年6月19日北投麗禧字第109ADM030號函、春天酒店104年4月1日春法字第1040401001號函與109年6月23日春企字第2020062300021號函、天玥公司104年4月9日天玥溫字第104040901號函、康華大飯店109年6月22日康財00000000000號函、柯達松江飯店109年6月23日柯達松江字第1090623001號函、水美溫泉109年7月6日水美溫管字第1090706001號函等存卷可徵（見他字第1486號卷第323頁、第357至365頁；原審卷二第73至79頁、第89至91頁、第99頁），被告亦坦承其未成立任何旅行社，是被告要無任何資格申請陸客團旅遊，更無相關訂房紀錄，亦無任何管道足以經營該等陸客團行程與飯店包攬投資之可能性，殆無疑義。

  ⑼再細繹龔柏諺、徐麗娟、壬○○帳戶歷史交易明細，被告先以LINE傳送旅行團入住之飯店、金額予告訴人巳○○後，再由告訴人巳○○匯入投資該等旅行團行程之款項，然匯入之款項多由被告於數日內以數筆款項分別提領現金，金額均與被告所稱旅行團行程之數額不符，亦無轉帳予任何飯店業者之紀錄，此觀被告與告訴人巳○○LINE之對話記錄及龔柏諺、徐麗娟與壬○○帳戶資料即明；況依告訴人巳○○於原審中所證：被告曾提供一紙條，上載「通報0000000000（可聯絡61家）」、「境外：+0000000000000」等文字，係指被告與臺灣旅行業者關於陸客團行程投資之通報系統，外人無法登入，僅旅行社方知此事，境外電話則係大陸配合業者等語（見原審卷二第126頁；他字第1486號卷第109頁），此為被告於偵查中坦言：該紙條為伊字跡，那是伊原本打算要做旅行社，莉蓮是以前請她幫忙跑銀行的，江美珍很早就沒有了等語（見他字第1486卷第334頁），惟上開手機門號「0000000000號」申登人實為被告，且該門號未曾作為旅遊業者通報專線，有中華民國旅行商業同業公會全國聯合會106年3月16日函、台灣大哥大資料查詢等附卷足稽（見他字第1486號卷第159頁、第303頁），顯見證人即告訴人巳○○關於被告自稱旅行業者、具通報系統等節堪認可採；被告實無資力、財源及管道經營旅行團行程、飯店包攬投資等業務，竟佯稱具大陸地區與國內業者間陸客團之通報系統，更利用告訴人巳○○小額投資時如數支付、要求告訴人巳○○搭載其至有眾多陸客處所等舉動，使告訴人巳○○誤認被告確有該等業務之經營能力，進而匯款如附表二認定詐欺人事及金額欄所示金額予被告，是被告當係對告訴人巳○○施以詐術，且主觀上具有自己不法所有意圖之詐欺取財犯意，彰彰明甚。

  ⒊告訴人巳○○係遭被告詐騙如附表二認定詐欺人事及金額欄

    所載3,701萬5,037元：

　⑴告訴人巳○○、午○○等人雖主張各遭被告詐騙如附表二起訴書附表欄所示金額，並提出投資行程及金額表、簡訊對話紀錄擷圖、LINE對話紀錄文字檔、投資名單、告訴人戊○○與被告間LINE對話紀錄擷圖為據（見偵字第17164號卷第79至81頁、第83至93頁、第95至215頁、第217頁、第219至225 頁；偵字第8860號卷第35至36頁），惟該等投資金額，匯款憑證均由告訴人巳○○名義匯款（見偵字第19002號卷第149至288頁）；另依證人即告訴人巳○○、午○○等人下列證詞，可見告訴人巳○○僅向其餘投資人告以旅遊團行程、協助匯出入款項，就投資標的項目、投資款項比例與金額之分配則均由告訴人巳○○為之：

  ①證人即告訴人巳○○於原審證以：其他投資人如告訴人午○○等人與被告在骨董店內碰面、聊天而認識，被告會在店內聊到帶團狀況，投資內容均係被告傳送LINE予伊，伊再傳送予其他人觀覽，一開始投資金額較小，僅有1人投資，嗣被告稱LINE上資訊均係其他旅行業使用，會一大早以LINE傳送相關資訊與欲傳達之訊息，金額愈來愈大，會有3、4人討論後一同參加，其他投資人與被告間之金流因嫌麻煩，見伊經營骨董店，會委伊交付現金或匯款，雖其他投資人會匯整數予伊，但伊依被告要求僅匯出當日人民幣與新臺幣匯兌整數，故有零頭款項，要非將其他投資人全數款項匯予被告，零頭則待被告到訪時再交付，因被告稱如此公司記帳較為方便，人民幣又有浮動而可多退，然伊無交付零頭之單據或紀錄；伊未計算投資過程中實際獲得之利潤，祇知每月有5%利潤，另被告會以機票款為由向伊借款等語（見原審卷二第113至126頁、第334至340頁），足認告訴人巳○○經手絕大多數告訴人午○○等人欲交予被告之金流，甚未曾實際計算所獲利潤，更非將其他投資人款項如數匯予被告，而係自行決定匯款時間、金額與次數。

　②證人即告訴人戊○○於偵查及原審證稱：被告曾邀約伊投資，但伊當初並未投資，直至1年後見陸客團愈來愈多，方決定投資，伊每團投資不同金額，均匯予告訴人巳○○，由告訴人巳○○湊成整數後交予被告，投資金額共計285萬元，利潤同係告訴人巳○○以現金交付，詎於103年11月起即未獲得應有利潤，被告避不見面；伊僅知陸客團中有許多自由行或商務團，但無法記得詳情，均係被告將訊息以LINE傳送予告訴人巳○○轉給伊；伊雖聽聞被告曾簽發本票，但未見過等語（見偵字第7240卷第167至171頁；原審卷二第163頁至第195頁）。

  ③證人即告訴人丙○○於原審證以：伊見告訴人巳○○每日均會收到被告傳送之旅遊投資行程，相信告訴人巳○○而決定投資，會將投資款放在骨董店內請告訴人巳○○轉交，不會要求收據，因與告訴人巳○○認識很久，不清楚被告如何運用，若有利潤交付亦透過告訴人巳○○處理，未曾拿回投資本金，伊雖有被告聯繫方式，但未向被告詢問投資事宜，而係由告訴人巳○○通知；直至103年11月之利潤未回，伊去熱海大飯店查證得知毫無被告所述陸客團，飯店員工稱不認識被告，撥打被告電話更無回應，故認遭騙等語（見原審卷二第111至114頁）。

  ④證人即告訴人己○○於偵查及原審中證稱：伊係閱覽告訴人巳○○LINE中訊息得知各陸客團行程，因未實際參與陸客團投資經營，不清楚具體內容，伊不記得投資團數，如以拿回利潤次數應係2至3個，與被告未曾傳過LINE等語（見他字第1486號卷第271至274頁；原審卷二第163頁至第195頁）。

  ⑤證人即告訴人庚○○於偵查及原審所證：伊聽告訴人巳○○、丙○○提及被告會將款項供予陸客團換匯賺取利潤，伊於前往骨董店或取得利潤時會稍微確認行程，並未特意挑選陸客團，而由告訴人巳○○口述，至換匯方式乃告訴人巳○○告知，與被告碰面時未曾提及此事；被告未曾簽立本票予伊，伊不知被告曾出面處理簽立本票等語（見他字第1486號卷第271至274頁）。

　⑥證人即告訴人辰○○於另案警詢及偵查中證稱：伊觀察約2年見多名友人均賺有利潤，遂匯由告訴人巳○○統一處理，告訴人巳○○會以現金支付利潤等語（見偵字第6035號卷第59至62頁、第137至141頁、第249至259頁；偵字第17164號卷第51至57頁、第73至74頁）；另於原審中證稱：伊將投資款以現金整數交予告訴人巳○○轉匯被告，利潤則由告訴人巳○○交付；伊不記得投資項目，告訴人巳○○會電聯伊等討論參加團數，伊祇要能取得利潤即可，故未選擇投資標的或觀覽行程，全權交由告訴人巳○○處理等語（見原審卷一第438頁；原審卷二第163頁至第195頁）。

　⑦證人即告訴人午○○於原審證稱：伊共投資238萬8,900元，係請告訴人巳○○匯款或寄放現金在骨董店內，伊均係交付整數予告訴人巳○○，不清楚為何存款憑據上有零頭金額，

　　；雖有被告LINE聯繫方式，然被告表示行程傳送時間不定而傳予告訴人巳○○再轉告伊，投資項目部分係被告告知，部分則係告訴人巳○○說明等語（見原審卷二第163至195頁）。

　⑧證人即告訴人甲○○○於原審證稱：伊將投資款項匯予告訴人巳○○轉交被告，被告稱投資標的會告知告訴人巳○○轉告伊等，但伊不記得具體投資項目，均係告訴人巳○○告知投資項目，被告未以本票償還投資本金等語（見原審卷二第221至243頁）。

　⑨證人朱兆敦於警詢及偵查證稱：伊前於骨董店認識告訴人巳○○夫妻，至案發前僅常在店內見到被告，不知姓名與聯絡方式；告訴人巳○○夫妻於103年10月間向其宣稱可投資旅遊業務，投資標的與金額不定，係以旅行團所需資金多寡而定，並無制式契約條款，全由告訴人巳○○夫妻決定投資標的，池界林更表示伊投資獲利可購買名車，款項得隨時抽回，有事會負責，伊遂將款項分2次交予池界林，當時池界林稱會分批交給被告，詎僅投資到第二個旅行團即生問題，告訴人巳○○稱團已倒閉，更稱2萬元利潤乃自行貼款，並表示歉意，惟其詢問被告，被告稱不清楚款項來源，僅針對告訴人巳○○夫妻等語（見他字第6262號卷第89至93頁；偵字第19002卷第37至40頁）。

  ⑵再被告於104年2月10日在骨董店內簽立52紙本票，全數由告訴人巳○○持有，並向原審法院聲請107年度司票字第492號本票裁定核准，該等本票存根處註記每項投資標的一節，除有前開證人證述外，更有告訴人巳○○107年1月3日本票裁定強制執行聲請狀暨附表及本票、本票裁定等在卷足考（見107年度司票字第492號卷第5至71頁；原審卷一第93至96頁），是被告並非以各名投資人總投資款項簽立本票，告訴人巳○○又未將本票交予不同合作投資之投資人，可徵被告於警詢及偵訊中所供：告訴人巳○○夫妻投資其個人，其僅針對告訴人巳○○夫妻，不清楚告訴人巳○○夫妻向伊等金主之說法等語（見偵字第6035號卷第14至15頁、第293頁；偵字第19002號卷第387至390頁），尚非無憑，應認係告訴人巳○○因被告所為前開詐術陷於錯誤，陸續邀集其他投資人連同己身之資金投入被告所謂之投資標的，而遭詐騙如附表二認定詐欺人事及金額欄所述金額。

　⒋被告固以前詞為辯，然被告並無導遊或領隊執業證，又非旅行業從業人員，前揭飯店更無與其相識者，遑論與被告簽訂飯店包攬合作協議及契約，承如前述；而被告聲請傳喚證人辛○○、子○○，證人辛○○證稱：8、9年前被告有請他帶客人包車至北海岸1日遊，約合作過5、6次，除了計程車還有8、9人座汽車等語（見本院卷二第194至195頁），證人子○○則證稱：102、103年間，被告有跟伊訂約，承攬5次陸客旅行團，內容包含訂房、住宿、遊覽車、旅遊票券，每團15至20人，其中花東有2團等語（見本院卷二第198至199頁），然合作團數與規模甚微，此與被告傳送予告訴人巳○○之行程內容多為大臺北地區飯店行程，人數、規模甚多，均不相侔，自難憑為被告有利之認定。此外，被告並未提出其確有經營旅行團之證據，是被告積極以LINE傳送旅行團行程資訊、支付如附表三所示款項等舉措，營造出其從事頗具規模旅遊業之氛圍，令告訴人巳○○陷於錯誤，確已施行詐術，主觀上當具自己不法所有意圖之詐欺取財犯意，被告所辯，洵無足取。

　⒌綜上，事證明確，被告如事實欄一㈠所涉詐欺取財之犯行，堪以認定，應予依法論科。

  ㈡事實欄一㈡部分：

  ⒈證人即告訴人癸○○於警詢、偵查及原審準備程序中證稱：伊於106年2月初經由LINE群組認識被告，當時被告自稱從事家具買賣，其他成員更稱被告經營年營業額40億元（美金1億餘元）之國外家具公司，藉此塑造事業有成之形象，未久，被告於106年2月15日以LINE及電話私下向伊表示其正投資旅客至國內外旅行之旅遊業務，但有美金2萬8,300元之資金缺口亟待周轉，倘有投資意願，將於15日後即同年3月3日併支付本金及利潤，伊見被告乃大公司負責人，遂同意投資而於當日匯款匯率換算86萬2,018元至被告自陳乃其員工之周新春帳戶內，因被告稱此案乃周新春負責；詎屆106年3月3日時，被告竟僅匯利息4萬342元至伊陽信帳戶，復不正面回覆伊詢問旅遊業務投資業務之情況，僅稱將本金轉入下期投資，又於同年4月7日匯款22萬520元至伊一銀帳戶，剩餘款項則屢遭以身體不適、員工管理不當及參加喪禮為由延期推託，甚表示要對周新春罰款；伊未曾同意或授權被告將該本金繼續投資，事後伊曾詢問過同群組他名成員，卻獲得被告未曾向他人告知有該等投資業務之回應，又未曾見過被告公司及員工，伊認該投資案根本不存在等語（見他字第7010號卷第53至55頁、第125至130頁；調偵字第242號卷第211至214頁：原審卷一第191頁、第370頁、第438頁）。

　⒉證人周新春於警詢、偵查及原審所證：伊確有合庫商銀帳戶，曾於一段期間停用，105年間因被告稱有旅行社業務使用之需求，其帳戶無法使用，基於被告乃多年友人，遂將提款卡借予被告使用，然仍自行保管存摺；伊非被告員工，當時縱以提款卡提款，至多2、3萬元，且自己刷存摺時均屬小額進出，並無大額款項或何異常等語（見他字第7010號卷第63至65頁、第125至130頁：原審訴字第1109號卷第93至95頁），並有周新春帳戶存摺內頁影本在卷為證（見原審訴字第1109號卷第117至119頁），可認周新春帳戶由被告使用，然存摺由證人周新春持有之事實。

  ⒊又觀告訴人癸○○與被告間及群組內之LINE對話紀錄（見他字第7010號卷第137至323頁），被告數度表示：「剛從礁溪回台北，去礁溪收日幣436萬，港幣11萬4千，美金6萬6千5百。明天要處理。充實的一天…我不在群組裡談」、「這是觀光團課的費用和兌換的錢。我們賺匯差」、「我忙日本大阪商團32人事」、「原想請您接（按：應係「借」之誤載）usd5萬。您回來再說。我有美國客戶來台」、「客戶圓山飯店明早餐會延改8點15分」、「我現往圓山飯店，我客戶下午離境」等語；被告於106年2月15日上午11時42分許，詢問告訴人癸○○有無意願投資美金2萬8,300元，旋張貼周新春帳戶明細、86萬2,018元（30.46×28,300）匯款金額，並稱可令告訴人癸○○賺取些許外快、需長期配合才能扣除部分費用等語，告訴人癸○○則於2次電話聯繫且具體確認利潤計算、本金及利潤給付日期後，將86萬2,018元匯至周新春帳戶；被告於同年3月3日匯款4萬342元，經告訴人癸○○詢問本金返還日期，被告方稱會計小姐忘記匯款、繼續使用該86萬2,018元，嗣於同年月9日詢問芒果乾寄賣生意投資後，提及該86萬元2,018元將於下次當面告知，又於告訴人癸○○表示欲逕至被告位於復興北路之公司拜訪時改稱人在外處理事務，僅能約復興北路附近為由回絕，但於同年3月21日卻稱員工仍不慎繼續使用作為投資標的，定於同年月29日還款且多計利潤4萬1,662元一情，固獲告訴人癸○○同意延長還款期限，仍未按期還款或給付任何利潤，更不斷稱係首次發生此種情況，將盡力調度款項，趁機要求與告訴人癸○○合作投資同年4月7日標的，將可返還，遭告訴人癸○○拒絕並要求被告返還，於109年4月7日僅匯22萬520元至告訴人癸○○一銀帳戶，被告復就告訴人癸○○於同年月11日詢問時覆稱：「（告訴人癸○○：錢一樣沒進來！這次又是什麼原因？中午就查問了，為何現在還要查？是周先生不聽您指示，把錢又挪用到他處了？）我現查問負責同事」、「內部管理不當，我開除兩名罰款周等人員。盤回款交業務續做」、「今天內部開會調整人事。造成您困擾，很對不起」云云，更於同年月28日稱家有喪事處理為由推託、不願告知家人地址，直至告訴人癸○○於同年5月4日將其等對話內容張貼至其等認識之群組、指摘被告係詐騙，被告回應誤會，然迄今均未給付餘款，是被告屢以上開文字營造出其頗具財力，有美、日、港等業務經營甚廣之樣貌，卻於偵詢中改稱：LINE對話紀錄上日幣與告訴人癸○○無關，僅係大陸旅客購物時給予匯兌方便，均為現場需要作為工錢，利潤十分微薄等語（見調偵字第242號卷第188至189頁），顯悉被告非但刻意隱瞞自身實無從事國內外旅行團業務投資之能力，更故意營造其財務、商業營運狀況甚佳之假象，更以文字內容展現出所營公司具一定規模，有多名員工、盤商互為配合，並對告訴人癸○○稱周新春乃其公司員工，更於告訴人癸○○質疑款項遭周新春挪用時，以將會質問、罰款周新春等語回應，顯有施用詐術之事實。

  ⒋細繹周新春帳戶歷史交易明細（見他字第7010號卷第345至347頁），告訴人癸○○匯款86萬2,018元後，自同日起至同年2月26日止，該86萬2,018元多以提款卡於每日在同一交易行提領2至3萬元不等金額數次，其間僅以提款卡轉帳數千元至1萬元不等金額約5次，直至106年3月3日約定期限，甚或告訴人癸○○再度因芒果乾寄賣生意投資匯款55萬2,000元止，要無任何數十萬大筆資金匯入、顯示旅行團業務確已結算等紀錄，難認被告所謂「106年2月15日旅遊業務投資標的」屬實。況被告自101年起至103年11月底間，本無任何旅行團等旅遊業務之相關營運，甚積欠告訴人巳○○如附表二認定詐欺人事及金額欄所示鉅資乙情，業經說明如上，是其既未曾清償告訴人巳○○債務，顯無何資力、財源管道或人脈進行該等業務無疑。

　⒌被告雖以上詞為辯，並提出臺灣旅遊行程、物品外觀照片為

    憑（見調偵字第242號卷第39至95頁、第97至111頁）。惟查：

  ⑴上開臺灣旅遊行程並無我國駐外機關或海基會之認證，已難認定為真，內容更僅係旅行團行程表，要非被告與大陸地區旅行社簽立之契約，至於酒類、芒果乾、蜂蜜、茶葉等物品照片不僅數量非鉅，更非告訴人癸○○於109年2月15日投資標的，均不足為該次行程確屬存在之證明。

　⑵證人林中勝、張義雄固於偵訊中證稱：被告經營旅行社，渠曾小額投資且順利獲得本利，惟未曾到過被告旅行社，係聽聞被告表示陸客不來而影響生意，不清楚被告經濟狀況等語（見調偵字第242號卷第131至134頁），然渠等僅係聽聞被告所述，獲取之本利更與被告一貫利用給付小額獲利以吸引持續投資本金之方法相仿，自不能憑此速斷被告經營之事業為真。

  ⑶被告於原審中供稱：其於告訴人癸○○投資前，確無法給付本金或利潤予告訴人巳○○，亦無任何金錢，但有友人願意幫忙，才會向告訴人癸○○告知投資事宜，並獲得同意而繼續使用86萬2,018元本金云云（見原審卷一第189至191頁；原審卷二第378頁至第379頁），然依前開LINE對話紀錄擷圖，顯示告訴人癸○○未曾同意被告持續使用86萬2,018元之本金，亦無可採。

　⑷據上，被告此部分所辯，同屬推諉卸責之詞，尚不足憑。

　㈢事實欄一㈢部分：

　⒈證人楊芝莉於警詢中證稱：伊自97年1月起任職於盛發食品行，被告約自105年起至107年10月間陸續向伊訂購芒果乾，然訂購頻率約每季1次、每次約100包，金額約8,000元至1萬元不等，迄今共約訂購4萬元，惟被告要求先行出貨，卻常遲延半個月甚或半年始付款，芒果乾定價從未暴漲，每包約110、120元等語（見調偵字第242號卷第197至201頁），有臺北地檢公務電話紀錄、記載寄送80包芒果乾之宅急便收執聯等附卷可證（見調偵字第242號卷第153頁、第177頁），足見被告從未向盛發食品行大量訂購芒果乾，反自105年起早有經常拖欠款項之紀錄。

  ⒉第觀被告與告訴人癸○○間LINE對話紀錄、被告106年3月10日簽收之收據（見他字第7010號卷第177至323頁、第29頁），可知被告張貼盛發食品行芒果乾照片，作為邀約告訴人癸○○投資寄賣之標的，詳述利潤計算、期間等投資方式，告訴人癸○○則詢問回收本金利潤期間，再與被告見面洽談後匯款，被告則於書寫投資芒果乾4,000包之收據後，陸續稱業預定1,550包、送達850包之芒果乾，顯與證人即告訴人癸○○於警詢、偵訊及本院中所證：當時被告稱從事芒果乾寄賣業務多年，並特定為盛發食品行生產之芒果乾，伊遂投資55萬2,000元，依被告指示匯至周新春帳戶，此投資標的、單價、數量與利潤計算均十分明確，伊從未同意以該等款項購買茶葉或他項商品等語相合（見他7010卷第53頁至第55頁、第125頁至第130頁；原審卷二第331頁至第333頁），比對證人楊芝莉前揭證詞，更徵被告自105年向盛發食品行訂購芒果乾迄今，未曾訂購數千包之芒果乾，而與被告向告訴人癸○○邀約之投資內容大相逕庭，至為明確。

  ⒊細繹周新春帳戶歷史交易明細（見他字第7010號卷第347至349頁；原審卷一第330至331頁），告訴人癸○○於109年3月10日匯款55萬2,000元後，自同日起至同年月25日止，多以提款卡於同日內在同一交易行數度提款2萬元至3萬元不等，其間更祇有3,000餘元至2萬元不等轉帳行為共5筆，別無大筆轉帳或提款之紀錄，更乏直接匯款予盛發食品行之情形；參酌被告實未經營旅遊事業，且於103年11月底早已積欠告訴人巳○○大筆金錢等節，業如前述，是被告顯無相當資力經營旅遊事業或寄賣芒果乾之業務，卻向告訴人癸○○佯稱上情，因而獲得告訴人癸○○匯款之55萬2,000元，被告主觀上具有自己不法所有意圖之詐欺取財犯意甚明。

  ⒋至告訴人癸○○固於原審中改稱：該86萬2,018元屬借款，伊基於幫忙友人之心態同意出借，不在乎利息金額，被告亦未說明細節，此與芒果乾寄賣生意確屬不同投資云云（見原審卷二第327至334頁），惟此與其於警詢、偵查及原審準備程序中證詞有違，更與LINE對話紀錄擷圖呈現之事實情況相悖，考以被告業因告訴人癸○○提起民事損害賠償訴訟而以117萬元和解並全數履行完畢，告訴人癸○○因而撤回民事訴訟乙節，有民事撤回訴訟暨聲請退還裁判費狀、一銀帳戶存摺內頁影本等附卷足查（見原審訴字第1109號卷第145至149頁），要難排除因雙方和解、履行完畢而有迴護被告之情，此部分證詞證明力尚屬有疑，不足為被告有利之認定。

　㈣綜上所述，事證明確，被告上開犯行，皆堪認定，均應依法論科。　

二、論罪科刑

  ㈠刑法第339條第1項於103年6月18日經總統公布修正，而於同年6月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，亦即將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，另增定刑法第339條之4為：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一冒用政府機關或公務員名義犯之。三人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」。被告如事實欄一㈠所示詐欺取財犯行，既跨越新舊法期間，且於刑法第339條第1項、第339條之4規定修正施行後，仍接續實施其犯罪，自應依修正後之新法處斷，而無新舊法之比較適用問題，合先敘明。

  ㈡核被告如事實欄一㈠㈡㈢所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

　㈢罪數部分：

　⒈被告就事實欄一㈠所示詐欺告訴人巳○○如附表二本院認定人事及金額欄所示財物之行為，係基於對告訴人巳○○同一詐欺取財之犯罪決意，客觀上於密切之時、地為之，利用不斷傳送投資之項目，使告訴人巳○○不僅未收回原投入之本利，更匯集眾人資金持續投入本金，是被告各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯而屬1個詐欺取財既遂罪。

　⒉被告雖對告訴人癸○○行如事實欄一㈡、㈢所示詐欺取財犯行，然該等投資標的各為外國遊客旅遊業務、芒果乾寄賣生意，實有區別，更係於取得該86萬2,018元本金、該旅遊業務約定給付期限已屆至後，方為芒果乾寄賣生意投資之邀約，尚有一定時間差距，堪謂被告於行事實欄一㈢所示行為前已有相當決意再度為之。

　⒊是被告所犯事實欄一㈠㈡㈢所示詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、上訴駁回之理由

  ㈠原審本於同上見解，適用刑法第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項等規定，並審酌被告於80、90年間曾有侵占、詐欺等侵害財產法益前科之素行（均未構成累犯），有本院被告前案紀錄表附卷可證，其本應依循正途獲取穩定經濟收入，竟為滿足一己私利，需錢花用，隱瞞自身毫無從事旅行團或芒果乾寄賣之業務能力，向告訴人巳○○、癸○○施以該等詐術，致伊等陷於錯誤，進而同意給付投資款項，告訴人巳○○甚邀集友人資金同予投資，各受有高達3,701萬5,037元、141萬4,018元損害，其法治觀念實有偏差，更影響告訴人巳○○、癸○○信用甚鉅，所為應予非難；兼衡被告犯後僅坦承事實欄一㈢所示犯行，並與告訴人癸○○間因本院108年度訴字第1109號民事訴訟達成和解且全數賠償，惟就告訴人巳○○所受損害部分，除如附表三所示前為營造其從事旅遊業、獲利甚鉅之利潤支付外，別無任何賠償等情，綜合判斷其犯後態度；並有告訴人巳○○及告訴代理人表示：希望從重量刑，不要讓被告再危害他人等意見（見原審卷一第191頁；原審卷二第382頁），以及告訴人癸○○表示：請依法判決等意見（見原審卷二第334頁）；復參被告於原審審理中自稱大學畢業之智識程度、現無親屬需要扶養，前揭稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示毫無收入等家庭生活經濟狀況（見原審卷二第381頁），以及犯罪動機、手段、目的等一切情狀，各量處如附表一原審主文欄所示之刑，併就事實欄一㈡㈢得易科罰金部分諭知易科罰金折算標準，再就事實欄一㈡㈢部分，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，基於被告該等犯行均屬詐欺取財之類型，行為態樣、手段與動機相似，犯罪行為時間亦屬接近，衡以各罪原定刑期，進而為整體非難之評價，定其應執行之刑，同諭知易科罰金折算標準，並說明被告就事實欄一㈠㈡㈢所示犯行於偵查中全予否認，直至原審準備程序中方坦承事實欄一㈢所示犯行，猶仍否認其餘犯行，且被告固與告訴人癸○○以117萬元達成和解並履行完畢，但被告毫無該等旅遊業務資力及能力，卻自101年起至103年11月止間先詐騙告訴人巳○○而獲利甚鉅，事後避不見面全未還款，復於106年間故計重施，再度以旅遊業務相類手法對告訴人癸○○為詐欺取財犯行，難認僅以如附表一編號2至3所示刑之宣告即足收惕勵自新之效，亦就其事實欄一㈠所示犯行宣告逾2年之有期徒刑宣告，與緩刑要件不合，被告請求宣告緩刑，洵非可取。另說明：如事實欄一㈠部分之犯罪所得部分：告訴人巳○○確曾匯款如附表二認定詐欺人事及金額欄所示金額予被告乙情，業經認定如前，是該等款項乃被告未扣案之犯罪所得，業與被告本身固有金錢混同，性質上難就原始犯罪所得予以沒收，當應逕追徵其價額。但依匯款申請書代收入收據、存款憑條、自動櫃員機交易明細單及匯款單（見偵字第6035號卷第25至26頁；偵續字第104號卷第203至367頁），足知被告自101年起至103年間，確曾以其個人名義將所謂「利潤」匯至告訴人巳○○所有之合庫商銀帳號000-0000000000000號帳戶（下稱巳○○帳戶）、藝雄公司華泰商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱藝雄公司華泰帳戶），扣除其中存款憑條上所載戶名各為高承宗、龔柏諺等顯與告訴人巳○○無關、難認屬告訴人巳○○所獲「利潤」（見偵續字第104號卷第227頁、第249頁），參酌被告於偵查及原審中均供：伊會將陸客團投資利潤全數交予告訴人巳○○，再從中取回15%，餘均交予告訴人巳○○處理等語（見偵字第19002號卷第388頁；原審卷一第188頁、第427頁），告訴人巳○○雖於原審中表示：被告不僅拿15%利潤云云（見原審卷一第191頁），遍查現有卷證資料，既未存有被告實際取得利潤之具體證明，是仍應以較有利於被告即告訴人巳○○取得85%認定計算後，告訴人巳○○共自被告處取得1,748萬8,147元，若此部分猶予追徵尚有過苛，故全數扣除後，就餘數1,952萬6,890元之犯罪所得，追徵其價額；如事實欄一㈡㈢部分之犯罪所得部分：查被告對告訴人癸○○各行如事實欄一㈡㈢所示詐欺取財犯行，共詐得141萬4,018元（計算式：862,018＋552,000＝1,414,018）等節，業經認定如前，此為未扣案之犯罪所得，且已與被告本身固有金錢混同，則性質上顯無從就原始犯罪所得予以沒收，本應逕追徵其價額；惟被告曾各於106年3月3日以利息名目匯款4萬342元、同年4月7日匯還22萬520元一情，嗣告訴人癸○○對其向原審法院提起損害賠償民事訴訟後，被告當庭同意給付117萬元，且於108年10月2日、同年11月5日及同年12月3日各匯款27萬元、45萬元及45萬元至告訴人癸○○一銀帳戶完畢，告訴人癸○○遂撤回該案民事訴訟等節，有民事撤回訴訟暨聲請退還裁判費狀、告訴人癸○○一銀帳戶存摺影本，及被告提出之第一商銀108年10月2日存款存根聯、國泰世華商業銀行108年11月5日與同年12月3日匯出匯款憑證等存卷足考（見原審訴1109卷第145頁至第149頁；原審卷一第169頁），是被告業給付告訴人癸○○共143萬862元，已將其該等犯行所獲不法所得數額全數填補告訴人癸○○所受損失，倘若仍追徵實有過苛，而無就被告如事實欄一㈡㈢所示詐欺取財犯行之犯罪所得予以追徵之必要等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

　㈡被告上訴意旨略以：關於事實欄一㈠部分：被告確於旅遊相關產業工作十餘年，並未有詐欺行為，又因本件投資糾紛，被告常遭不明人士騷擾，甚至被迫半夜搬家，導致許多對被告有利之執業資料蕩然無存，被告雖未持有導遊及領隊證照，至多僅有相關行政罰鍰，無法得出被告無能力擔任導遊一職帶領外國旅客遊玩臺灣之結論，且旅遊相關產業益不僅以旅行社接洽之大團體遊客單一旅遊方式為之，仍有其他方式可接洽外國旅客並提供相關服務；被告為合夥關係之告訴人巳○○或其他被告不認識之告訴人，投資被告之主要原因均為被告很實在且投資利潤均有定時交付，被告並無遊說甚至誇大旅遊投資獲利龐大等詐欺行為；被告與告訴人巳○○合夥投資大陸旅遊產業長達2年，告訴人巳○○領取之抽成亦高達數百萬元，核與一般詐欺案件為博取投資人信任，初期幾個月正常給付微薄利潤，顯屬不同；被告與告訴人巳○○、池界林多年之合作關係及高額獲利，堪認本案實屬民事糾紛，而非刑事詐欺行為；事實欄一㈡部分究為借款或投資，僅為主觀上認知不同，告訴人癸○○亦於審判期日坦承此為借貸關係，且被告與告訴人癸○○已達成和解，原審判決無視告訴人之證詞，認定被告有詐欺之犯行，實有不妥；關於事實欄一㈢部分：被告已坦承犯罪，參酌被告並無前科，且已與告訴人癸○○達成和解，已符合緩刑之要件，懇請給予被告緩刑之宣告云云。被告上訴意旨，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘，其上訴並無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告自101年起，除如附表二編號13所示告訴人巳○○部分（此部分業經認定有罪如上）外，趁其在告訴人巳○○所經營骨董店內進出之際，陸續以事實欄一㈠所示投資項目遊說告訴人午○○等人及被害人寅○○參與投資，投資方式乃逕將投資金額交予告訴人巳○○，由告訴人巳○○統整後轉匯或存入龔柏諺帳戶、徐麗娟帳戶或壬○○帳戶供被告使用以為投資，並先按期給付所謂投資項目之利潤與本金，致告訴人午○○等人及寅○○陷於錯誤，誤認被告確有投資該等旅遊項目之業務與能力，接續投資如附表二編號1至12所示金額，被告更假借資金往來繁瑣，毋須取回利潤、本金得再度作為下團投資使用，令告訴人午○○等人及寅○○加碼投資，直至103年11月起避不見面更拒絕分配紅利及本金，告訴人午○○等人及寅○○始知受騙，因認被告就告訴人午○○等人同涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

貳、按起訴事實應依證據認定之，無證據不得認定起訴事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此觀刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項即明。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。

參、被告於原審固不否認自101年起至103年間曾向告訴人巳○○收取供作投資之款項，惟堅詞否認對告訴人午○○等人及寅○○為詐欺取財犯行，辯稱：其僅認識告訴人巳○○夫妻，其餘告訴人午○○、戊○○、丑○○、辰○○、卯○○等人偶爾在骨董店內見面，，其他告訴人則無印象，更未見過寅○○，也未曾與告訴人午○○等人因旅遊投資事宜洽談、接觸或招攬，更不知告訴人午○○等人利潤比例分配事宜，當時告訴人巳○○夫妻不讓其認識、瞭解渠投資款項之幕後金主，其祇將相關投資訊息告知告訴人巳○○，未對告訴人午○○等人施用詐術而獲得渠財物，雖有前開52紙本票，但受款人均未記載告訴人午○○等人姓名，更單由告訴人巳○○聲請本票裁定，與一般常情相悖，告訴人午○○等人亦未提出任何與被告間有相關投資事宜商討之證據，是其主觀上對告訴人午○○等人不具有詐欺取財之犯意等語。經查：

一、就附表二起訴書附表欄所示編號1至12告訴人午○○等人及寅○○，依告訴代理人所提出比對伊等出資之存款憑條，實屬告訴人巳○○遭被告詐欺所受損害等節，業經認定如前，依上開證據資料，既難認定告訴人午○○等人係因被告施以詐術、陷於錯誤而同意行該等投資，亦無足以證明被告主觀上知悉該等款項乃告訴人午○○等人所支出，且基於自己不法所有意圖，對伊等行詐欺取財之犯意所為，當不合於詐欺取財構成要件，應足認定。

二、另起訴書固認寅○○同遭被告詐欺如附表二起訴書附表欄編號12所示款項一節，然依卷證資料均無其人別年籍資料，更經告訴代理人表示：寅○○對是否得陳報伊人別聯絡資料有些遲疑，尚須確認等語（見原審卷一第369頁），迄今仍未提供，顯難認定究有無遭被告詐欺取財之情。

三、公訴意旨所提諸如被告於警詢及偵訊中之供述，告訴人巳○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○於偵查中之指訴，證人徐麗娟於偵查中之證述，告訴人巳○○與被告間簡訊及LINE對話紀錄擷圖、被告手寫通報專線字條、申登人資料、中華民國旅行商業同業公會全國聯合會106年3月16日函文、交通部觀光局107年1月11日觀業字第1070000400號函、慶泰大飯店、熱海大飯店、北投麗禧溫泉、春天酒店、天玥公司等前開函文，至多僅得認定被告確有對告訴人巳○○為如事實欄一㈠所示詐欺取財犯行，尚難認定同對告訴人午○○等人及寅○○施行詐術，是別無其餘積極證據，應為有利被告之認定，要難以刑法第339條第1項之詐欺取財罪相繩。

四、綜上所述，就檢察官所舉上揭證據個別或綜合以觀，均不足使本院就被告對告訴人午○○等人及寅○○同為詐欺取財之犯行，達到通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不能證明被告此部分犯罪。揆之前開說明，基於無罪推定原則，當為有利於被告之認定，而就被告前揭被訴部分，為無罪之諭知，以昭審慎。

肆、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨略以：依證人巳○○於原審所述，午○○等人及寅○○即係在骨董店聽聞被告自述投資方案，又被告知悉巳○○經營骨董店，而藝術品、古董等高單價之財物，本得為金錢借貸、資金流通等交易之擔保物，而屬於較易籌得資金運用之行業，亦常與民間借貸業者或金主相涉，此應為自述曾經營旅行業之被告所知悉，否則被告豈會以經營骨董店之告訴人巳○○為初始詐術施用之對象？再被告施用詐術取得之款項依原審判決附表二所示即3千7百餘萬元，是被告就其在骨董店任意對包含告訴人巳○○在内之告訴人等欺罔投資方案而施用詐術之行為，自對其施用詐術對象包含巳○○及午○○等人及寅○○等情，可得預見，且被告就其自告訴人巳○○處取得之高額款項，可能包含午○○等人及寅○○等金主乙節，主觀上自難謂無此事實之預見可能，且本案結果之發生亦不違背伊本意，依首揭說明，被告此部分詐欺犯行，應堪認定；又原審判決事實係被告於99年11月起，向巳○○夫妻接續佯以上揭投資標的，致其等陷於錯誤後，自行向午○○等人及寅○○告知此事，進而匯集眾人資金，以附表二方式投資被告，是被告以同一欺罔手段進而接續取得被詐欺者即巳○○及午○○等人及寅○○之投資款項之行為，所侵害者既分屬不同被害人之財產法益，在刑法評價上應認被告所為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，較為合理，則原審判決就被害人午○○等人及寅○○部分，基於審判上不可分之關係，自應就全部犯罪事實合一審判，縱認此部分罪嫌不足，亦應就此部分以有裁判上一罪之關係，且被告就附表二所涉詐欺罪已為論罪科刑，而不另為無罪之諭知等語。惟按起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷。倘依起訴書記載之內容判斷，認檢察官起訴之數罪有實質上或裁判上一罪關係，審理結果，則認一部有罪，他部無罪，其無罪部分僅於判決理由內說明，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，毋庸另為無罪之諭知。反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院109年度台上字第3921號判決意旨可資參照），又按詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人所犯罪數，自應依其主觀犯意（即概括、單一或各別犯意）及遭詐騙之被害人之人數計算（最高法院111年度台上字第1941號判決意旨可資參照）。此部分公訴意旨所指被告詐欺取財之犯行係屬犯罪不能證明，且起訴檢察官既認此部分被訴部分係行為互殊之分論併罰關係，原判決認定就此部分於主文為無罪諭知，於法並無違誤，又檢察官上訴意旨所指各節，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有上開起訴書所載之犯行，仍無從使本院形成被告此部分有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。

丙、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭雅方提起公訴，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　12　　日

                  刑事第九庭    審判長法  官  潘翠雪

                                      法  官  俞秀美

                                      法  官  陳俞婷

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  李政庭

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　12　　日

附錄本案論罪科刑法條

刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰

金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表一

附表二（即告訴人巳○○遭騙部分《含起訴書附表之比對》）

附表三（被告匯予巳○○之款項）