109年度上易字第2270號

上  訴  人 

即  被  告  陳宗賢

            徐金萬

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字第544號，中華民國109年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第5439號、第5440號、第5441號、第5442號、第5778號、第7190號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、陳宗賢為掩飾自己其他犯行，竟意圖為自己不法之所有，分別基於竊盜之犯意，各為下列行為：

  ㈠於民國109年2月間某日，在宜蘭縣宜蘭市某處，持未扣案之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之螺絲起子竊取停放在該處、凌金鳳所有車牌號碼00-0000號自用小客車車牌2面得手。

  ㈡於109年5月6日上午某時，在新北市蘆洲區某處，持未扣案之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之螺絲起子（起訴書漏載陳宗賢行為時所使用之工具為何，惟業經公訴人當庭補充）竊取停放在該處、黃富貴所有車牌號碼0000-00號自用小客車車牌2面得手。

二、陳宗賢前自鄭英宏(業經原審判決有罪確定)處獲悉沈知正位在新竹縣○○鄉○○村○○○000○00號住處內，有多項沉香、檀香等珍貴木藝品，即起意竊取該等珍貴木藝品，遂與鄭英宏共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，推由鄭英宏於109年5月初某日，攜同陳宗賢前往沈知正上開住處勘察地形，另告知沈知正將於109年5月6日北上與友聚餐之消息，陳宗賢乃於109年5月5日前往臺北市及新北市租車公司分別承租國瑞廠牌之車牌號碼00-0000號廂型車、現代廠牌之車牌號碼000-0000號廂型車，並將先前所竊取之上開車牌號碼0000-00號、K9-8009號車牌分別懸掛前揭車輛上，再夥同具有前揭犯意聯絡之邱錦榮(業經原審判決有罪確定)及姓名年籍均不詳綽號「潘仔」、「老仔」之成年男子2名分別駕駛前揭懸掛失竊車牌之該等廂型車，於109年5 月6日12時40分許抵達沈知正前揭住處外，並先由其中一人翻越圍牆，毀壞後門侵入後，再於同日13時43分許至正門前方，開啟前方電動柵欄及倉庫鐵捲門，使2部廂型車得以先後進入，鄭英宏則另行搭乘不知情之廖重嘉所駕駛之營業小客車，於同日同時段抵達沈知正前揭住處外負責在外把風。陳宗賢、邱錦榮、「潘仔」、「老仔」侵入沈知正住處後，即持黃色花紋提袋在屋內大肆搜刮財物、裝取物品，而將附表一、二所示之各該財物搬運上車，嗣陳宗賢即駕駛懸掛車牌號碼00-0000號車牌之原車牌號碼000-0000號現代廠牌廂型車搭載「潘仔」，邱錦榮則駕駛懸掛車牌號碼0000-00號車牌之原車牌號碼00-0000號國瑞廠牌廂型車搭載「老仔」，將載滿各該竊得之物品之前揭車輛駛離沈知正住處而得手，鄭英宏見陳宗賢等人已順利侵入行竊，亦搭乘前揭營業小客車離去。陳宗賢、邱錦榮先後駕車離開沈知正住處後，遂於途中各別除去車上所懸掛之失竊車牌，陳宗賢於駕駛車牌號碼000-0000號之現代廠牌廂型車行經三重之際，即令「潘仔」下車離去，自己則與鄭英宏聯繫約在宜蘭蘇澳國中會合，嗣改由鄭英宏將該車開回花蓮，陳宗賢則乘坐原先搭載鄭英宏之營業小客車前往新北市○○區○○○○○○○○○號碼00-0000號國瑞廠牌廂型車之邱錦榮會合，「老仔」亦先行離去，改由陳宗賢駕駛車牌號碼00-0000號國瑞廠牌廂型車搭載邱錦榮前往花蓮。

三、鄭英彥(業經原審判決有罪確定)知悉陳宗賢等人竊取得手後，基於搬運贓物之犯意，透過友人向不知情之林益興商借花蓮縣○○鄉○○村○○0號住處使用，陳宗賢等即於109 年5月6日傍晚得以將車牌號碼00-0000號國瑞廠牌廂型車上所載運之贓物載至上址，並自行將部分贓物即附表二編號1至3所示之物藏放該處，鄭英彥亦向不知情之友人借用車牌號碼00-0000號自用小貨車，而於同日19時許，將停放在上址之國瑞廠牌廂型車上其他贓物自該處載往鄭英宏當日所住、由蔡育錚所經營、址設於花蓮縣○○鄉○○路000號對面之民宿藏放。鄭英宏並於陳宗賢等人得手後，分得其中一黃色花紋提袋所裝物品，遂於109年5月7日10時30分許，經不知情之表妹蕭裴珊之協助，自上開民宿將該黃色花紋提袋攜回鄭英彥位在花蓮縣○○鄉○○○○○街000號住處存放，並與陳宗賢分別駕駛車牌號碼000-0000號現代廠牌廂型車、車牌號碼00-0000號國瑞廠牌廂型車北上還車，然旋於同日晚間為循線追查之警員查獲。鄭英彥獲悉鄭英宏遭警方查獲後，因知悉鄭英宏放置在花蓮縣○○鄉○○村○○○街000號住處之黃色花紋提袋內裝有失竊贓物，即承前搬運贓物之犯意，接續於109年5月8日2時許，聯絡徐金萬前往自己住處，並將上開黃色花紋提袋搬上徐金萬所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車上。徐金萬明知該黃色花紋提袋內之物品係來源不明之贓物，竟與鄭英彥基於搬運贓物之犯意聯絡，搭載鄭英彥暨該黃色花紋提袋，依其指示前往花蓮某出海口某處，使之得將該黃色花紋提袋棄置在該出海口，嗣於翌日（即9日）中午某時，經鄭英彥與徐金萬聯繫、告知地點後，其等仍承前揭犯意聯絡，推由徐金萬至前揭花蓮縣吉安鄉太昌路之民宿，接續將仍停放在該處之車牌號碼00-0000號自用小貨車暨其上存放之贓物，載運、轉移至其他處所藏放，徐金萬遂將部分物品即附表二編號4至7所示之物自行保管，車上其餘物品即附表二編號8至12所示之物則交給不知情之友人黃明和、王忠義另覓處所藏放。

一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、得心證之理由

　㈠上開事實，業據上訴人即被告陳宗賢、徐金萬於本院審理中坦承不諱（本院卷第230頁、第231頁），核與證人即共犯鄭英宏、邱錦榮、鄭英彥於原審審理中之證述相符(易字卷一第211頁)，並經證人即告訴人沈知正(偵7190號卷一第59頁至第63頁、第64頁正背面、第65頁正背面、第76頁正背面，偵5442號卷第61頁至第62頁)、證人傅順榮（偵7190號卷一第90頁正背面）、廖重嘉（偵7190號卷一第91頁至第92頁）、蔡育錚、黃明和、王忠義（偵5778號卷第11頁至第13頁，偵5441號卷第94頁正背面、第95頁正背面）分別於警詢及偵查中證述明確，復有車牌號碼00-0000號車、6488-KG號車輛車牌之失車－案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表（偵7190號卷一第77頁、第78頁，偵7190號卷二第185頁、第186頁，以上為事實一部分）、警員謝景文之偵查報告、新竹縣政府新湖分局偵辦竊盜案偵查報告、車牌號碼00-0000號車汽車出租借約定切結書影本、車牌號碼000-0000號車之華新國際租賃汽車出租單影本、車輛詳細資料報表、車牌號碼000-0000號車輛之記錄列表、華新國際租賃有限公司監視錄影畫面、告訴人住處及路口監視錄影畫面、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局吉安分局扣押筆錄影本、扣押物品目錄表影本、新竹縣政府警察局新湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押現場暨扣案物照片、贓物認領保管單、行動電話申登查詢資料、行動電話內聯絡人門號翻拍照片、新竹縣政府警察局109年6月20日竹縣警鑑字第1090017796號函影本暨函附內政部警政署刑事警察局109 年6月12日刑生字第1090049053號鑑定書影本、新竹縣政府警察局新湖分局竊盜案車輛勘察報告及附件刑案現場影像、勘察採證同意書及證物清單影本、刑事案件證物採驗紀錄表影本、內政部警政署刑事警察局109年5月15日刑紋字第1090049119號鑑定書影本、新竹縣政府警察局新湖分局竊盜案現場勘察報告及附件刑案現場影像、勘察採證同意書及證物清單影本、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局109年5月25日刑生字第1090048571號鑑定書影本、告訴人提出之附表一失竊物價額明細暨照片（他卷第20頁、第56頁至第57頁背面、第80頁至第89頁、第119頁，聲調字第38號卷第2頁至第3頁背面，偵7190號卷二第1頁至第45頁背面、第52頁、第55頁至第88頁、第108頁、第132頁至第170頁，偵7190號卷一第113頁至第117頁、第66頁至第75頁、第124頁至第126頁、第128頁至第129頁背面、第137頁至第142頁、第145頁、第146頁正背面，毒偵字第931號影卷第32頁、第39頁至第42頁、第53頁至第56頁，偵5439號卷第23頁，易字卷二第95頁，易字卷一第451頁至第495頁，以上為事實二部分）、車牌號碼00-0000號車之車輛詳細資料報表、花蓮縣○○鄉○○○街000號外監視器錄影畫面翻拍照片、花蓮縣吉安鄉慶豐11街、慶北3街路口監視器錄影畫面、蔡育錚管理之上開民宿房屋照片、鄭英宏聯繫蔡育錚之通訊軟體LINE翻拍照片、蔡育錚提供之房屋鑰匙照片（偵7190號卷二第187頁、第89頁至第106頁、第48頁至第51頁，他卷第116頁至第117頁，偵7190號卷二第46頁至第48頁，偵5441號卷第18頁背面，偵5778號卷第11頁、第12頁，以上為事實三部分）存卷可參，足認被告陳宗賢、徐金萬前揭任意自白核與事實相符，應堪採信。

　㈡起訴書固記載告訴人之失竊物品有附表一編號8之「其他失竊物品」，惟告訴人於原審審理中陳稱：「（附表一編號8其他物品之內容為何，有無相關具體資料提出？）瑪瑙、古董等等，這些沒有照片，我可以只主張附表一編號1至7之物品失竊未尋回」等語（易字卷一第411頁），是起訴書此部分記載容有誤會，應予以更正。

　㈢起訴書雖記載花蓮縣○○鄉○○村○○0號係被告陳宗賢透過友人將贓物藏放在上址，惟向林益興商借花蓮縣○○鄉○○村○○0號住處使用者係鄭英彥，業經被告陳宗賢於原審審理中坦承在卷（易字卷一第153頁），核與證人即共犯鄭英彥於偵查及原審審理中之證述相符（偵5778號卷第7頁、第42頁，易字卷一第173頁），此部分事實亦予以更正。

　㈣綜上，本案事證明確，被告陳宗賢、徐金萬之犯行堪以認定，均應依法論科。　

三、論罪

　㈠核被告陳宗賢就事實一所為，均係犯刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；就事實二所為，係犯刑法第321條第1 項第1款、第2款、第4款之結夥三人踰越牆垣毀壞門扇侵入住宅竊盜罪；核被告徐金萬就事實三所為，係犯刑法第349 條第1項之搬運贓物罪。　　

　㈡事實二部分，被告陳宗賢與鄭英宏、邱錦榮、「潘仔」、「老仔」間，事實三部分，被告徐金萬與鄭英彥間，均有犯意聯絡及行為分擔，各論以共同正犯。事實三部分，被告徐金萬利用不知情之友人黃明和、王忠義另覓處所藏放贓物，應論以間接正犯。

  ㈢被告徐金萬前後數次搬運贓物之行為，均係基於處理贓物之同一目的，於密接之時地為之，且侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。

  ㈣被告陳宗賢所為各次加重竊盜犯行，時間、地點均不同，且侵害不同法益，足見其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

　㈤被告陳宗賢①前因販賣第三級毒品等案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第49號判決判處罰金5,000元、2年8月（14罪）、2年8月（13罪）、3年，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑7年確定，②復因強制未遂案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度易字第397號判決判處有期徒刑6月確定，③又因恐嚇取財未遂案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第3256號判決判處有徒刑6月確定，④上開①至③案件所宣告之各刑，復經臺灣新北地方法院以101年度聲字第911號裁定應執行有期徒刑7年10月確定，於106年1月24日假釋出監，嗣於108年2月20日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢；被告徐金萬①前因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以99年度玉簡字第94號判決判處有期徒刑6月確定，②又因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院花蓮分院以101年度上更一字第24號判決判處有期徒刑4年（3罪）、3年8 月，並定應執行有期徒刑6年6月，嗣經最高法院以101年度台上字第5990號判決駁回上訴確定，③該案所宣告之刑復與先前假釋經撤銷之殘刑1年6月5日、所犯施用第二級毒品案件經臺灣花蓮地方法院以99年度聲字第472號裁定所定之應執行有期徒刑10月接續執行，於107年12月22日縮刑期滿執行完畢出監，有其等前案紀錄表存卷可考(本院卷第115至157頁)。被告陳宗賢、徐金萬於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，均為累犯，且係於前案執行完畢後1年多即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認其等各次犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈥刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案查無被告徐金萬有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況其所犯搬運贓物罪，得量處之最低刑度為有期徒刑2月、拘役或罰金，並無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。　

四、上訴駁回之理由

　㈠原審以被告陳宗賢、徐金萬罪證明確，並審酌被告陳宗賢正值青壯年，竟不思以正當方式謀取財物，因己身缺錢使用，除行竊各該車牌便於將來掩飾犯行外，聽聞鄭英宏提及告訴人住處內有值錢之財物，竟即起意竊盜，一再拜託鄭英宏指明告訴人住所，其後遂夥同邱錦榮、「潘仔」、「老仔」前往告訴人住處行竊，共同毀越牆垣、門窗侵入住宅，大肆搜刮財物離去，事後並由鄭英彥商借場地、貨車，為其等搬運贓物，或於鄭英宏等遭查獲後，續與被告徐金萬共同搬運處理贓物，俾保全其等之犯罪所得，所為均非可取，動機亦均無可憫之處，考諸其等之犯罪手法縝密，縱然已有部分贓物業經尋回，然其餘未發還者價值仍鉅，是告訴人實際上損失慘重，足見其等之犯罪情節尚屬重大，再被告陳宗賢、徐金萬雖均坦承犯行，並已與告訴人達成連帶給付2,000萬元之和解條件，有原審109年度附民字第346號和解筆錄在卷可參（易字卷一第444-1頁至第444-4頁），然其等實際上均未賠償告訴人任何款項，且縱使在押，亦未透過其等之辯護人試圖尋覓資金以為補償，多僅空泛表示倘獲得交保願盡力協尋失竊贓物云云，兼衡被告陳宗賢自承從事司機工作、與兒子、父母同住、勉持之家庭經濟狀況、被告徐金萬自承從事土地仲介、未婚無子女、自己獨居、普通之家庭經濟狀況及均為國中畢業之教育程度（易字卷二第216頁至第217頁）暨考量其等於本案之分工程度，就被告陳宗賢部分各量處有期徒刑7月(2罪)、1年6月，並定應執行刑有期徒刑2年2月，被告徐金萬部分則量處有期徒刑10月。

　㈡另說明：

　⒈關於犯罪所用之物

　①按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第3項前段、同法第38條之2第2項分別定有明文。扣案附表三編號3、8所示之物，各係被告陳宗賢、徐金萬分別所有之物，而被告陳宗賢有持之與鄭英彥聯絡，被告徐金萬亦有持之與鄭英彥聯繫等情，業經其等自承在卷（易字卷二第159頁至第161頁），則上開各該扣案行動電話，當為其等遂行本案犯行所用之物，復核無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之事由，自應依上開規定分別宣告沒收。

　②至查獲被告徐金萬時所扣得之附表三編號9、10所示之物，固有部分與本案上開使用之黃色花紋提袋款式、顏色相同，然被告徐金萬於原審審理時一改前詞否認該等扣案物為其交付警方等語（易字卷二第161頁），則是否為其或共犯所有，抑或第三人無正當理由所提供，實屬不明，復從未敘及該等扣案物與本案各該犯行之關聯性，本院自無從就此宣告沒收。另附表三編號1、2、4所示之行動電話各1支，雖亦為被告陳宗賢所有，然無明確證據顯示與本案相關，則同不予宣告沒收。另被告徐金萬雖另經查獲安非他命1包、改造手槍1支，惟是否屬違禁物，於本案上乏確切證據，復經新竹地檢署檢察官另行偵查或提起公訴，本案實不宜、亦無從就此宣告沒收。

　③被告陳宗賢為事實一所示各該加重竊盜犯行時，固曾持用螺絲起子各1支為之，業經其供承在卷（易字卷二第210頁），是該物品應屬犯罪所用之物，然未據扣案，又非違禁物或專科沒收之物，亦非無相似之替代品，縱宣告沒收亦不能阻絕被告陳宗賢另行取得類似工具而遏止犯罪，且價值低微，是認不具刑法上之重要性，況追徵此價額，徒增執行上之勞費，不符比例，顯無必要性，是爰不予宣告沒收或追徵。

　⒉關於本案之犯罪所得

　①按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，明知他人違法行為而取得犯罪所得者，亦同；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項至第3 項、第5項分別定有明文。再者，前揭第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。

  ②被告陳宗賢、邱錦榮、鄭英宏、「潘仔」、「老仔」於前揭時地共同至告訴人住處行竊，共竊得附表一、二所示各該財物乙節，業經原審認定如前，而其中附表二所示之物經查獲扣案後，均已發還告訴人具領，同據其指訴在卷（偵7190號卷一第64頁正背面、第65頁正背面），且有告訴人具領保管之贓物認領保管單存卷可參（偵7190號卷一第70頁、第75頁），則揆諸前揭法文規定，該部分自無庸宣告沒收或追徵。

  ③關於附表一所示之各該財物去向，被告陳宗賢於原審審理程序中固供稱：「（偷到的贓物如何分？）還沒分，原本打算我跟邱錦榮還有我們進去的4個人分，那時還沒講到鄭英彥、徐金萬」、「（所以現在所有的贓物都還在你的管領之下，由你決定如何分配，是否如此？）是」等語（易字卷二第210頁），然其並未同時說明該等贓物現在何處，表明任何有關之具體資訊，且其於原審先前之羈押調查程序中亦供稱：「（花蓮縣○○鄉○○村○○0號只有查到起訴書附表二的贓物，起訴書附表一的贓物現在在何處？）這些我不知道」等語（易字卷一第157頁），則其於原審審理程序中之上開供述，應僅係虛應之詞，當不能盡信。

  ④被告陳宗賢等竊得前揭附表一、二所示之贓物後，於蘇澳換車之際，原先存放在車牌號碼000-0000號現代廠牌廂型車內之贓物為何及其去向，被告陳宗賢先後曾為不同之供述，或供稱事後打算問鄭英宏藏在哪裡，亦曾稱起訴書附表一部分「我沒有分得任何項次，東西都在『潘仔』那邊，在三重下車的時候，他1個人拿走附表一的所有東西」等語（易字卷一第156頁、第286頁），鄭英宏亦否認該車上存有除黃色花紋提袋內之贓物之任何贓物，亦未提及黃色花紋提袋內之贓物為何，則難以究明各該部分之贓物內容，更不能加以比對確認去向，而其後鄭英彥亦曾駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車為其搬運部分贓物至鄭英宏民宿，甚至與被告徐金萬共同為鄭英宏處理搬運所分得之黃色花紋提袋內之贓物，再指示被告徐金萬事後將車牌號碼00-0000號自用小貨車後之贓物另覓他處存放等，同經原審認定如前，是該等贓物已有多名被告經手，故除附表二所示已扣案並發還之物品外，尚難確認附表一所示財物之個別流向。

  ⑤且經原審質之各該被告，除被告陳宗賢表示該等贓物尚未分配、並不清楚去向外，其餘共犯鄭英宏、邱錦榮亦稱：沒有分得任何贓物等語（易字卷一第286頁），共犯鄭英彥、被告徐金萬同供稱：不清楚附表一贓物之去向等語（易字卷一第179頁，易字卷二第65頁），其等對於附表一所示贓物去向、有無分配等均有所推諉，是當僅能認定該等贓物均尚未分配，現仍為被告陳宗賢、徐金萬、鄭英宏、邱錦榮、鄭英彥、「潘仔」、「老仔」共同管領，而均屬其等之犯罪所得。至被告陳宗賢、鄭英宏、邱錦榮、「潘仔」、「老仔」及鄭英彥、被告徐金萬雖各為加重竊盜、贓物之共同正犯，而被告陳宗賢等與鄭英彥等相互間則因所涉罪名不同，並非共同正犯，然考諸其等之犯罪所得實為上開被告及「潘仔」、「老仔」共同管領，且於民事賠償責任上其等應屬共同侵權行為人，為避免各別宣告沒收反致被告等遭重複沒收、追徵所生之不利益，自應參諸最高法院前揭關於「共同正犯」宣告沒收之判決意旨，並考量其等均無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，在各該被告各該有關犯行之主文項下，依前揭刑法之沒收規定，併同宣告共同沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

  ⑥告訴人雖持有前揭各該和解筆錄此等民事強制執行名義，且被告陳宗賢等之犯罪所得倘經本院宣告沒收後，告訴人亦得依刑事訴訟法第473條及其相關規定行使其權利，惟此乃執行競合之問題，又倘被告陳宗賢、徐金萬、邱錦榮、鄭英彥確有依上揭各該和解筆錄履行，則於檢察官執行時所剩未實際發還之犯罪所得，勢必將隨之減少，故均不生告訴人重複得利或被告等之財產權重複被剝奪之疑義。

　㈢綜上，核其認事用法俱無違誤，量刑、定執行刑及沒收尚屬允當。

　㈣被告陳宗賢上訴意旨主張其所為各次犯行應論以一罪，暨被告徐金萬上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，均無可採，俱如前述。至被告陳宗賢、徐金萬上訴意旨固請求從輕量刑。惟量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告陳宗賢、徐金萬之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。是被告陳宗賢、徐金萬上訴請求從輕量刑，亦非可採。綜上，被告陳宗賢、徐金萬之上訴均無理由，應予駁回。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　26　　日

                  刑事第二十五庭審判長法  官 邱滋杉

                                      法  官 陳彥年

                                      法  官 文家倩

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官 桑子樑       

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　26　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第349條

收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。

附表二

附表三