臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第729號
上 訴 人
即 被 告 陶宗芳
選任辯護人 陳曉雯律師
鄒志鴻律師
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣士林地方法院108年度審易字第2139號，中華民國109年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第842號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陶宗芳犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰壹拾壹萬玖仟參佰貳拾參元沒收之
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陶宗芳係「強固公寓大廈管理維護股份有限公司」（下稱強固公司）之員工，於民國100年2、3月間經派駐址設臺北市○○區○○路000號「里昂科技中心管理委員會」（下稱里昂管委會）擔任行政秘書，至105年7月間離職，負責包括代收客戶各項費用，並加以統計、製作報表等業務，屬執行業務之人。詎其明知為里昂管委會處理代收之各項費用均屬該管委會之財產，竟基於業務侵占之犯意，在里昂管委會內，接續為下列犯行：
㈠於100年6月10日起至103年12月23日止之期間內，將里昂管委會之電信公司分攤電費共新臺幣（下同）12萬6000元侵占入己。
㈡於102年5月起至104年5月8日止之期間內，將里昂管委會之廠戶裝潢施工清潔維護費共9萬元侵占入己。
㈢於101年12月某日起至104年12月某日止之期間內，將里昂管委會之地下一樓車位清潔費共176萬9900元，及管理費共113萬3423元侵占入己。
㈣嗣因里昂管委會發現有異，告知強固公司，經查對帳冊及相關資料後，始悉上情，並由強固公司先代陶宗芳償還上開侵占之金額予里昂管委會。
二、案經強固公司告發臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查後起訴。。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告陶宗芳以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，將其業務上所收取里昂管委會之電信公司分攤電費、廠戶裝潢施工清潔維護費、地下一樓車位清潔費及管理費接續侵占入己，且就電信公司分攤電費、廠戶裝潢施工清潔維護費之侵占金額分別為12萬6000元、9萬元，惟辯稱就地下一樓車位清潔費及管理費之侵占金額並未分別高達起訴書所載之176萬9950元、117萬2623元云云。經查：
㈠被告係告發人強固公司之員工，於100年2、3月間經派駐里昂管委會擔任行政秘書，至105年7月間離職，職務內容包括代收客戶各項費用，並加以統計、製作報表，屬執行業務之人，明知為里昂管委會處理代收之各項費用均屬該管委會之財產，竟在里昂管委會內，接續於100年6月10日起至103年12月23日止之期間內，將該管委會之電信公司分攤電費共12萬6000元侵占入己；於102年5月起至104年5月8日止之期間內，將該管委會之廠戶裝潢施工清潔維護費共9萬元侵占入己；於101年12月某日起至104年12月某日止之期間內，將該管委會之地下一樓車位清潔費及管理費侵占入己等情，業據被告坦承不諱（見本院卷一第62頁、第120頁、第137頁至第138頁），核與證人即告發人代理人、亦為告發人財務長之王美玉此部分之證述大致相符（見士林地檢署106年度他字第620號卷〈下稱他字卷〉一第254頁），復有告發人提出之裝潢施工清潔維護費差異明細表、里昂科技中心裝潢施工管理辦法及裝潢施工申請表、台灣固網股份有限公司（下稱台灣固網）分攤電費差異明細表、里昂科技中心與台灣固網之契約在卷可稽（見他字卷一第206頁至第227頁），此情自堪認定。
㈡就被告辯稱其侵占地下一樓車位清潔費之金額並未高達起訴書所載之176萬9950元部分，被告迄至本院109年12月23日言詞辯論終結前，並未提出任何事證可佐證其說，已難認被告空言所辯可採。而依證人王美玉證稱：清潔費有一本收據，我們在清查這部分侵占之事實時，是將每一筆收據都登打到電腦上去，再逐筆與被告所繕打的銀行收支明細表核對，確認他字卷一第228頁至第241頁告證九查詢B1車位清潔費差異明細表上的金額是有開收據出去，但沒有存入公司存摺，清查過程中，我們有發現有些收據作廢，但作廢的收據必須四聯都存在，如果遇到作廢的情形，我們也不會登打到電腦上等語（見他字卷一第254頁至第255頁、本院卷一第121頁），佐以卷附查詢B1車位清潔費差異明細表、里昂科技中心汽車位租用狀況表（見他字卷一第228頁至第241頁、本院卷三第3頁至第125頁），堪認證人王美玉所述實在，亦即里昂管委會收取地下一樓車位應繳款金額、銀行收款金額、差異金額均應如告發人提出之查詢B1車位清潔費差異明細表所示（見他字卷一第228頁至第241頁），然該明細表就應繳款總金額、差異總金額部分分別誤繕為204萬8100元、176萬9950元，均應予分別更正為177萬5950元、176萬9900元。是被告侵占里昂管委會地下一樓車位清潔費之金額共176萬9900元之事實，應可認定。
㈢就被告辯稱其侵占管理費金額並未高達起訴書所載之117萬2623元部分：
⒈依證人王美玉證稱：管理費有一本收據，我們在清查這部分侵占之事實時，是將每一筆收據都登打到電腦上去，再逐筆與被告所繕打的銀行收支明細表核對，確認他字卷一第242頁至第244頁告證九查詢管理費差異明細表上的金額是有開收據出去，但沒有存入公司存摺，清查過程中，我們有發現有些收據作廢，但作廢的收據必須四聯都存在，如果遇到作廢的情形，我們也不會登打到電腦上等語（見他字卷一第254頁至第255頁、本院卷一第121頁），佐以卷附里昂管委會所有玉山銀行內湖分行帳號0000000000000號帳戶標有收據號碼之存摺明細及廠戶管理明細表（見本院卷二第151頁至第345頁、本院卷三第127頁至第249頁），爰將告訴人提出之查詢管理費差異明細（見他字卷一第242頁至第244頁）更正如本判決附件查詢管理費差異明細所示（除更正部分公司之收據序號外，就遠見開發有限公司繳納102年9月、10月部分管理費1萬8201元、1萬8201元存入里昂管委會上開帳戶之日期更正為102年11月19日、102年10月22日；乾坤（德鎂）投資股份有限公司繳納103年8月、103年10月、104年1月之部分管理費2萬1040元、1萬8000元、2萬4080元雖查無存入里昂管委會前開帳戶之紀錄，且該公司繳納104年2月之部分管理費2萬1040元於上揭帳戶中僅查悉存入金額為6080元，弘諺科技股份有限公司繳納104年3月之部分管理費11882元亦查無存入里昂管委會上開帳戶之紀錄，然告訴人已自陳此部分金額均已存入里昂管委會上揭帳戶，依罪疑有利於被告之原則，即認此部分金額未在被告侵占之範圍；聯詠科技股份有限公司（下稱聯詠公司）、英智科有限公司繳納104年3月管理費9萬6667元、3萬8208元，及益思有限公司、彩得線上娛樂股份有限公司、聯詠公司繳納104年4月管理費19906元、49809元、10萬8267元部分則更正為均已全數存入里昂管委會前開帳戶），可知被告侵占里昂科技中心之管理費總金額為113萬3423元。
⒉辯護人雖為被告辯稱告訴人所提查詢管理費差異明細表中「加班空調費」之部分並未有相關單據可憑，且有些管理費係客戶未繳納，無法證明係客戶已繳納後遭被告侵占入己云云；惟查：
⑴依證人王美玉陳述：廠戶管理明細表有收據號碼，我們從102年對到104年，以被告實際開出來的收據為憑等語（見本院卷一第139頁），及如附件所示之查詢管理費差異明細，可知繳款明細包含「管理費」、「車位清潔費」、「加班空調費」，而各公司名稱繳納之總額依被告開立之收據所示，已包含「加班空調費」，然有些公司繳納之總額卻未足額存入里昂管委會上開帳戶，告訴人憑此主張未足額存入該帳戶之金額係遭被告侵占入己，尚無違常理之處，自未能以部分差異金額與加班空調費之金額相同，即認各公司自始未繳納「加班空調費」，且該部分非被告侵占之範圍。
⑵又依證人王美玉陳稱：我們以被告實際開出來的收據為憑，如果有作廢的話，四聯都會蓋作廢章，且四聯都會在等語（見本院卷一第139頁），是被告若確無收受各公司所繳納之管理費，理應不會開立收據，縱開立收據，亦應予以作廢，則在被告已開立收據，且無作廢之情形下，當可推認被告已收受上開明細表所示各公司繳納之管理費。是辯護人辯稱有些管理費係客戶未繳納，無法證明係客戶已繳納後遭被告侵占入己云云，並不足採。
㈣綜上，被告所辯並不足採，被告於上開時間、地點，侵占里昂管委會之電信公司分攤電費、廠戶裝潢施工清潔維護費、地下一樓車位清潔費、管理費之金額共計311萬9323元（計算式：12萬6000元＋9萬元＋176萬9900元＋113萬3423元＝311萬9323元）。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。被告行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元1000元，修正為新臺幣3萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。
㈢被告係利用其擔任里昂管委會行政秘書之機會，於密切接近之時間、地點，將上開款項侵占入己，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
㈣原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告侵占里昂管委會之電信公司分攤電費、廠戶裝潢施工清潔維護費、地下一樓車位清潔費、管理費之金額共計311萬9323元，其中地下一樓車位清潔費、管理費之金額分別為176萬9900元、113萬3423元，已於前述，原審未查，逕依起訴書所載，認定被告侵占之總金額為315萬8573元，其中地下一樓車位清潔費、管理費之金額分別為176萬9950元、117萬2326元，並據此為犯罪所得沒收之宣告，即有未恰。被告以前詞提起上訴雖無理由，但原判決既有上述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告於行為時為年約34歲之成年人，斯時身為告發人派駐里昂管委會之行政秘書，負責代收客戶各項費用，並加以統計、製作報表等業務，竟未能克忠職守，僅為貪圖私利，即利用職務之便，於前揭期間內，接續侵占總計高達311萬9323元之款項，造成告發人需代為賠償里昂管委會之損失，而受有極大之損害，所為自屬非是，其犯後雖尚能坦認犯行，但仍爭執部分侵占數額，且迄未能與告發人達成和解，致未獲告發人之諒解，兼衡被告自承係高職畢業，從20歲工作至今，擔任行政事務工作，月收3萬元，已離婚，有一國二之小孩，家中還有母親，需要負擔家中經濟（見本院卷一第137頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡，而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有本院被告之前案紀錄表在卷可稽，然考量被告犯後雖坦認業務侵占之犯行，然自案發時起迄今最少已逾5年，卻未曾於告發人代其賠償里昂管委會遭侵占之金額後，向告發人提出任何和解方案或賠償任何金額，業經告發人代理人陳明在卷（見本院卷一第169頁），難認其確有悔悟之心，本院審酌上情，認被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，即不宜宣告緩刑。被告請求為緩刑之宣告，並不足採。
㈦按被告行為後，關於沒收之刑法規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，且依修正後刑法第2條第2項之規定，沒收應逕適用修正後之現行規定。按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本件被告業務侵占之金額共311萬9323元，係屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官林奕彣到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。