109年度上訴字第3661號

上  訴  人 

即  被  告  黃國宇

選任辯護人  許諺賓律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第637號，中華民國109年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵緝字第882號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

黃國宇共同運輸第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年。扣案如

附表編號1、2所示之物均沒收。   

一、黃國宇明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法運輸及持有，且係屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3項所列之管制進口物品，非經許可不得私運進口，竟與真實姓名、年籍均不詳，自稱「李正明」之成年人（下稱「李正明」）及某真實姓名、年籍均不詳之成年人共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國107年12月間某日前某日時，在不詳地點，由「李正明」告知黃國宇有關在冷凍魚貨中夾藏第三級毒品愷他命從緬甸運輸至我國之計畫，雙方約定由黃國宇負責接貨，並與「李正明」進行接貨成功後之聯絡，報酬為新臺幣（下同）30萬元。謀議既定，黃國宇即於107年12月間某日許，在不詳地點，以每次3,000元之代價，利用不知情之黃宗彥（原名黃中炫，所涉運輸第三級毒品等罪嫌，業經本院另案判處無罪確定）處理前開內夾藏愷他命之冷凍魚貨領貨事宜，並提供其姓名「HUANG CHUNG-HSUAN（即黃中炫之英譯名）」及其位在「NO.501,FANZIWO,LONGTAN DIST,TAOYUAN CITY 325,TAIWAN（R.O.C）（即臺灣桃園市○○區○○○路000號地址之英譯地址）」住處地址作為收取自緬甸運輸來臺之魚貨收件人及收件地址予黃國宇後，黃國宇即將上開地址及收件人名稱提供予前開某真實姓名、年籍均不詳之成年人。俟前開某真實姓名、年籍均不詳之成年人先在緬甸安排並取得欲自緬甸運輸來臺之第三級毒品愷他命，並將之藏放在冷凍魚貨內，復以「MOE WATHAN CO.,LTD」名義，報關辦理冷凍魚貨「FROZEN THREADFIN BREAM」出口運送至臺灣，而黃國宇則委由黃宗彥透過不知情之常伸報關行人員黃武強，以黃宗彥為進口人，向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）申報自緬甸仰光進口裝載冷凍魚貨30包（主提單號碼：000-00000000）、35包（主提單號碼：000-00000000），而利用不知情之中華航空公司人員於108年1月8日、9日分別以中華航空公司CI-7916號班機，將上開內夾藏有愷他命之魚貨30包、35包自緬甸運輸、私運進入我國境內。嗣上開內夾藏有愷他命之魚貨30包、35包於108年1月8日、9日分別由桃園國際機場入境我國境，並均托運至桃園國際機場華儲股份有限公司一般倉進口貨區後，為臺北關查緝人員察覺有異，於108年1月9日上午10點50分許，會同法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調查處）調查官依海關緝私條例開箱檢查第一批30包冷凍魚貨，於冷凍金線魚魚貨內，發現30包愷他命（如附表編號1所示愷他命之其中30包），而先行加以查扣，並移送桃園市調查處調查。迨於同日中午某時許，黃國宇先向不知情陳淯瑋借款交付給黃宗彥作為報關費用，並指示黃宗彥租用營業用小貨車搭載陳淯瑋一同前往詹秀鳳所經營、址設桃園市○○區○○路000號之至芃企業有限公司確認租用之冷凍櫃號碼及位置。俟黃宗彥於同日某時許，收到黃武強以網路社交通訊軟體LINE通知同日下午3時許即可領取貨物後，即駕駛前開租用之營業用小貨車，前往桃園國際機場欲領取前開第一批冷凍魚貨，黃國宇與陳淯瑋則駕車前往領貨區在旁觀察，黃宗彥於繳交上開冷凍魚貨之報關費用後，隨即為桃園市調查處調查官逮捕，黃國宇因見黃宗彥領貨後不見蹤影，即駕車逃離現場。再於同日下午6時許，臺北關查緝人員會同桃園市調查處調查官再依海關緝私條例檢查開箱檢查第2批漁貨，於冷凍魚貨內，再發現35包愷他命（如附表編號1所示愷他命中扣除上開30包之所餘35包）。

二、案經桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告黃國宇（下稱被告）及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第77至80頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第78至81頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 

    訊據被告對於前開運輸第三級毒品愷他命等犯行坦承不諱，惟辯稱：伊當初係與黃宗彥共犯本案，黃宗彥也知道魚貨內藏有愷他命云云。辯護人則另為被告辯稱：被告並未參與其內夾藏愷他命之魚貨進口至桃園國際機場之流程，且與「李正明」亦僅約定由被告將魚貨從桃園國際機場運送至「李正明」指定地點，被告與黃宗彥尚未將前開內夾藏有愷他命之魚貨起運離開機場海關即被查獲，被告所為應屬運輸毒品未遂云云。經查：

　㈠前開犯罪事實，除黃宗彥就冷凍魚貨內有夾藏愷他命乙節是否知情外，均據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵緝卷第33至34、87至89頁；聲羈229卷第29至32頁；原審卷第65至67、100頁、本院卷第40、74至77、108至110頁），核與證人黃宗彥、陳淯瑋於桃園市調查處詢問及偵查時之證述、證人黃武強於法務部調查局機場調查站詢問時之證述、證人詹秀鳳於警詢時之證述情節大致相符（見偵1818號影卷一第5至8、24頁反面至25頁反面、54至55、65至67、98頁正反面、100至101頁反面；偵7849號卷第4頁反面至9頁反面、34頁反面至39頁反面、84至86頁反面；偵10191號卷第8頁正反面；聲羈136卷第70至71頁），並有臺北關108年1月9日北業一移字第1080100491號、北稽核移字第1080100431號函及其等檢附臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、中華航空公司空運提單、桃園市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單、蒐證照片、委保單、法務部調查局數位證據現場蒐證報告、現場查扣及扣案物照片、監視器錄影檔案翻拍照片及調查官108年1月17日、5月2日、5月7日職務報告等件在卷可稽（見偵1818號影卷一第10至12、13至16頁反面、18、19至23、33至41、45至47、52至53、80至81、96頁正反面、103至106、107頁正反面；偵7849卷第10至18、24至27、30至33、41至42、48至52、66至77頁；偵10191號卷第76至77、78至83頁），且有如附表所示之物扣案可佐。又上開扣案之愷他命65包經均送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，確均含第三級毒品愷他命成分，合計淨重31萬5,576.8公克，純度25.22%，純質淨重7萬9,588.5公克乙節，有該局108年2月15日調科壹字第10823501120號鑑定書1紙在卷可稽（見偵1818影卷一第91頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

　㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決意旨、77年台上字第2135號判例參照）。查本案被告參與「李正明」及某真實姓名、年籍均不詳之成年人共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯行，其雖未自始至終參與各階段之犯行，僅負責將內夾藏愷他命之冷凍魚貨從桃園國際機場運送至「李正明」指定地點及聯絡後續事宜，而未參與前開內夾藏愷他命之冷凍魚貨進口至桃園國際機場之流程，然被告先於偵查中自承：他（按指「李正明」）有天問伊最近有無工作可以做，問伊說要不要幫他收魚貨，他有跟伊說魚貨裡面是愷他命，伊就找黃宗彥來幫忙，伊早就知道108年1月日桃園機場進口貨物區，自緬甸進口的魚貨中夾藏愷他命等語（見偵緝卷第33、87頁）：復於本院準備程序中自承其就毒品從緬甸運進來部分也有犯意聯絡等語明確（見本院卷第74頁），足認被告主觀上明知前開內夾藏愷他命之冷凍魚貨係從緬甸出口並私運來臺無訛。本件被告既明知前開內夾藏愷他命之冷凍魚貨係從緬甸出口並私運來臺，

　　卻仍尋覓黃宗彥代為處理前開內夾藏愷他命之冷凍魚貨領貨事宜，並將黃宗彥所提供之姓名及住處地址轉提供予前開某真實姓名、年籍均不詳之成年人作為收取自緬甸運輸來臺之魚貨收件人及收件地址，足見前開內夾藏愷他命之冷凍魚貨從緬甸出口並私運來臺，仍在本件犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他人員之部分行為以遂行犯罪之目的，亦有犯意聯絡及行為分擔，即應就其所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責。

　㈢被告雖辯稱：伊當初係與黃宗彥共犯本案，黃宗彥也知道魚貨內藏有愷他命云云。惟查，證人黃宗彥先於桃園市調查處詢問時供稱：伊於106年間在桃園市中壢區賭場認識黃老闆，黃老闆問伊做什麼，伊表示曾在貨運行工作，目前待業中，黃老闆問伊是否知道報關流程，黃老闆說想從緬甸進口冷凍魚貨，從事海鮮批發，但不懂相關流程，無法進口，因此黃老闆想請伊幫忙處理報關流程，以及載運貨物至冷凍櫃存放，伊與黃老闆的互動僅止於冷凍魚貨的報關、載運，收件人的姓名黃中炫是伊以前的名字，收件地址桃園市○○區○○○路000號是伊的戶籍地，黃老闆當初進口冷凍魚貨時，還沒有設立公司行號，所以委託伊先以自身名義辦理進口。包含這次領貨，伊總共替黃老闆領過4次冷凍魚貨，前3次是在107年間，這3次貨物都是依照黃老闆的指示送至至芃企業行的冷凍櫃存放，伊是以大概的箱數向黃老闆報價，7箱跟15箱都是收2,000元，30箱則收3,000元等語（見偵1818號影卷一第5頁反面至6頁反面、8頁）；復於偵查中供稱：伊之前做過物流業，黃老闆問伊是否清楚報關流程，伊幫黃老闆領過3次貨，有魚貨和蝦子，之前一次7箱的，黃老闆給伊2,000元，一次15箱的，黃老闆給伊2,000元，另一次30箱的，黃老闆給伊3,000元。伊當時不知道冷凍櫃號碼，黃國宇和陳淯瑋帶伊去看位置等語（見偵1818號影卷一第65頁反面至66、101頁）。又證人黃武強於法務部調查局機場調查站詢問時證稱：黃中炫先前已經進過兩批貨，第一批是107年8月22日、第二批是107年12月5日，第一批是蝦，第二批是魚，因為用黃中炫個人名義申報進口，海關都會查驗，這兩批貨被臺北關查驗後都未發現異狀而放行，放行後都是黃中炫親自開貨車到碼頭領貨等語（見偵1818號影卷一第54頁反面），則黃宗彥於107年8月22日、107年12月5日所領取之貨物均無任何問題，其再度接受被告之託於108年1月9日前往領取本案冷凍魚貨，其主觀上堅信領取之物品僅有冷凍魚貨而無其他不法物品夾帶在內，實與常情無違。況且，依證人黃武強前開所述，用個人名義報關，海關一定會查驗，依常理，黃宗彥豈有在明知貨物會被查驗之情況下仍以自己之真實姓名、地址報關進口毒品？是黃宗彥供陳其主觀上並不知悉冷凍魚貨內藏有毒品，實屬可信。又本件卷內除被告之供述外，並無其他積極證據足以證明黃宗彥確實知悉前開冷凍魚貨內夾藏愷他命，或與被告等人有共同運輸第三級毒品之犯意聯絡，自難認黃宗彥主觀上知悉本案冷凍魚貨內有夾藏愷他命之情事，亦難認其與被告、「李正明」及真實姓名、年籍均不詳之成年人間有前開運輸第三級毒品犯行之犯意聯絡，附此敘明。　　

　㈣綜上，本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法

    律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法

    第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中⒈修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第3規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後新法將罰金提高為「1,000萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以行為時之修正前毒品危害防制條例有利於被告；⒉修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。

　㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有及運輸，且屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3項所列之管制進口物品，非經許可不得私運進口。次按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。再懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。本案內夾藏愷他命之冷凍魚貨從緬甸出口並私運來臺，既在被告本件犯行之合同犯意內，其就該部分之犯罪事實即應同負全責，又本件內夾藏愷他命之冷凍魚貨已從緬甸出口並運抵我國境內，犯罪即已完成，被告所為即屬既遂，辯護人主張被告之行為應屬未遂云云，顯不可採。

　㈢被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈣另附表編號1所示毒品雖分兩批運送，然運送時間密接，收件人、領貨地址均相同，堪認係同一批毒品之運送行為，屬同一犯罪計畫，侵害法益同一，依一般社會健全觀念，其等行為難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價。

　㈤被告與「李正明」及某真實姓名、年籍均不詳之成年人間就上開運輸第三級毒品等犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

  ㈥被告等人利用不知情之黃宗彥、黃武強、中華航空公司人員自緬甸地區走私運輸第三級毒品進入我國境內，為間接正犯。

  ㈦被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪論處。　

三、刑之加重、減輕：

　㈠依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第1657號判決處有期徒刑4月確定，於106年11月16日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述毒品危害防制條例案件，甫於106年11月16日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯相同毒品案件之運輸第三級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，依累犯規定加重其最低本刑。

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白上開運輸第三級毒品犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。　　

四、撤銷改判之理由：

  ㈠原審認被告上開運輸第三級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件並無積極證據足認黃宗彥主觀上知悉本案冷凍魚貨內有夾藏愷他命之情事，難認其與被告、「李正明」及真實姓名、年籍均不詳之成年人間有前開運輸第三級毒品犯行之犯意聯絡，原判決認被告與黃宗彥、「李正明」及真實姓名、年籍均不詳之成年人間就本案運輸第三級毒品犯行之犯意聯絡及行為分擔，事實認定顯有違誤。被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

  ㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告年輕力壯，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知愷他命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，與「李正明」及真實姓名、年籍均不詳之成年人共同走私運輸淨重31萬5,576.8公克，純度25.22%，純質淨重7萬9,588.5公克之第三級毒品愷他命來臺，若流入市面，非但助長毒品流通、氾濫，戕害他人身心健康，更間接危害社會、國家健全發展，被告負責在臺接收上開其內藏放愷他命之冷凍魚貨事宜，所為自應受有相當程度之刑事非難，惟被告犯後坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其於本院自陳在園藝公司工作，家中尚有65歲、中風之父親須其扶養照顧之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第111頁），量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

  ㈢沒收部分：

    ⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查本件扣案如附表編號1所示愷他命65包，均為違禁物，應均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；而包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋65個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應均依刑法第38條第1項規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

    ⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按刑法第38條之2第2項規定：宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。所謂「宣告前2條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段（按指刑法沒收規定即普通法）與但書（按指特別規定即特別法）在內，而非僅限於前段規定，始有適用（最高法院107 年度台上字第4337號刑事判決參照）。因此，此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院108 年台上字第2421號刑事判決參照）。查：

　　　⑴扣案如附表編號2所示之冷凍金線魚30箱，均係供被告犯本件運輸第三級毒品罪所用之「菜底」，不問屬於犯罪行為人與否，自應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

　　　⑵又上開第2批漁貨35箱雖係供本案運輸毒品犯罪所用之「菜底」，然均未扣案，且本體價值低微，取得容易具替代性，縱予沒收無助於犯罪預防，是對上開物品宣告沒收或追徵均尚欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收。至於如附表編號3至10所示扣案之物，或本體價值低微，其價值非存在於物品之形體本身，對之宣告沒收或追徵亦欠缺刑法上之重要性，或難認係供本案犯罪所用之物，亦均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱哲群提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　2 　　日

                  刑事第二十三庭審判長法  官  許永煌

                                      法  官  黃美文

                                      法  官  雷淑雯

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官   林立柏

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　 8 　 日

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。　　　

懲治走私條例第2條

私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口

    、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨

    幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區

    之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或

    一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品

    之進口、出口。

附表