109年度上訴字第638號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  胡金德

選任辯護人  張振興律師

            陳楷天律師

參  與  人  吳月鳳

上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第39號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12565、12566號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

胡金德犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑柒月；又犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間內應履行如附表所示之和解內容。

扣案之本票壹張上偽造發票人「丁欣怡」部分沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰捌拾伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、胡金德係不動產投資業者，其與丁欣怡之母為好友，胡金德於民國102年4月間向丁欣怡遊說合資購買位於臺北市○○區○○路0段000巷00號7樓之房地（下稱系爭房地），將來出售獲利甚豐，丁欣怡應允之。詎胡金德意圖為自己不法所有，明知系爭房地實際買價僅新臺幣（下同）4,950萬元，竟意圖為自己不法之所有，向丁欣怡誆稱買價為5,500萬元云云，致丁欣怡陷於錯誤，於同年5月6日與胡金德簽訂不動產合夥投資協議書，約定系爭房地之買賣總價5,500萬元，其中4,500萬元向銀行貸款，不足之1,000萬元，由雙方各分擔一半即500萬元，系爭房地則登記在丁欣怡名下等內容，丁欣怡並於簽約當日交付胡金德500萬元，扣除丁欣怡應分擔之系爭房地買方仲介佣金25萬元後，胡金德合計向丁欣怡詐得250萬元（計算方式為：4,950萬元房價＋買方仲介費50萬元-4500萬元銀行貸款=500萬元；500萬元÷2=250萬元，即丁欣怡應分擔總額）。

二、另胡金德明知系爭房地所有權係登記在丁欣怡名下，因資金調度需求，須以系爭房地辦理第二順位抵押借款，竟未經丁欣怡同意，基於行使偽造私文書之犯意，透過國勝地政士事務所負責人李國鎮居間，向吳月鳳借貸1,000萬元，並於同年6月4日下午，將丁欣怡交其使用之木質印章，連同辦理抵押權設定所需證明文件交付不知情之國勝地政士事務所承辦人林鴻儒，使林鴻儒蓋用「丁欣怡」印章於臺北市大安區地政事務所「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」及臺北○○○○○○○○○「印鑑證明」上（合計8枚印文），用以表示丁欣怡同意申請設定最高限額抵押權之意思，林鴻儒並於翌（5)日前往臺北市大安地政事務所辦理系爭房地第二順位1,200萬元之最高限額抵押權設定，使該承辦公務員經形式審查後，將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記公文書內，足生損害於丁欣怡及地政機關土地登記之正確性。又因吳月鳳要求借款人所提出之擔保本票，必須由設定抵押房地之所有權人共同擔任發票人，胡金德為達借款之目的，乃另起偽造有價證券之犯意，於面額1,000萬元之擔保本票發票人欄位內，偽造「丁欣怡」之簽名1枚，用以表示丁欣怡共同擔任本票發票人之意思，後於同年6月7日上午，持以交付不知情之林鴻儒，林鴻儒將本票及抵押權設定之他項權利證明交付李國鎮後，旋即通知吳月鳳放款（預先扣除利息30萬元，吳月鳳實際借款970萬元）。嗣因胡金德於103年9月底無力支付利息，經吳月鳳向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定及丁欣怡得悉後提起確認本票債權不存在之訴，始悉上情。

三、案經丁欣怡、吳月鳳告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告胡金德（下稱被告）及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院中均坦承不諱，核與告訴人丁欣怡、吳月鳳之證述及證人李國鎮、林鴻儒於偵查中之證述情節相符，並有不動產買賣成交案件實際資訊申報書、不動產合夥投資協議書、永豐商業銀行延平分行106年3月3日永豐銀延平分行（106）字第0009號函暨土地建築改良物抵押權設定契約書、撥款申請書、不動產借款約定書、臺北市松山地政事務「土地建物登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」、臺北○○○○○○○○○「印鑑證明」、晶鑽房屋仲介股份有限公司刑事陳報狀暨不動產委託銷售契約書、統一發票、永豐銀行匯款申請書各1份、內政部警政署刑事警察局106年6月3日刑鑑字第1060047536號鑑定書、法務部調查局問題文書鑑識實驗室105年5月18日調科貳字第10503236720號鑑定書、上開本票影本、臺北市大安地政事務所105年12月12日北市大地籍字第10532080600號函暨土地登記申請書、臺北○○○○○○○○○105年12月12日北市松戶資字第10531244300號函暨印鑑登記證明申請書、錄音譯文暨錄音光碟、104年5月26日協議書各1份、原審法院104年度重訴字第654號民事判決書暨該案言詞辯論筆錄各1份等在卷可稽，是被告前揭任意性自白核與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）新舊法比較：

　　　被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：

　　1.被告行為後，刑法第339條第1項規定經總統於103年6月18日以華總一義字第10300093721號令修正公佈，於103年6月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，其構成要件均未變更，惟法定刑關於併科罰金部分已由1千元以下（依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高30倍而為3萬元），修正提高為50萬元以下（修正前、後之貨幣單位均為新臺幣），經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定。

　　2.被告行為後，刑法第201條、第214條規定雖經總統於108年12月25日以華總一義字第10800140641號令公布，於同年月27日生效，惟本次修正，僅係將刑法施行法第1條之1第2項罰金數額提高30倍之規定予以明文化，直接將加乘倍數後之罰金數額規定於該條文，因均不涉及犯罪範圍或加重、減輕之變更，故無庸為新舊法比較。

（二）核被告就事實欄一所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄二所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書、刑法第214條使公務員登載不實及刑法第201條第1項偽造有價證券罪。被告盜用印章之行為為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，及行使偽造有價證券之低度行為為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就行使偽造私文書犯行部分係利用不知情之林鴻儒所為，為間接正犯。被告所犯上開行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪間，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。而被告所犯上開詐欺取財、行使偽造私文書、偽造有價證券等罪，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。

（三）按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院102年度台上字第1095號判決、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，然同為偽造有價證券之人，原因動機不一，主觀惡性、手段情節、所生實害等犯罪情狀亦未必盡同，或有為滿足個人私慾，大量偽造有價證券以之販賣或詐欺而擾亂金融秩序之經濟犯罪，甚或僅係因一時失慮或財務週轉不靈，偽造而供作調借現金之用，是行為人犯意圖供行使之用而偽造有價證券罪所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告為求資金需求調度，竟偽造上開本票並持以行使，其行使偽造之本票對象單一，事後亦與告訴人吳月鳳達成調解復再達成和解，並已實際賠償部分金額175萬元，並經告訴人吳月鳳表示且同意憫恕被告，有告訴人吳月鳳提出之刑事陳報狀、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第325至327、329頁），而刑法第201條第1項所定3年以上有期徒刑之法定刑，乃係基於有價證券之廣大流通性，如有偽造，勢將對以信用為基礎之金融交易秩序造成不可預估之嚴重損害，此與被告所為之情節，二者顯屬有別，衡酌本案縱以刑法第201條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑有期徒刑3年，猶屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

三、撤銷改判及科刑審酌：

（一）原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告於本院審理期間與告訴人2人均達成調解，復再與告訴人2人達成和解，並分別給付部分款項，原審未及審酌此量刑之參考因素，且未詳予酌及被告偽造有價證券之犯行有情輕法重，顯可憫恕之情狀，及告訴人吳月鳳事後宥恕被告等情，就被告所犯各罪所處之刑容有違反罪刑相當原則，暨原審未及審酌被告已分別實際賠償部分金額予告訴人2人，逕將其未扣案犯罪所得1,220萬元全額沒收，均有未當；⑵按2人以上為共同發票人之有價證券，如僅其中部分共同發票人係偽造，因對於真正發票人仍屬有效，雖不得將該有價證券之本體宣告沒收，致影響合法執票人對於真正發票人之票據權利，此時應依刑法第205條規定，僅將偽造發票人之部分宣告沒收，始為適法。查扣案本票乃被告偽造「丁欣怡」之簽名1枚，用以表示告訴人丁欣怡共同擔任本票發票人之意思，是發票人「胡金德」部分並非偽造，僅有「丁欣怡」部分係屬偽造，扣案本票發票人「胡金德」部分之簽名既為真正，仍係有效之票據行為，不在依法沒收之列，僅需將扣案本票上偽造發票人「丁欣怡」部分沒收即可，原判決將扣案本票1張（發票人：胡金德、丁欣怡，發票日：102年6月7日，金額：新臺幣壹仟萬元）全部諭知沒收，亦有未洽。檢察官上訴意旨以依告訴人吳月鳳請求上訴，認被告尚未與其和解及賠償損失，原審量刑似嫌過輕云云，因未及審酌被告嗣後已與告訴人2人達成調解及和解，為無理由，被告上訴意旨以其已部分賠償告訴人，請求從輕量刑，為有理由，且原判決亦有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，卻不思循正途賺取所需，竟以其與告訴人丁欣怡之母為好友關係之便，向告訴人丁欣怡誆詞合資購買系爭房地，設局詐騙，心態可議，又以偽造私文書、偽造有價證券等方式，損害告訴人丁欣怡及地政機關土地登記之正確性，並騙取告訴人吳月鳳之金錢，嚴重侵害他人財產利益，所生之損害非輕，應予非難，併兼衡本案各行為所生危害情狀、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行、犯後坦承犯行，態度良好，並已與告訴人2人達成和解，賠償告訴人吳月鳳175萬元、告訴人丁欣怡160萬元等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。復審酌被告之人格及數罪間之關係、所犯為詐欺取財、行使偽造私文書及偽造有價證券之犯罪類型、行為態樣、動機相同或相類、責任非難重複程度、各罪之時間緊密程度、侵害告訴人2人財產法益之加重效應，及其責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在合於目的性、妥當性、比例原則、公平正義、罪刑相當原則為適當裁量後，定其應執行刑之刑。

（二）緩刑：

　　1.末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，審酌其因一時輕忽，致罹刑典，且其犯後於原審及本院中均坦承犯行，並於本院審理期間與告訴人2人均達成調解，復達成和解，並給付部分款項，告訴人2人亦於本院中表示接受法院將和解內容列為被告緩刑之條件等情，有本院民事庭調解筆錄、本院審判筆錄、刑事陳報狀2份、匯款委託書及本院公務電話查詢紀錄表附卷可佐（見本院卷第106之1至4、314、314、321至343頁）。本院審酌上情，信認被告歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，殊無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予宣告緩刑4年，以啟自新。

　　2.雖據被告已履行部分返還告訴人款項，有告訴人丁欣怡所陳及告訴人2人提出之刑事陳報狀所載被告實際付款金額、匯款委託書、本院公務電查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第312、321至343頁），惟其與告訴人2人之和解條件尚未全部履行，爰依法宣告其和解內容為緩刑宣告之附帶條件，此等緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，若被告不履行負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

四、沒收：

（一）按偽造之有價證券，不問屬於犯人與否沒收之，刑法第205條定有明文；票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，票據法第15條亦有明文，是關於2人以上為共同發票人之有價證券，如僅其中部分共同發票人係偽造，因對於真正發票人仍屬有效，雖不得將該有價證券之本體宣告沒收，致影響合法執票人對於真正發票人之票據權利，然此時仍應依刑法第205條規定，將偽造發票人之部分宣告沒收，始為適法（最高法院84年台上字第1550號判例、96年度台上字第99號判決意旨參照）。查扣案本票1張中，被告為發票人部分既係真正，僅告訴人丁欣怡為發票人部分係屬偽造之有價證券，揆諸前揭規定及說明，應僅就扣案本票1張上發票人「丁欣怡」部分，依刑法第205條規定宣告沒收。另依票據法第15條規定，票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，故以被告為發票人部分之扣案本票，仍屬有效，該部分不予宣告沒收。至扣案本票1張上發票人欄內偽造之「丁欣怡」署名，已屬前述偽造以「丁欣怡」為發票人部分本票內容之一部分而包括在內，自無重複諭知沒收之必要，附此敘明。

（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查未扣案之1220萬元（事實欄一：250萬元+事實欄二：970萬元），已移入被告實力支配之下，可認係屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定予以宣告沒收或追徵，惟被告業與告訴人丁欣怡、吳月鳳均達成調解，復再達成和解，分別賠償160萬元、175萬元，是上開款項已實際發還告訴人2人（即160萬元+175萬元=335萬元），依刑法第38條之1第5項規定，毋庸再予宣告沒收或追徵，應自未扣案之犯罪所得予以扣除，扣除後之犯罪所得為885萬元（即1220萬元-160萬元-175萬元=885萬元)，自應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。倘被告事後尚有依和解內容償付告訴人全部或一部之情形，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該犯罪利得已遭剝奪、該財產利益已獲回復,而與已經實際發還無異，檢察官日後就被告犯罪所得之沒收指揮執行時，自仍應將該業已償付部分扣除之，而無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，對被告之權益亦無影響，尤無雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得而過苛之虞，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第2項、法第201條第1項、第214條、第216條、第210條、第339條第1項（修正前）、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第205條、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　 3　　日

                  刑事第十七庭審判長法　官　鄭水銓

                              　　  法　官　黃雅芬

                              　    法　官　沈君玲

以上正本證明與原本無異。

被訴詐欺取財罪部分，不得上訴。

其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官　彭于瑛

中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　3 　　日

中華民國刑法第201條

意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證

券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰

金。

行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供

行使之用而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑

，得併科 9 萬元以下罰金。　

中華民國刑法第214條

明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足

以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬

5 千元以下罰金。　

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載

不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下

有期徒刑。　

中華民國刑法(94.02.02)第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下

罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表：

被告應履行之附條件緩刑內容：