109年度再字第1號

上  訴  人 

即  被  告  陳子墨（原名陳聖權）

上列上訴人即被告（下稱被告）因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第605號，中華民國105年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第4546號），提起上訴，經本院以105年度上易字第569號判決被告有罪確定後，被告聲請再審，由本院以107年度聲再字第427號裁定開始再審，回復第二審程序，本院判決如下：

上訴駁回。

一、陳子墨（原名陳聖權）因透過泓凱工業股份有限公司（下稱「泓凱公司」）總經理張燦丁之介紹，知悉設於大陸地區、由陳宏洋擔任總經理之莎凡貝兒教育科技（北京）有限公司（下稱「莎凡貝兒公司」）欲研發「大腦開發學習機」（下稱「本案大腦開發學習機」）上市販售後，明知自己無意為陳宏洋研發該學習機，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國100年11月30日向陳宏洋佯稱可代為研發該學習機等語。致陳宏洋陷於錯誤，以口頭方式委請陳子墨研發設計本案大腦開發學習機主機（下稱「大球」）之主機板、輔助操縱儀（下稱「小球」）之主機板及大球、小球系統平台（下稱「韌體」）。而陳子墨為營造積極研發之假象，遂交付非為本案大腦開發學習機開發之主機板及硬體設計檔案予莎凡貝兒公司之員工馮淼舟及陳宏洋，使陳宏洋信以為真而陸續於附表各編號所示之時、地，支付研發費用及設備款項予陳子墨，陳子墨因此合計詐得約新臺幣（以下除特別載明幣別者外，均同）183萬1720元（以當時人民幣兌新臺幣之匯率係1：5計算）。嗣因本案大腦開發學習機之上市日期逼近，經陳宏洋先後於101年7月28日及102年1月4日，以電子郵件催促陳子墨交付上開研發項目之檔案（含原理圖、線路圖、零件佈局圖、韌體等）後，陳子墨為恐其詐欺犯行洩露，乃表示已請馮淼舟自FTP網路空間下載並交付相關檔案予莎凡貝兒公司之合作廠商泓凱公司協理張劼勝以為塘塞，嗣即避不見面，陳宏洋始知受騙。

二、案經陳宏洋告發暨臺北市政府警察局內湖分局（下稱「內湖分局」）報告臺灣士林地方檢察署（下稱「士林地檢署」）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案據以認定上訴人即被告陳子墨（下稱「被告」）犯罪事實之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分（詳如下述），檢察官於本院準備程序時均不爭執其證據能力，並同意作為證據【見本院再審卷（下稱「本院卷」）二第179至180頁】，且迄本件言詞辯論終結時，均未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷二第265至280頁）。另被告經本院合法傳喚，雖無正當理由不到庭陳述，惟其於本院前審審理時，及本案經本院裁定開始再審後，於先前準備程序到庭時之陳述所示，均未爭執前揭供述證據之證據能力（見本院前審卷第49頁正反面、本院卷一第72頁）；另依被告所提「刑事聲明上訴狀」、「刑事上訴理由狀」、「刑事答辯狀」、「刑事陳報狀」、「刑事聲請再審狀」【見本院前審卷第18頁、第20至22頁反面、第57至59頁反面、第61頁正反面、本院107年度聲再字第427號卷（下稱「本院聲再卷」）第3至5頁】所示，亦均未爭執上開供述之證據能力（僅爭執其證明力）。本院審酌各該供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

二、被告雖以劉賢曙所提供之深圳芯杰英電子有限公司（下稱「芯杰英公司」）101年5月29日No.03236出庫單1紙、被告出具收受本件開發案設計費之相關明細1紙、芯杰英公司報價單1紙、告發人陳宏洋庭呈之宇創數位科技股份有限公司（下稱「宇創公司」）發票、告發人與泓凱公司簽訂之合作協議書、莎凡貝兒公司與悅禾資訊有限公司（下稱「悅禾公司」）簽訂之Elfii系統建置維護合約、莎凡貝兒公司向翔和塑膠電子有限公司（下稱「翔和公司」）下單之訂購單、芯杰英公司報價單等證據資料均與本案無關而爭執其證據能力。惟本院認為前揭非供述證據均與本案待證事實具有關聯性（詳如下述），且均查無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。其餘資以認定被告本案犯罪事實之非供述證據（詳如下述），經核與本案待證事實亦有關聯性，復均查無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之情事，檢察官及被告亦均不爭執其證據能力。是依前揭規定及說明，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告於本院審理期日經合法傳喚並未到庭，其前於準備程序中固不否認曾為告發人研發本案大腦開發學習機之大球、小球主機板及韌體，並收受告發人支付如附表各編號所示之款項等情，惟否認有詐欺取財之犯行。辯稱：伊已依照告發人指示，於101年3月間，將採用飛思卡爾（Freescale i. MX515）晶片之主機板帶至泓凱公司之黃江廠，測試是否可運行中國科學院（下稱「中科院」）計算所培訓中心所開發之軟體，經測試結果正常後；告發人又於101年5月間提供3組中科院開發之軟體予伊測試，惟於原晶片之嵌入式設計下無法運行，乃經告發人同意而改採x86架構；嗣至101年7月間，伊已完成本案大腦開發學習機之相關主機板及韌體設計，並將包含原理圖、電路圖、料件清單（Bill of Material,簡稱「BOM表」）、預估成本計畫書等全部設計文件及系統原始碼放在FTP網路空間上，請莎凡貝兒公司之員工馮淼舟下載，復於101年7月6日，將上揭文件儲存於隨身碟中交予泓凱公司之專案經理張劼勝。又告發人當時並未就本案大腦開發學習機提出要採何種規格及樣式，伊並已依告發人之要求提供上開設計完成之檔案，則告發人自不得認為其可無限要求伊提供。嗣被告之所以無法再提供上開相關文件，係因伊負責營運之宇創公司財務困難，致伊為解決債務，連筆記型電腦都賣掉。況伊既已依約為告發人完成上開工作，自無義務續為告發人保留前揭檔案資料。另伊當時會將前揭檔案交給泓凱公司之專案經理張劼勝，係因告發人於101年6月間，就本案大腦開發學習機找到新金主投資而欲脫離泓凱公司，並向伊表示說會找適當時機與泓凱公司總經理張燦丁溝通，然伊認為應先向張燦丁報告，因此經張燦丁要求而將所有設計資料交給張劼勝，以防告發人與新投資方合作後，對泓凱公司可能造成損失；伊亦係因此而自當日後，即對於告發人要伊交付前揭檔案之要求均不予回應。另告發人所稱關於本案大腦開發學習機之委任事項（下稱「系爭委任開發案」）並未簽訂合約乙節，係告發人主動表示因股東及資金因素，不需簽訂書面合約，並非伊自始即基於詐欺之犯意所為。再依告發人嗣後曾就伊向告發人「借款」所涉詐欺部分撤回告訴（實為撤回「告發」），並經檢察官就此部分不另為不起訴處分，則本案被告所為自不應成立詐欺罪。爰提起上訴，請求撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。

二、經查：

  ㈠證人即告發人陳宏洋於偵查中及原審審理時證述略以：伊為莎凡貝兒公司總經理，於100年間，欲以莎凡貝兒公司名義研發本案大腦開發學習機，再交由泓凱公司採購、組裝後生產，經泓凱公司總經理張燦丁介紹被告與伊認識後，被告表示可為其開發本案大腦開發學習機之主機板及韌體，使中科院研發之軟體能順利在大、小球上運行等語，伊因此委請被告研發設計本案大腦開發學習機之大、小球主機板及韌體，雙方約定自101年3月起算之3個月內交付；在此過程中，被告雖曾提供過2次主機板供測試，惟經分別在北京市之中科院及泓凱公司之東莞黃江廠測試結果，均無法順利運行軟體。且經莎凡貝兒公司之員工馮淼舟以電子郵件要求被告修改後，被告一直未能提出相關之電路圖說。又被告雖曾以電子郵件要求馮淼舟自行至FTP網路空間下載檔案，但經開啟後，發現內容與電路圖說均無關聯，且被告雖表示要加以修改，其後卻均無下文而一再延宕。另被告當時提供前揭主機板供測試時，伊認為被告應已設計完成電路圖，才會打板出來，且因被告表示該主機板均係由伊開發完成，伊才會陸續將如附表各編號所示之莎凡貝兒公司款項，經轉成新臺幣後匯款，或逕以現金方式支付給被告。又莎凡貝兒公司在101年7月30日，準備小批量生產本案大腦開發學習機而聯絡被告後，被告表示人在臺灣，但因欠錢被扣護照而無法前往大陸地區等語，致伊認為上開主機板及軟體均係被告設計，伊無能力修改或微調，乃返回臺灣並為被告承擔173萬元債務後，惟被告因此前往大陸地區後，隨即失蹤；其後係因劉賢曙主動與伊聯繫，表示可提供符合本案大腦開發學習機使用之主機板及軟體，並向伊表示被告用以提供前揭測試之主機板係向芯杰英公司購買取得，被告本身並未研發等語，而伊為求產品儘速上市，乃託請劉賢曙介紹而轉向芯杰英公司購買，並讓劉賢曙從中抽取佣金，目前關於本案大腦開發學習機之主機板部分即係向芯杰英公司購買，軟體部分則另委託悅禾公司設計、修改。又關於本案大腦開發學習機之系爭委任開發案係由伊委託被告開發設計，如附表所示之款項亦係由伊支付，被告自應將開發完成之相關檔案交伊收受，被告卻以前揭片面說詞，辯稱已將相關檔案存在隨身碟並交給泓凱公司之專案經理張劼勝，既未事先告知告發人，且經告發人一再催促，均不予理會，顯見被告前揭辯解並非實情等語【見臺灣士林地方檢察署102年度他字第3883號卷（下稱他字卷）第79至80頁、103年度偵字第4546號卷（下稱偵查卷）一第31至34頁、第85至88頁、第110至118頁、第131至142頁、卷二第93至101頁、第142至148頁、第151至154頁、原審卷第41頁反面至第50頁】。

　㈡證人張燦丁於偵查中及原審審理時證述略以：伊為泓凱公司總經理，泓凱公司有投資莎凡貝兒公司，莎凡貝兒公司主要業務係從事大腦開發學習機之開發。因被告表示曾在GOOGLE公司上班，有辦法設計本案大腦開發學習機之主機板，且確曾拿出平板、手機之主機板供伊參考，伊因此未經求證就相信被告，並介紹被告與告發人認識後，由被告負責設計，硬體機構及組裝則交由泓凱公司負責；被告依約應交付本案大腦開發學習機之主機板設計圖予泓凱公司，泓凱公司才能知悉其零件高度、位置而配合設計硬體結構，使本案大腦開發學習機之塑膠外殼能與主機板結合，至於主機板電路設計本身與泓凱公司無關，係到最後組裝完成要測試時，被告才需提供測試工具給泓凱公司；伊雖不確定有無收到被告所稱之BOM表，惟被告在系爭委任開發案之委託設計過程中，從未提供電路圖等相關圖說予泓凱公司，且僅提供打好零件之主機板供泓凱公司之經理張劼勝設計硬體位置。又因被告一直未依約交付前揭設計圖說等檔案，且聯繫無著，伊乃與告發人於101年10月間，共同前往被告位於宜蘭之住處尋找被告，並在被告住處等候1、2小時，其後才發現被告人雖在家中抽煙，卻避不見面，嗣後被告雖不得不與告發人及伊見面，惟仍拒絕處理系爭委任開發案，且告發人係後來才知道被告所提供測試之主機板，實際上係被告向芯杰英公司購買，並非由被告自行設計所得，泓凱公司因此僅能先透過翔和公司向芯杰英公司購買部份主機板供測試；被告就接受系爭委任開發案之委任，且收受告發人支付之設計費，即應負責設計及提供本案大腦開發學習機之主機板，俾被告如日後未與伊等續約配合時，伊可依被告提供之主機板原始檔，另找其他專業人員配合修改，但因被告始終未提供上開主機板之原始檔，根本無從修正或升級，後續如要重新生產，仍需另找他人重新設計等語（見偵查卷一第131至142頁、卷二第93至101頁、第142至148頁、原審卷第55至58頁）。

　㈢另證人張劼勝於偵查中及原審審理時證稱略以：伊於101、102年間，係在泓凱公司擔任研發部經理，負責大腦開發學習機之組裝、測試及上市；被告依約應負責提供本案大腦開發學習機之主機板供伊組裝測試，伊會比對被告所提供主機板之外觀圖、零件位置圖，確認位置、高度是否正確，據以配合設計外觀結構及避位後，再予組裝；關於系爭委任開發案，伊係按照泓凱公司之時程進行，而在時程屆至時，伊有詢問告發人及被告，被告因此交給伊「一塊主機板」，但伊不知該主機板從何而來，且經伊測試結果，發現該主機板沒有畫面，經組裝後亦未獲告發人接受，而除此之外，依伊印象，被告即未再給過其他相關檔案，伊亦無印象曾收到被告以電子郵件方式，表示關於上開主機板檔案已放在「FTP網路空間」上，可加以下載之通知。又伊對於被告是否曾在泓凱公司之東莞黃江廠，將相關圖說放在隨身碟內交予伊收受乙節，雖亦無印象，但因伊與被告係平行關係，被告自應該將本案大腦開發學習機之主機板等檔案交予告發人。然因當時莎凡貝兒公司及泓凱公司雖已將本案大腦開發學習機之相關周邊均準備妥當，卻獨缺被告應負責之最核心部分，致該開發案後續遭擱置，產品因此無法運作、組裝測試及上市等語（見偵查卷一第110至118頁、卷二第93至101頁、第142至148頁、原審卷第50頁反面至第54頁反面）。

  ㈣互核證人即告發人陳宏洋及證人張燦丁、張劼勝前揭歷次證述，就其相關部分之供述內容均屬一致，並無明顯矛盾之處。復有被告擔任負責人之宇創公司基本資料查詢明細及其負責人之個人戶籍資料、莎凡貝兒公司暨大腦開發學習機簡介、被告於101年2月13日、5月17日、5月24日寄發之電子郵件、告發人於101年6月9日、7月28日、102年1月4日寄予被告之電子郵件、劉賢曙之101年5月21日電子郵件、告發人與被告之其餘往來電子郵件、告發人支付附表編號2至6、9至12等各筆款項之銀行帳戶交易明細及匯款單、告發人之103年8月4日「刑事陳報狀」、劉賢曙所提芯杰英公司101年5月29日No.03236出庫單、被告出具收受系爭委任開發案設計費之相關明細、芯杰英公司之101年9月27日報價單、告發人所提宇創公司發票、告發人與泓凱企業集團有限公司簽訂之合作協議書、莎凡貝兒公司與悅禾公司簽訂之Elfii系統建置維護服務合約、莎凡貝兒公司向翔和公司下單之訂購單、芯杰英公司報價單等資料在卷可稽（見他字卷第48至第49頁反面、第11至25頁、第29頁、第33至34頁、偵查卷一第36頁、第44至48頁、第126頁、卷二第7至52頁、第62至70頁、第106至110頁、第140頁），自堪採認。

　㈤依前揭莎凡貝兒公司與悅禾公司簽訂之Elfii系統建置維護服務合約、莎凡貝兒公司向翔和公司下單之訂購單、芯杰英公司報價單等資料所示，顯見告發人在被告辯稱其已於101年7月間，交付有關本案大腦開發學習機之相關檔案後，仍需另委請悅禾公司設計軟體，復另向芯杰英公司訂購本案大腦開發學習機之主機板等情，堪認被告所辯其已依約如數交付本案大腦開發學習機之主機板及軟體檔案，與事實不符。否則告發人衡情既可逕依被告所交付之主機板及軟體檔案，據以開發本案大腦開發學習機供上市銷售，顯無另委請悅禾公司設計軟體，又另向芯杰英公司購買主機板之必要。參酌證人即告發人證稱被告接受伊委託設計本案大腦開發學習機之主機板及韌體後，始終未依約交付主機板及韌體等檔案；證人張燦丁證稱被告雖負責設計本案大腦開發學習機之主機板，惟始終未交付相關設計圖或電路圖予泓凱公司，且被告提供作為前揭測試之主機板，實際上係向芯杰英公司購買，並非被告自行設計所得；證人張劼勝亦證稱被告雖應依約負責提供本案大腦開發學習機之主機板供伊組裝測試，惟僅曾提供過「一塊主機板」，且該主機板經測試結果，並無畫面，本案大腦開發學習機之開發上市，更因獨缺被告應負責設計提供之最核心即主機板部分，以致後續遭擱置，產品無法運作、組裝測試及上市等情，已如前述。顯見被告雖與告發人以口頭方式約定系爭委任開發案，接受告發人委託設計本案大腦開發學習機之主機板及韌體，惟始終未依約履行，因此影響本案大腦開發學習機之組裝測試及產品上市；嗣莎凡貝兒公司為完成本案大腦開發學習機之開發上市，始不得不另委託悅禾公司設計軟體，另向芯杰英公司訂購主機板，藉以完成本案大腦開發學習機之開發上市案等情，益見被告前揭辯解，顯與事實不符，不足採信。另證人張燦丁雖陳稱伊不確定有無收到被告所稱之BOM表等語；證人張劼勝亦陳稱關於被告所稱曾在泓凱公司之東莞黃江廠，將相關圖說放在隨身碟內交予伊收受，另以電子郵件通知已將上開主機板檔案放在「FTP網路空間」上，可供下載使用等節，均無印象。惟依前揭事證及說明，既堪認被告接受告發人之委託，負責設計本案大腦開發學習機之主機板及韌體後，始終未依約履行，已影響本案大腦開發學習機之開發上市，致莎凡貝兒公司不得不透過泓凱公司之協助，另採上開替代方案，另另委託悅禾公司設計軟體及向芯杰英公司訂購主機板而完成開發上市案，已如前述。證人張燦丁、張劼勝雖因時間或記憶力等因素，就前揭細節部分未能明確記憶，惟並不影響前揭事證認定。況被告如確曾依約交付前揭BOM表予泓凱公司，或於泓凱公司之東莞黃江廠內，將上開圖說存放於隨身碟並交予張劼勝收受，或併以電子郵件通知其已將該主機板檔案放在「FTP網路空間」上，可供告發人或泓凱公司下載使用，衡諸常情，告發人或泓凱公司顯得依被告所提供之BOM表或主機板電路圖等資料，進行本案大腦開發學習機之後續測試、組裝及開發上市，告發人負責經營之莎凡貝兒公司更無另行委託悅禾公司設計軟體，復向芯杰英公司訂購主機板，藉以完成本案大腦開發學習機開發上市案之需求，且告發人更無需與泓凱公司總經理張燦丁共同前往被告位於宜蘭之老家，要求被告出面處理，負責解決之必要。況證人張劼勝已證稱依伊之印象，被告除曾交付「一塊主機板」外，並未給過其他檔案，已如前述。益難認為被告曾交付其所稱之BOM表予泓凱公司或張燦丁，且並未於泓凱公司之東莞黃江廠交付內存相關圖說檔案之隨身碟予張劼勝收受，或曾以電子郵件向張劼勝告知已將上開主機板電路圖等檔案放在「FTP網路空間」上，可供下載使用；被告前揭辯解，均與事實不符，不足採信。

　㈥另依被告於104年3月2日所提「刑事陳報狀」（見偵查卷二第156至161頁）關於本案時序之說明，其係於101年4至7月間，先後交付重新製作之主機板（PCBA）各10套供告發人測試。參酌被告曾多次透過劉賢曙向告發人要求支付洗版、加工費用（見偵查卷二第10頁、第27至28頁所附劉賢曙101年2月13日、5月21日電子郵件附卷），及被告於101年6月9日，以電子郵件向馮淼舟表示上開主機板確由其設計、由劉賢曙製作，並非購買現成之主機板以欺騙告發人等語（見偵查卷一第61頁），從形式上觀之，似有研發之過程。然證人即告發人已證稱劉賢曙主動與伊聯繫，表示可提供合用之主機板及軟體，並稱被告用以測試之主機板實際上係向芯杰英公司購買，並非由被告自行設計所得等情，其證述內容與上開相關事證相符，堪予採認，已如前述。再參酌劉賢曙曾於101年5月29日向芯杰英公司訂購20片已上零件之電路板（PCBA；見他字卷第15頁），及告發人所提劉賢曙嗣後要求與莎凡貝兒公司合作之協議書（見偵查卷二第60至61頁），在「合作內容」之項目特別記明：乙方（即劉賢曙）應負責提供原理圖、PCB板文件、BOM表相關資料，但「其中不包含主板部分」等節，顯見被告並未提供任何與「大球」主機板相關之設計檔案予劉賢曙，致劉賢曙亦無法提供予告發人，而益見告發人證述被告提供作為前揭測試使用之主機板均為市面上所購得之現成主機板等情，應堪採認；被告辯稱上開主機板係其自行設計所得，再交由劉賢曙打板加工製作等語，與事實不符，不足採信。據此，堪認被告顯然自始即有刻意隱瞞其係採買現成之主機板，且向告發人誆稱該主機板及軟體係其自行設計所得，並已設計完成，據以接續誆騙告發人，致告發人持續陷於錯誤而一再支付如附表所示設計費等費用，難認其於接受告發人委任之初，即有為告發人設計本案大腦開發學習機主機板及軟體之真意。

　㈦被告下列辯解均不足採信：

  1.被告雖辯稱：伊於101年7月間已完成本案大腦開發學習機之主機板及軟體等相關設計，並將包含原理圖、電路圖、BOM表、預估成本計畫書在內之全部設計文件與系統原始碼存放在FTP網路空間，請莎凡貝兒公司之員工馮淼舟自行下載，另於101年7月6日，將上開文件檔案儲存於隨身碟內，一併交予泓凱公司之專案經理張劼勝等語，並提出電子郵件及簡訊為據。然經檢視被告於101年7月6日寄予馮淼舟之電子郵件（見偵查卷二第46頁），僅以英文說明已將所有原始碼（source code）放在「ftp server」（按即前揭「FTP網路空間」）上，請馮淼舟自行尋找，並以螢幕截圖方式標示「drivers」、「lib」、「samples」等3個資料夾，並未明確指出伊就系爭委任開發案或本案大腦開發學習機所設計之檔案究在何處。嗣經馮淼舟分別於101年7月7日、同年7月9日，先後以電子郵件回覆被告稱：「您現在提供給我的整個壓縮包很大，內容很多，但是我不知道我需要的東西具體在哪裡，該如何使用，欠缺必要的說明文檔」、「我需要的lib應該是相關的.so檔，可以供java直接調用。Sample應該是任何語言實現都可以的，但是是需要有調用lib下的.so檔，實現相關功能，並且有源碼配合說明文檔，解釋lib該如何使用。簡單地說，就是做一套實現以上功能的API及API說明文檔（文檔裡需要配合sample解釋說明）。‧‧‧請細化說明一下。」、「請提取出相應模塊並編譯成可直接使用的.so檔，接口的定義需要有詳細的文檔說明，並配合sample進一步解釋」等語（見偵查卷二第47頁、第49頁）。據此，顯難認被告所指前揭儲存於FTP網路空間之檔案，確存有被告所指本案大腦開發學習機或系爭委任開發案之相關設計檔案。又前揭檔案經馮淼舟下載檢視後，發現無法開啟dsn之文件檔，雖經被告指示馮淼舟下載Orcad、Allegro等程式（見原審卷二第111至112頁所附被告與馮淼舟於101年7月13之簡訊），然依其等於上開期間之通訊聯繫資料，仍無從認定被告所提供之上開檔案確係其依系爭委任開發案所設計之檔案。參酌馮淼舟與告發人嗣於101年7月28日、102年1月4日寄予被告之電子郵件，仍一再要求被告提供本案大腦開發學習機之大、小球主機板及韌體設計檔案等情（見他字卷第33至34頁），益見馮淼舟依被告指示而自前揭FTP網路空間下載之檔案，顯非被告受告發人委託，就本案大腦開發學習機開發設計之檔案。另被告雖提出其與張劼勝於101年7月間之簡訊對話（見原審卷二第73頁反面），惟依此對話所示，顯能確定張劼勝曾要求被告儘速提供「3D圖檔」，被告則覆稱「已交付檔案」，尚難認此「3D圖檔」或被告表示「已交付之檔案」即係與本案大腦開發學習機有關之主機板線路圖或軟體之設計圖檔。況依前揭事證，既堪認被告係以直接自市面上購得之現成主機板提供予告發人測試，並據此繪製泓凱公司所需之外觀圖、零件位置圖，已如前述。是縱認被告確曾提供前揭「3D圖檔」予張劼勝，對於被告係以直接從市面上購得之主機板，向告發人佯充係其自行設計之主機板，藉此繼續向告發人誆稱已設計完成並交付檔案。核其所為，顯係為避免其詐術遭告發人拆穿，俾能繼續向告發人詐取金錢之手段，自無從據此而為其有利之認定。

  2.被告另辯稱：其嗣後無法再提供上開相關檔案文件，係因其負責營運之宇創公司財務發生困難，為解決債務，連筆記型電腦都賣掉，而且其已依約完成相關工作，並無義務續為告發人保留相關檔案等語。惟查，被告於103年8月25日所提「刑事陳報狀」（見偵查卷一第98頁）陳稱：其個人使用之SONY VAIO電腦已於101年底，持向位於新北市汐止區之「全新當鋪」典當前即刪除全部資料，並已流當，故無法提供先前設計之資料檔案等語。此與被告在101年6月15日回覆告發人催促其依約交付本案大腦開發學習機之系統配置lib、sample及接口文檔時，向告發人回覆稱「我的電腦拿去當鋪典當了，所以現在沒電腦可以處理」之時間點顯然不符。另被告雖辯稱其於101年底前，曾先後5次持上開電腦典當予「全新當舖」等語（見本院聲再卷第57至63頁）。惟其既稱在典當該電腦前，已將本案大腦開發學習機之電路圖等資料上傳至FTP網路空間，或存於隨身碟內交予泓凱公司之專案經理張劼勝，然其此部分所辯與事實不符，已如前述。是無論被告是否於101年底前，曾先後5次典當上開電腦，對於前揭事實認定並無影響，則被告縱提出其於101年底流當上開電腦之「全新當鋪」當票供佐證，亦無從據為對其有利認定之依據。另依被告於原審審理時陳稱伊就本案大腦開發學習機所設計之圖檔及韌體在市面上無法找到類似之設計等語（見原審卷第65頁反面），復稱其曾將上揭檔案儲存在隨身碟內交給張劼勝等情，堪認上開可儲存在隨身碟之檔案應非甚鉅。則依被告自承係臺灣大學資訊管理學系、美國哥倫比亞大學電腦工程學系畢業，曾在微軟公司、多普達公司從事研發工作之學經歷（見偵查卷一第32頁、原審卷第23至24頁）所示，顯見被告應明確知悉上開設計檔案具有原創性，具相當財產價值。是縱認被告在持上開電腦典當前，確係將伊所指本案大腦開發學習機之相關檔案儲存在該電腦內，且於典當前已將電腦內之檔案清除，衡情自無可能不另存備份或上傳雲端，反逕予刪除之理；被告前揭辯解顯與事理常情相悖，要難採信。再參酌原審函詢被告所辯其存放上開檔案「FTP網路空間」之易達網股份有限公司（下稱「易達網公司」），經調取被告原放置在伊所租用空間內之資料，當庭播放易達網公司函覆之光碟內容予被告辨識後，被告辯稱：伊當時放置上開檔案之資料夾名稱為「BMM」，然該光碟內並無此資料夾等語（見原審卷第40至41頁）等情，益見被告並未將其所指已設計完成之本案大腦開發學習機相關檔案存放在易達網公司之FTP網路空間內，而足認被告始終未就本案大腦開發學習機為相關設計。另被告雖辯稱：其於本件偵查中，曾要求易達網公司提供資料，但該公司回復稱資料不存在而未提供，嗣經原審函調，該公司卻能提供相關資料，且欠缺其就本案大腦開發學習機所設計之檔案等語，顯係事後卸責之詞，不足憑採。

  3.被告另辯稱：當初其將本案大腦開發學習機之相關檔案交給泓凱公司專案經理張劼勝，係因告發人於101年6月間另找新金主投資，亟欲脫離泓凱公司；經伊向泓凱公司總經理張燦丁報告後，張燦丁要求其將本案大腦開發學習機之全部設計資料交給張劼勝，以防告發人與新投資方合作後所造成之損失。因此告發人嗣後要求其交付檔案時，伊均未予回應，此係因不知告發人將來會與何人合作所致。然被告就所指告發人於101年6月間另找新金主投資本案大腦開發學習機乙節，始終未提出相關資料佐證，此部分所辯顯係空言飾卸之詞，已難採信。況依被告與告發人以口頭方式簽訂之系爭委任開發案所示，被告就系爭委任開發案或本案大腦開發學習機僅係居於受託負責開發本案大腦開發學習機之角色或地位，並未參與本案大腦開發學習機之投資，既不具投資者之地位或權利，對於告發人究係找何人投資乙節，顯無置喙餘地。是被告以告發人嗣後另找他人投資本案大腦開發學習機等情為由，作為其可拒絕交付本案大腦開發學習機相關檔案予告發人之理由，再據以辯稱其並非未依約完成前揭設計，而係在其完成上開設計後，因前揭緣由而得以拒絕交付檔案予告發人之正當理由，顯亦係事後卸責之詞，不足憑採。另關於告發人與被告就本案大腦開發學習機之委任開發上市案，究係以口頭或書面方式簽訂契約，對於前揭事實認定並無影響。況關於告發人與被告間約定之系爭委任開發案，雖未簽訂書面契約，惟有告發人所提由被告負責經營之宇創公司出具之發票（見偵查卷一第36頁），具體載明被告之服務品項包括「大腦開發機硬體設計」、「大腦開發機輔助工具搖桿按鍵硬體設計」、「大腦開發機系統平台開發設計」等項，此與告發人前揭指述及被告自承係為告發人開發本案大腦開發學習機之大、小球主機板及韌體等情相符，足認其雙方就系爭委任開發案之意思表示合致，契約已成立生效。且被告始終即無為告發人設計本案大腦開發學習機大、小球主機板及韌體之真意，既如前述，自不因告發人未就系爭委任開發案與被告簽訂書面契約而影響被告本件詐欺取財犯意之事實認定。是被告辯稱告發人當時表示係因股東及資金等因素考量，所以不需簽訂（書面）合約等情，無論是否屬實，均不影響本案事實判斷。

　4.另被告雖就其前揭辯解，先後提出相關檔案（見偵查卷一第54頁正反面、第71頁、第91至94頁、第96頁、卷二第72頁反面至73頁、第76頁、第167頁、本院卷二第241至293頁）。惟經檢視上開檔案結果，除被告所稱本案開發項目第2項「二合一」之輸入裝置（見偵查卷一第90頁、第94頁、本院卷二第283至293頁）係由其開發設計，並於107年7月2日於泓凱公司之東莞黃江廠交予泓凱公司等情，核與前揭事證及判斷不符。且被告就此部分所指輸入裝置之MCU控制設計電路圖，係檢附在其103年8月19日「刑事陳報狀」內提出；然被告自陳其前揭手提電腦已於101年底流當，該電腦內原儲存與本案大腦開發學習機開發設計有關之檔案均經其清除，已未保留，則其以前揭「刑事陳報狀」所檢附之輸入斷置設計或其電路圖，顯難遽認與本案大腦開發學習機之大球或小球之主機核設計有關，此部分所辯顯不足採認。至於前揭其餘圖像或檔案均僅係與外觀、結構有關之外觀圖、零件位置圖，而無應依系爭委任開發案設計完成有關本案大腦開發學習機大、小球主機板之原理圖、電路圖或韌體等檔案，自無從據以認定被告已依約完成前揭原理圖、電信圖或韌體開發設計，而為有利被告之認定。

　5.被告雖於其107年11月6日所提「刑事聲請再審狀」檢附電子電信圖（見本院聲再卷第3至5頁、第14至33頁），並指稱上開電子電信圖已於第一審審理時，儲存於隨身碟並當庭提出附卷，經原審承辦法官表示會查閱該隨身碟之檔案內容，惟原判決卻認定被告並未交付相關檔案資料予告發人等語。惟經檢視原審104年12月3日審判筆錄所載（見原審卷第40至68頁反面），被告雖當庭提出一件隨身碟（經存放於原審卷所附「證件存置袋」內，其外觀見本院卷一第235至239頁），並經原審合議庭審判長諭知當庭讀取被告所提出之前揭隨身碟，惟經原審合議庭審判長向被告確認「今日所提隨身碟檔案內，是否有要法院當庭列印（之資料）？」之問題，被告當庭答稱「不用，隨身碟內（的）資料（在）之前都有列印，並已陳報給鈞院，今日所提隨身碟可留給鈞院參考。」等語（見上開原審審判筆錄第2至3頁）。然經本院核閱本件偵查卷（含他字卷、偵字卷）及原審相關卷證（包括原審審易卷及易字卷）結果，被告除於偵查中提出前揭所謂「二合一」輸入裝置之MCU控制設計電路圖，另於原審104年12月3日審判期日，當庭提出上開隨身碟外，並未另提出與本案大腦開發學習機有關之電子電信圖。且經比對被告於前揭刑事聲請再審狀」所檢附之電子電信圖，難認與前揭「二合一」輸入裝置之MCU控制設計電路圖及上開隨身碟內存之檔案（業經本院檢視後，列印附於本院卷一第241至293頁）相關或相符，自難認為被告以前揭「刑事聲請再審狀」檢附之電子電信圖，確係為本案大腦開發學習機開發設計之大、小球主機板或韌體電信圖。況依被告所述，其前揭手提電腦已於101年底流當，該電腦內原儲存與本案大腦開發學習機開發設計有關之檔案均經其刪除而未保留，已如前述，是其以前揭「刑事聲請再審狀」所檢附之電子電信圖，益難認與本案大腦開發學習機之大球或小球之主機核設計有關，自無從作為有利被告認定之依據。被告辯稱其以前揭「刑事聲請再審狀」所檢附BMM電子電信圖在之前即已寄予泓凱公司之張劼勝等語，核與前揭事證不符，不足採認。

　6.被告雖提出其入出國日期證明書（見本院聲再卷第12頁），用以證明其確於101年7月27日出境、同年8月3日入境，藉以反證告發人指稱於107年7月30日找不到被告之指述，與事實不符等語。惟查，依被告所提其前揭入出國證明書所載，雖係證明被告於「西元1975年10月11日（即被告之出生日期）」起至「西元2018年（即101年）9月4日止之入出境紀錄共14筆（即7次入出境），惟其中並無被告所指於「101年7月27日」出境、「同年8月3日」入境之紀錄，是此部分證據並不足以作為對被告有利認定之依據。另本院被告之利益而依職權查詢被告入出境紀錄，雖記載被告於前揭101年7月27日起至同年8月3日止，確有入出境之紀錄。惟此僅足以證明被告在該期間確曾出境，惟其出境之目的地為何？仍屬不明。自不足以佐證或反證告發人指稱於「101年7月30日」找不到被告之指述，與事實有何不符之處，仍不足據為有利被告之認定。

　7.被告雖辯稱其於101年7月30日當日，係在泓凱公司之東莞黃江工廠，當時現場尚有告發人、張永廣（為泓凱公司專案經理張劼勝之助理）在場，且張永廣表示願意來台為被告作證，證明①被告確於101年7月30日至同年0月0日間，確在泓凱公司之東莞黃江工廠處理本案大腦開發學習機之相關工作；②被告已於107年7月11日交付與本案大腦開發學習機設計案有關之原理圖、零件佈局圖等資料予張劼勝，經張劼勝於同日將被告寄發之電子郵件及包含上開設計文件之隨身碟轉寄（交）張永廣，並指示張永廣查核資料後，妥善保存；③張永廣曾向被告表示前揭雙方往來之電子郵件均尚保存，可提供作為本案證明等語。惟關於被告所辯已於107年7月初交付與本案大腦開發學習機設計案有關之原理圖、零件佈局圖等資料予張劼勝乙節，與前揭事證不符，其此部分所辯不足採認，已如前述。另被告所辯其於「101年7月30日至同年8月6日間」，係在泓凱公司之東莞黃江工廠處理本案大腦開發學習機之相關工作乙節，所指述之期間亦與被告前揭入出境紀錄記載被告於101年7月27日出境後，於「同年8月3日」即已入境，亦即在被告於「101年8月3日」入境後，迄同年8月6日間，顯不可能同時出現在泓凱公司之東莞黃江廠之客觀事實不符，是被告此部分所辯亦無可採。況依告發人所提由張永廣出具之「聲明書」（見本院卷一第109至111頁），明確記載張永廣近年來從未與莎凡貝兒公司之台灣供應商即被告間有任何業務往來（包括郵件、微信或其他方式），亦從未對被告承諾可來台為被告與莎凡貝兒公司間之相關事件作證，益見被告前揭辯稱，均難採認。

　8.被告雖另辯稱依告發人所提出由宇創公司出具之發票1紙（見偵查卷一第36頁）右下角記載「2012.7.30.」（即101年7月30日，下同）之日期，足認被告與告發人曾於當日（101年7月30日）見面，據以辯稱當日其確係在泓凱公司之東莞黃江工廠處理與本案大腦開發學習機有關之工作等語。惟依上開發票所示，僅係記載莎凡貝兒公司向被告負責經營之宇創公司下單訂購本案大腦開發學習機，而由宇創公司出具該發票，至於該發票右下角所載前揭「2012.7.30.」之日期，除由被告親自簽名外，並未經告發人併予簽名確認，可信性顯有疑義，衡情自難認為告發人確曾於當日與被告見面。此參告發人於本院準備程序時陳稱上開發票所載「2012.7.30」之日期僅係被告自己簽記的日期，並未經伊簽名，且莎凡貝兒公司原預訂本案大腦開發學習機被告在101年7月30日要小批量生產，經伊聯繫被告後，被告表示因欠他人款項未償還，護照被扣押，無法出境，伊因此回台為被告處理其所積欠之債務，使被告得以出境，而被告出境後，於101年7月20日與伊及張劼勝等人開會時，向伊表示因為小批量生產，需另做一個小工具，伊因此在泓凱公司另支付人民幣6萬元予被告收受，但被告收到該筆款項後即失蹤等語（見本院卷一第76至77頁）。核告發人此部分陳述，與前揭事 證相符，堪予採認。是依前揭發票右下角之前揭「2012.7.30」之日期記載，顯不足據為有利被告判斷之依據。

  9.被告雖另辯稱告發人曾就其向告發人借款所涉「詐欺」之部分撤回告訴（實為「告發」），並經檢察官為不起訴處分，顯見其並未詐騙告發人等語。惟查，關於被告所指告發人前揭撤回告訴或告發部分，係指被告另於101年6月23日向告發人借款人民幣1萬8,500元，及被告於101年6月底，託請告發人承擔被告積欠他人債務而簽署173萬元本票予被告債權人等部分，此參告發人104年2月12日「刑事陳報狀」（見偵查卷二第140頁）所載及告發人所簽發之前揭173萬元本票（見他字卷第28頁）即明。而上開各筆款項，核與告發人就系爭委任開發案即本案大腦開發學習機之開發上市案無涉。是告發人縱曾就被告前揭2筆借款，撤回對被告之告訴或告發，並經檢察官就此2部分不另為不起訴處分，惟並不影響被告確有本案詐騙告發人犯行之事實，尚無從據此即為有利被告之。

 10.被告雖另以其與劉賢曙間之相關對話為據（見本院聲再卷第4至5頁，相關內容並參同卷第162頁反面至164頁反面），辯稱依劉賢曙所稱：「我看了一下之前的設計資料，BMM有好些小板，小板確實是我弄的啊！當時資料也發他了」等語，足認其已依照系爭委任開發案之約定，將本案大腦開發學習機有關之設計檔案交予告發人或張劼勝，並以BMM檔案為名，將上開設計圖檔上傳儲存於FTP網路空間等語。惟依前揭事證，既堪認劉賢曙曾於101年5月29日向芯杰英公司訂購20片已上零件之電路板（PCBA），且依告發人所提劉賢曙嗣後欲與莎凡貝兒公司合作之協議書（見偵查卷二第60至61頁），在「合作內容」項目記明：乙方（即劉賢曙）應負責提供之原理圖、PCB板文件、BOM表等相關資料「不包含主板部分」等節，顯見被告並未提供任何與「大球」主機板相關之設計檔案予劉賢曙，劉賢曙亦因此無法提供予告發人而為前揭合作，足認被告提供予告發人作為上開測試使用之主機板均係從市面上購得之現成主機板等情，已如前述。是被告辯稱依其與劉賢曙之前揭對話，足認其已依約將本案大腦開發學習機之相關設計檔案交予告發人或張劼勝，並以BMM檔名上傳儲存於FTP網路空間等語，均與事實不符，不足採認。

　㈧綜上所述，被告意圖為自己不法之所有，自始即無為告發人研發本案大腦開發學習機之大、小球主機板（電路板）及韌體之意，亦未實際著手研發設計，僅係以購自市面上之現成主機板及硬體設計檔案，向告發人佯稱係由其自行設計開發所得，以此詐術取信告發人，使告發人陷於錯誤而陸續支付如附表各編號所示研發費用等款項，遂行其詐欺取財之犯行；被告前揭辯解均屬事後飾卸之詞，不足憑採。本案事證明確，被告詐欺取財之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

　㈨另被告雖於本院先前準備程序，當庭聲請傳訊證人張永廣到庭作證，欲證明其已依約完成本案大腦開發學習機之設計開發案，並將內存相關檔案之隨身碟交予泓凱公司之專案經理張劼勝等情（見本院卷一第72至73頁、第86至87頁），惟其並未提出上開證人之住址供本院傳訊（見本院卷一第86至87頁），核無調查可能性；況依前揭事證及說明，本案事證已明，是被告聲請傳訊證人張永廣到庭作證，核無調查之必要。而檢察官於本件準備程序時陳稱如本件傳訊證人張永廣，則併聲請傳訊證人張劼勝及證人即告發人陳宏洋，藉以證明前揭相同之待證事實（見本院卷一第73頁），經核亦無調查之必要。另於前揭準備程序，當庭聲請向易達網公司或「智邦公司」查詢上開FTP網路或網站有無新增、修改、刪除之相關紀錄，證明其於易達網公司所購買之FTP網路空間確曾儲存前揭BMM檔案等情（見本院卷一第73頁、第87至88頁），經核亦無調查之必要，亦併附明。

三、論罪及加重其刑之說明：

  ㈠被告行為後，刑法第339條已於103年6月18日經總統公布修正，於同年0月00日生效。其中修正前刑法第339條第1項原規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」亦即上開條文修正後，將法定刑選科或併科罰金之上限提高。是經比較新、舊法結果，以被告行為時之舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。

  ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於前揭期間，先後多次以購自市面上之現成主機板及硬體設計檔案，向告發人佯稱係由其自行設計開發所得，藉此詐術取信告發人，使告發人持續陷於錯誤而陸續支付如附表各編號所示研發費用等款項，均為取信告發人及避免其詐欺犯行敗露所為，使告發人因未能發現被騙而陸續支付如附表各編號所示之各項款項。此應係基於單一詐欺取財之犯意所為，侵害同一個人之財產法益，各該舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，尚難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯而僅論以一罪。

  ㈡被告前因傷害案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第1501號判決處有期徒刑3月，俟提起上訴，經該院以100年度簡上字第155號判決駁回上訴確定，於101年6月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷二第57至66頁）。其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。經審酌被告前案所犯雖與本案犯罪之罪質不同，惟其就本案所為之詐欺犯行，行為期間係自100年11月30日著手，一直持續至101年7月間（即附表編號14所示告發人支付該最後一筆款項）止，前揭期間不僅逾7個月，更跨越上開前案之執行完畢日期（即101年6月27日），顯見被告未因上開前案有期徒刑之執行而記取教訓，並未因此收斂或中止其本案詐欺之犯行，堪認其本案所犯，確有對於刑罰反應力顯然薄弱而無法收矯治之效。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認就其本案犯行，依累犯規定加重其刑，並不生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而有加重法定最低本刑之必要。爰依刑法第47條第1項規定，就被告本案所犯，加重其刑。 

四、駁回被告上訴之說明：

　　原審以被告本案所為詐欺取財之犯行，事證明確，依刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、刑法第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項規定，經審酌被告正值壯年，竟不願以合法手段獲取財物，冀圖不勞而獲，明知無意為告發人設計本案大腦開發學習機之主機板及韌體，仍以前揭手段對告發人施詐，致告發人陷於錯誤而陸續支付如附表所示，合計183萬1720元之款項，損失非微，並因此延宕莎凡貝兒公司就本案大腦開發學習機之產品上市時程及獲利，應予非難，且犯後否認犯行，多所辯解，復未賠償告發人之損害，犯後態度不佳，兼衡其自述碩士畢業之智識程度、從事餐飲業、已婚（嗣已離婚，見本院卷二第221頁）及其家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，所辯均無可採，已如前述，且被告於本院準備程序，雖與告發人所代表之莎凡貝兒公司成立和解，約定賠償莎凡貝兒公司100萬元，應於109年7月31日一次支付完畢（見本院卷一第139至140頁），惟迄未支付該筆賠償款項（見本院卷一第389頁），自無從據為從輕量刑之事由。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗憲提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　20　　日

                  刑事第十三庭  審判長法　官  吳冠霆

                                      法　官  柯姿佐

                                      法　官  陳勇松

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  施瑩謙

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　20　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　

修正前刑法第339條：

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人

之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。