109年度金上訴字第15號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  王興祝

            林翠月

共      同

選任辯護人  魏雯祈律師

            何建毅律師

上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院108年度金訴字第75號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16329號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、王興祝、林翠月均明知非銀行業者，除法律另有規定者外，不得辦理國內外匯兌業務，竟與姓名、年籍不詳之大陸地區地下匯兌業者（下稱大陸業者）、負責為該業者在臺灣運送現金之男子（下稱A男，起訴書及原判決均漏未論及，因不影響判決結果，爰補充更正），共同基於非法經營辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自民國103年9月間起至105年1月間止，經營國內外匯兌業務。其模式為：如附表所示之有換匯需求者，基於各編號記載之事由或不詳原因，交付人民幣款項予大陸業者，隨後該業者聯繫並委由A男將經特定匯率結算之新臺幣現金送交王興祝，王興祝再轉交林翠月，請其以匯款或無摺存款之方式，分別於附表各編號所示日期，將A男交付之新臺幣現金逐一存入附表所示大陸業者指定之金融帳戶內，以此方式經營辦理國內外匯兌業務。

二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、審判範圍

　　對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。又刑法經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，本次主要係修正沒收部分，稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。惟關於沒收與本案在訴訟上之關係，僅刑事訴訟法第七篇之二第三人沒收特別程序第455之27條第1項明定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，此外，別無其他明文規範。經衡諸一般案件中，被告違法行為存在，乃沒收前提要件之一，為避免上訴後兩者發生歧異矛盾情形，非但有損裁判公信力，更滋生裁判執行上之困擾，故當事人上訴之案件，就沒收或本案部分上訴時，其他部分自屬有關係之部分，當視為亦已上訴。本案檢察官係以原判決就被告王興祝、林翠月（以下除記載姓名外，合稱被告二人）犯罪所得未予宣告沒收不當為由提起上訴（見本院卷第33-37頁），然關於本案之事實認定，仍屬是否得為犯罪所得沒收之前提，故本案部分應視為亦已上訴，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據與理由

(一)被告王興祝於A男交付新臺幣現金後，即轉交被告林翠月，由其以匯款或無摺存款等方式，存入大陸業者所指定如附表各編號所示銀行帳戶之事實，業據被告王興祝於本院審理時坦承不諱（見本院卷第103-108頁），被告林翠月亦坦承知悉上情，並受被告王興祝之託匯款、無摺存款之事實（見本院卷第103頁）。另附表編號1、3-8、11-14所示金額，分別係委託匯款之人基於各編號所示之原因，將人民幣款項交付大陸業者，委由其將人民幣依約定匯率結算為新臺幣後，轉匯至指定臺灣地區銀行帳戶之事實，有證人黃賜荃、張睿筑、洪銘鴻、林信志、蘇楠雄、黃慶德、李俊琳、鍾秉汯、朱灯泰、黃文玲、魏震陽、屈家智、陳世忠於警詢之證述、證人劉濟蕙於警詢、偵查中之證述、證人葉國偉於偵查之證述（見偵卷第51-55、69-70、77-81、83-85、97-99、105-107、109-111、117-119、123-125、129-131、133-135、139-140、143-145頁；第89-91、211-212、293頁）在卷可佐，並有匯款申請書、第一銀行回覆存款查詢之客戶基本資料、國泰世華銀行客戶資料查詢、存款憑證、匯出匯款憑證、對帳單、新光銀行客戶資料、交易明細、匯款申請書、第一銀行客戶資料、匯款申請書、交易明細表、李俊琳星展銀行敦北分行開戶資料、陳璽安花旗銀行帳戶資料、交易明細、陳冠任花旗銀行帳戶資料、交易明細、陳世忠台北富邦銀行帳戶資料、交易明細、黃賜筌國泰世華銀行帳戶資料、對帳單在卷可稽（見偵卷第37-50、57-67、71-75、93-96、113、149-150、151-152、153-154、177-179頁）。至於附表編號2、9、10所示匯入收款人梁益慈、陳秀華、陳巫初枝帳戶之款項部分，被告二人雖均陳稱大陸業者並未告知此等編號委託匯款人之委託原因等語（見本院卷第103頁），然其等此部分犯行除有新光銀行匯款申請書（戶名：梁益慈）、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（收款人：陳秀華、陳巫初枝）在卷可證（偵卷第38、45-46頁）外，被告王興祝亦自承，上開匯款也是大陸業者以同一方式通知我要匯款....是對方在臺灣的朋友交給我錢，我純粹幫忙匯款等語（見本院卷第103、107頁），是被告二人前開不利於己之陳述應與事實相符，可以採信。　　　

(二)銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」。又資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，是人民幣雖無法在臺灣地區自由流通使用，然亦無礙於人民幣屬資金、款項，得為匯兌之標的性質。

(三)被告王興祝先前因從事服飾買賣業務，結識大陸地區廠商，而於本案受該廠商（即大陸業者）之託，將A男所交付之新臺幣現金交由被告林翠月，按該廠商指示之帳戶、金額匯款或無摺存款；被告林翠月亦知情並配合匯款、無摺存款等情，既均為被告二人坦承如前述，衡以其匯款、無摺存款之次數達17次，總計金額則為新臺幣810萬0324元，所轉出之帳戶所有人，亦均為被告二人不認識之對象（見偵卷第19-23、32-34頁），所匯款或無摺存款之金額，亦均在未逾須依法申報之新臺幣50萬元範圍內，顯然被告二人主觀上應均對於所轉出之款項，係為前揭大陸業者執行異地間款項之支付，以清理委託匯兌客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均有認知；且證人黃賜荃、張睿筑、洪銘鴻、林信志、劉濟蕙、蘇楠雄、黃慶德、李俊琳、鍾秉汯、朱灯泰、黃文玲、魏震陽、屈家智、陳世忠亦分別證述其等有委託匯款或收到匯款等事實；至附表編號2、9、10之匯款金額、時間與其他附表編號相仿，足見亦係大陸業者循其他附表編號之相同行為模式，指示並交付新臺幣現金予被告王興祝而實行地下匯兌。佐以前揭之匯款申請書等相關明細資料，足徵被告二人確係經常為客戶辦理異地間款項之收付，而違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定。

(四)檢察官雖以非法辦理國內外匯兌，理應係指行為人不透過現金輸送，藉由在他地的分支機構或特定人間資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項收付，故不會有資金的移轉，被告王興祝即應為配合之人，使大陸業者不必透過資金的跨境運送，也能讓委託人所指定之人取得現金，因此被告王興祝辯稱A男交付新臺幣現金，再由其交付給被告林翠月逐一轉入指定臺灣地區之銀行帳戶等情，不合事理云云。然依本案卷內相關證據，尚無法證明被告王興祝確實有與大陸業者進行資金之清算，被告王興祝復於本院供稱，匯入附表所示帳戶之款項，並非其自有之資金，而係A男所交付等語（見本院卷第107頁），此外，檢察官亦未舉證證明該款項為被告王興祝所有，故檢察官此部分主張純屬推測之詞，委無足取。衡情應以被告王興祝所稱係A男交付新臺幣現金，再由其與被告林翠月執行後段交付新臺幣款項之工作等情，較符事理之情。

(五)綜上，本案事證已臻明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

(一)新舊法比較：

    查被告二人行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前第125條第1項原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。另銀行法第125條之4於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，惟僅係配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正，揆諸上開說明，亦應逕適用修正後規定減刑。

(二)核被告二人所為，均係違反銀行法第29條第1項規定，而犯同法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪。

(三)刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為。被告二人多次非法辦理國內外匯兌業務之行為，具有反覆性及延續性，揆諸上揭說明，應論以集合犯一罪。而銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。本案被告王興祝、林翠月於上開期間，基於1次辦理國內外匯兌業務之決意，反覆、繼續辦理匯兌業務，未曾中斷，在法律概念上僅有1個業務行為，應評價為集合犯之實質上一罪。

(四)又被告二人與姓名、年籍不詳之大陸業者、A男等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(五)銀行法第125條之4第2項規定：「犯第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。」而所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告承認或肯定主要構成犯罪事實之陳述，另自白犯罪並同時主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，就刑事訴訟法第100條規定而言，此屬其有利辯解，雖仍無疑於自白之性質，惟法律設有減免其刑之規定者，既以肯認主要犯罪事實為必要，若僅承認部分客觀行為，而否認該行為所構成之罪名，仍難適用自白之寬典。查被告二人於歷次之警詢及檢察官訊問時，固均對被告林翠月因受被告王興祝之託，將被告王興祝所交付之新臺幣現金分別於如附表所示之時間，以匯款或無摺存款之方式，匯入各編號所示金額至各該金融帳戶等客觀事實供認在卷，惟其等自始至偵查終結時，均辯以該等款項係因被告王興祝從事成衣買賣，向大陸地區之廠商訂貨而給付之成衣貨款等詞云云，否認該等款項係地下匯兌所為異地間之款項之收付，亦均不承認有何違反銀行法之犯意（見偵卷第10-25、241-243、293-295；32-34、229-231頁），可見其等於偵查中僅坦承部分客觀行為（即已有相關之匯款申請書為證之匯款行為），然否認有非法從事地下匯兌犯罪事實，被告二人仍不得認於偵查中自白犯罪事實，自不得適用上開規定減輕其刑。

(六)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告二人非法地下匯兌所匯款或無摺存款之新臺幣款項，依前開證人等證述之匯款之原因，均屬一般單純商業需求之地下匯兌，尚無證據證明涉及不法資金之異地匯兌流動，且匯兌金額總計為新臺幣810萬0324元，並非鉅額，尚難認對於國內金融秩序及資金管制產生重大影響。況依本院前開犯罪事實之認定，被告二人並非主導經營辦理國內外匯兌行為之人，亦無證據證明實際取得報酬（如後述），然銀行法第125條第1項前段科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻為3年以上有期徒刑，不可謂不重。衡以被告王興祝、林翠月犯罪情節與法定刑，在客觀上顯有足以引起一般人憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，猶有情輕法重而嫌過重之情，依刑法第59條之規定，均予以酌減其刑。　

四、上訴駁回之理由

(一)原判決同上認定（除A男共同犯罪部分外），以被告二人犯行事證明確，而適用銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款等規定，並審酌被告二人共同非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務，迴避主管機關之監督及政府對於資金之管制，危害國家金融秩序，所為均有不該；惟念及被告二人均無任何犯罪前科，素行尚佳，犯後均能坦承犯行，態度良好，辦理本案匯兌之金額尚非甚鉅，且查無其等有何實際獲利；兼衡被告王興祝自陳為五專畢業之智識程度，前從事服飾批發，現已退休，無扶養人口，與配偶、兒子、媳婦、孫子同住之生活狀況；被告林翠月自陳為國中畢業之智識程度，現於拆櫃之工廠任職，月薪約新臺幣2萬餘元，無扶養人口，與兒女同住之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月、1年8月，另說明上揭宣告之刑以暫不執行為當，各緩刑4年、3年，並應於判決確定之日起6個月內向公庫支付新臺幣10萬元、5萬元等旨。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

(二)另原判決以被告二人行為後，應適用107年1月31日修正之銀行法第136 條之1，且共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，是若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，則不予諭知沒收，公訴人雖以被告二人與大陸業者因本案犯罪，共賺取匯差約新臺幣81萬元，並規避應支付予銀行之手續費及電匯費用新臺幣9,150元，然上述匯差部分公訴人係以新臺幣兌換人民幣買入價及賣出價差約新臺幣0.1元估算（見偵卷第7頁），另電匯費用部分係依臺灣銀行股份有限公司外匯業務收費標準一覽表所載之手續費匯費以每筆按0.05％計收（至少新臺幣100 元，至多新臺幣800元），本行分行間匯款每筆手續費新臺幣300元計算，惟被告二人始終供陳並無分得相關之報酬，且依卷內事證亦查無證據足資證明被告王興祝確曾獲取相關報酬，尚無從對其為犯罪所得沒收之宣告；被告林翠月除其否認受有任何報酬外，公訴意旨亦未認為其獲取犯罪所得，是亦無庸為沒收犯罪所得之宣告。經核原判決認無足夠證據證明被告二人獲取犯罪所得而不為沒收宣告，亦屬適法。

(三)綜上，原判決應予維持。

(四)至原判決雖未及認定與被告王興祝、林翠月共同違反銀行法第29條第1項、第125條第1項前段之罪者，尚有A男之人，然此部分對於被告二人之罪責不生影響，本院認無執此撤銷原判決之必要，附此敘明。　　

(五)檢察官上訴意旨略以：

　1.原判決既認定被告二人與大陸業者經營辦理國內外匯兌業務，因其犯行而直接獲取如匯率差額或委託之人交付之管理費、手續費等積極有形報酬，及因而省下本應支付銀行之手續費、電匯費等消極無形費用，兩者均係應宣告沒收之不法所得。

　2.又被告二人之辯護人既已表示被告王興祝所賺取者，係地下匯兌業界行情千分之3之匯率差額，而其規避應支付之銀行手續費及電匯費用亦願一併繳回，且業於108年10月9日向法院繳納新臺幣3萬3451元，足見被告王興祝已坦承實際獲取上開犯罪所得。再觀諸證人劉濟蕙於偵查中證稱：一般來說，這種透過民間方式匯兌的匯率是當天第一銀行新臺幣兌人民幣的買入匯率加一點點，一般加0.01元等語，足見被告王興祝自白與事實相符。原判決遽認無證據足資證明被告王興祝確曾獲取相關報酬，其認事用法顯有違誤。

　3.被告不法所得沒收之調查與認定，要屬法院應依職權進行調查之事項，此觀刑事訴訟法第455條之12及第455條之13之立法理由甚明。縱認卷內無證據足資證明被告究竟因前開犯行實際獲取之積極利益，然法院亦得依刑法第38條之2以估算之方法，認定犯罪所得。被告王興祝自陳收取千分之3之匯率差額為報酬，符合法院認定之地下匯兌手續費行情為千分之1至千分之3之穩定見解，且依國內銀行外匯業務收費標準估算省下原應給付銀行之電匯費及手續費為9150元。原審未盡調查能事，亦未依刑法第38條之2估算認定犯罪所得，遽認被告王興祝未獲有此部分之消極犯罪利益，亦未宣告沒收，同有判決不備理由之疏失。

　4.被告二人於偵查中始終否認犯罪，自不可能於偵查中坦承收受報酬。原判決認被告於偵查中所辯無從事地下匯兌之犯意等語不實，又認被告偵查中辯稱未從事地下匯兌所以未獲有利益等語可採，並以此認被告無犯罪所得，顯有理由矛盾而違反論理法則等語。

(六)惟查：

　1.二人以上犯罪之犯罪所得沒收，應限於各人有事實上處分權限之犯罪所得；且各成員有無犯罪所得等認定，惟仍應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。

　2.被告王興祝雖於108年10月9日向法院繳納3萬3451元，然被告王興祝既已陳明：實際我並沒有因而賺到錢，只是幫客戶的忙，但我願意按照實務慣例千分之3的手續費計算，繳回犯罪所得等語（見原審卷第80頁）；其辯護人亦稱：在原審時我們主張有偵查中自白，但檢察官起訴書並未具體指出犯罪所得是多少，所以只能依照近期最高法院相類似案件的判決，如果真的有收取手續費，行情是收取千分之1至千分之3的手續費，就以最高額千分之3來計算，加上當時檢察官起訴被告逃漏的9千多元的電匯費用，我們繳了3萬多元的犯罪所得等語（見本院卷第71頁），足見被告王興祝向法院繳交上開金額，僅係為求取銀行法第125條之4第2項減輕其刑之利益，並非坦承實際獲取匯率差額。上訴意旨以被告王興祝繳交上開款項，即屬承認取得上開金額之犯罪所得云云，並非可採。

　3.又本案辦理國內外匯兌之模式，係由大陸業者先行收取人民幣款項，再由被告二人依指示匯款或無摺存款至附表各編號銀行帳戶等事實，亦經本院認定如前。是縱因辦理國內外匯兌而有匯差之產生，理應由大陸業者取得。然依本案卷證並無證據證明該業者將匯差款項以任何形式或管道分配給被告二人，被告王興祝復於本院供稱：我是幫大陸朋友的忙，對方在臺灣的朋友有給我現金，我純粹幫忙匯款，所以沒有收取費用等語（見本院卷第107頁），是難遽認被告王興祝實際分配取得上訴意旨所指之匯差報酬。原判決認定被告二人共同違反銀行法第29條第1項規定之事實，又認依檢察官之舉證，不足證明其等獲有犯罪所得，兩者間並無理由矛盾，上訴書認原判決認定違反論理法則云云，並不可採。

　4.刑法第38條之2第1項前段之「估算」，依立法說明，固以自由證明為已足，然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求，法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義。依上述說明，本案既無足夠證據證明被告二人實際分配取得匯差報酬，即不能認定估算基礎所連結之事實，估算犯罪所得。至於未經合法匯兌管道因此節省下之銀行手續費、電匯費等費用，原係委託匯兌之人所應支付，並非參與非法國內外匯兌業務之人所應負擔之成本，故縱委託匯兌之人此部分費用因本案非法匯兌方式而有節省，亦非屬被告二人因違法行為而取得之犯罪所得，更無予以沒收之根據。

(七)綜上，檢察官徒以前開上訴及辯論意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　9 　　日

     　　　　　　 刑事第五庭    審判長法　官  許仕楓

                                      法　官  陳如玲

                                      法　官  林柏泓

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  武孟佳

中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　10　　日

銀行法第29條第1項

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託

資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察

機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，

應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，

並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

　

銀行法第125條第1項

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科

新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產

上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新

臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主

管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。