109年度金上重更二字第11號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  陳文南

選任辯護人  王韻茹律師

            黃冠瑋律師

上  訴  人

即  被  告  陳瑞禮

選任辯護人  羅閎逸律師

上  訴  人 

即  被  告  林秀蓉

選任辯護人  羅閎逸律師

            詹明潔律師

參  與  人  富鼎產業科技股份有限公司（原名富鼎資源科技              股份有限公司）

代  表  人  周淑姿

代  理  人  廖學能律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院103年度金訴字第23號，中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第31672號、103年度偵字第18643號、第19076號、第22460號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回，更行判決如下：

原判決撤銷。

陳文南共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年拾月。又共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之散布不實資料罪，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹仟萬元，並完成貳拾小時之法治教育課程。

陳瑞禮共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣柒佰萬元，並完成拾伍小時之法治教育課程。

林秀蓉共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之散布不實資料罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元，並完成拾小時之法治教育課程。

富鼎產業科技股份有限公司取得之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰玖拾玖萬肆仟肆佰玖拾貳元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

一、陳文南係富味鄉食品股份有限公司（統一編號00000000，股票代號1260，本案行為時址設新北市○○區○○路00號，現址設臺北市○○區市○○道0段000號00樓，下稱富味鄉公司，於民國101年6月14日獲金融監督管理委員會【下稱金管會】證券期貨局【下稱金管會證期局】審查通過，股票公開發行，同年11月26日經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心【下稱櫃買中心】核准，在證券商營業處所登錄買賣其已發行之普通股股票【下稱興櫃交易或興櫃股票】）之董事長兼任總經理（目前董事長為陳昶宏），綜理公司所有業務；陳瑞禮為富味鄉公司之董事，卸任總經理後改兼任技術總監，負責工廠機器設備與運作維修，其等均為受富味鄉公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執行富味鄉公司事務之人，負有妥善為富味鄉公司處理事務、為全體股東謀求合理利益之忠實及注意義務（職務），屬證券交易法所規定之董事或經理人。陳瑞禮另為富鼎資源科技股份有限公司（統一編號00000000，址設彰化縣○○鄉○○村○○路○○段00號，未公開發行，嗣更名為富鼎產業科技股份有限公司，下稱富鼎公司）之董事長（目前董事長為陳瑞禮之配偶周淑姿），陳文南則為富鼎公司之董事。陳文南、陳瑞禮因見富鼎公司業務營運不佳，為增加富鼎公司之收益，明知富味鄉公司、富鼎公司皆係由陳文南、陳瑞禮實際掌控，竟共同意圖為富鼎公司之利益，於100年間由陳瑞禮指示不知情之富鼎公司生產部經理林慶良先以80%「玉米原油」及20%「黃麻原油」之比例混合後，充作純度100%「白麻原油」販賣予富味鄉公司；且自100年7月4日起至102年10月9日止之期間，將單價較低之「玉米原油」以30%至45%之比例，混入單價較高之「黃麻原油」，充作純度100%「黃麻原油」賣予富味鄉公司，陳文南知悉上開「白麻原油」及「黃麻原油」均有混入一定比例「玉米原油」，仍核准富味鄉公司向富鼎公司購入上開混摻「玉米原油」之「白麻原油」及「黃麻原油」，並由陳瑞禮指示富味鄉公司不知情之品保中心人員，就富鼎公司進貨之油品驗收均無庸抽驗足以識別油品純度之碘價（iodine value；指每100公克油脂吸收碘或碘化物之克數，碘價指數越高，代表油脂不飽和程度也越高），直接在檢驗日報表上填載符合CNS國家標準之碘價（104-120）數據，致使富味鄉公司無從透過抽驗碘價而知悉向富鼎公司進貨之「白麻原油」及「黃麻原油」混摻他種油品，與富味鄉公司所欲採購之品項規格不符，而未予退貨反而付款予富鼎公司，以此為違背其等職務之行為，致富味鄉公司受有新臺幣（下同）1億3,136萬1,880元之損害（各次購買之時間、數量、金額、混入玉米原油之比例及損害計算，詳如附表一至五所示；起訴書附表關於入帳日期之記載不符部分，應予更正），陳文南、陳瑞禮為富鼎公司實行上揭違法行為，富鼎公司因此取得犯罪所得1億3,136萬1,880元（實際沒收金額，經本院依刑法沒收新制之過苛條款予以酌減為1,999萬4,492元）。

二、林秀蓉係富味鄉公司之執行副總經理及代理發言人，其與陳文南均係該公司從事財務業務之人，均知悉富味鄉公司應依櫃買中心要求，如實發布重大訊息並上傳公開資訊觀測站，且不得意圖影響於證券商營業處所買賣之有價證券交易價格，而散布不實資料，竟為避免富味鄉公司自100年7月間起即以棉籽油取代大豆油摻入所販售之調和油品內，且未如實標示產品組成之事實曝光，而致富味鄉公司商譽受挫及股票價格下跌，乃共同基於行使業務登載不實文書及意圖影響富味鄉公司興櫃股票交易價格而散布不實資料之犯意聯絡，因陳文南當時人在國外，乃推由林秀蓉於102年10月21日下午4時許至櫃買中心辦理說明會，透過媒體向不特定大眾傳述富味鄉公司所進口後精煉的棉籽油全數外銷等不實資料，再於102年10月21日下午5時39分許，由林秀蓉命不知情之富味鄉公司員工林佳慧在富味鄉公司以電腦設備連結網際網路後，於公開資訊觀測站網頁刊登「本公司棉籽原油來自澳洲，棉籽原油精煉後，按照出口規定，直接銷往國外市場，並檢附財團法人食品工業發展研究所（下稱食工所）委託試驗報告書（未檢出棉籽酚），且未在國內銷售使用」等不實文書內容，影響富味鄉公司股票交易價格，並足以生損害於投資大眾及主管機關對於證券交易管理之正確性（陳瑞禮就事實欄二部分，及陳文南就富味鄉公司登錄興櫃之公開說明書內容不實部分，均經不起訴處分確定。又起訴書關於呂美德、蔡明財違反證券交易法之內線交易部分，經原審法院另行判決在案）。

三、案經法務部調查局新北市調查處移請暨金管會告發臺灣彰化地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面

一、判決體例說明：

　　有關上訴人即被告陳文南、陳瑞禮、林秀蓉，以下均省略訴訟地位稱謂，逕以姓名稱之，合稱時則以「被告3人」代之；另判決理由中引用卷宗案號之代號，見附件所示。

二、證據能力：

　㈠陳文南、林秀蓉於原審否認其等於102年12月5日偵訊中所為陳述（他卷三第108至110、134至137頁）之任意性（原審卷二第120、130頁），惟經原審勘驗陳文南、林秀蓉於當日接受偵訊之錄音錄影檔案，過程中檢察官均未以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法進行訊問，未曾出言指責，更未曾以任何負面或嚴厲語氣進行詢問，且於林秀蓉訊問之末，檢察官因林秀蓉與陳文南所述不一，認有聲請羈押之必要而諭知當庭逮捕林秀蓉後，隨即令法警帶同林秀蓉入陳文南之訊問庭中作證接受對質訊問時，入庭後檢察官旋諭令法警將林秀蓉之手銬解開，並進行證人之告知義務，經林秀蓉具結並簽具結文後始開始訊問，且訊問過程中多次向陳文南、林秀蓉確認筆錄記載內容是否與渠等證述本意相符，經核偵訊筆錄記載內容與陳文南、林秀蓉偵查中所述均相符，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷三第13至19、31至38、357至362頁），足認並無陳文南、林秀蓉所辯遭檢察官不正訊問之狀況。另陳文南、林秀蓉於偵訊時全程均有辯護人陪同，且檢察官在陳文南、林秀蓉為對質訊問時，亦先賦予其等與辯護人討論之機會，其等對於為上揭陳述後，所需承擔之刑事責任，理應知之甚詳，實難謂陳文南、林秀蓉上揭偵查中所為陳述非出於任意性。再者，陳文南縱因見其員工林秀蓉遭檢察官依法逮捕後，心中不捨進而為「對於林秀蓉所做的決定，我是授權並概括承受」之陳述（他卷三第137頁；原審卷三第17頁），然此純粹係陳文南主觀上之動機，乃其內心之決定，外人無從判斷，在檢察官未使用不正方法訊問之情形下，陳文南自白之動機與其供述之任意性尚無關聯，自不影響其供述之自由意志。換言之，陳文南之自白既非出於不正取供，其坦承犯行之內心動機及決意如何，尚無礙於其陳述之證據能力。又陳文南、林秀蓉及其等辯護人於原審勘驗偵查錄影光碟後，於原審嗣後之審理程序中未再就其等偵查中陳述之任意性而為爭執，嗣於本院歷次審理中亦未再就此任意性供述為爭執（上訴卷一第270至271頁；上訴卷三第415頁；更一卷二第30、32頁；本院卷四第72至74頁），甚至被告3人上訴本院之理由亦均主張其等在偵查中業經自白而符合法定自白減刑要件等語（上訴卷一第138、148、153頁），並於本院更二審中明示同意上開偵查中自白得為本案證據，且均稱其等在偵查中及本院更二審中之認罪供述為實在（本院卷一第206至209頁；本院卷四第71至74頁），復查無其他證據足以證明檢察官對陳文南、林秀蓉有何不法取供之情事，陳文南、林秀蓉前開偵查中之任意性自白均得為本案證據。

　㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告3人以及辯護人就證據能力部分，或無異議，或同意作為本案證據（本院卷一第166至204頁；本院卷三第65、96、97、147頁；本院卷四第18至69頁），其中關於最高法院本次撤銷發回指摘之金管會證期局102年10月28日證期（發）字第1020044535號函（下稱金管會證期局102年10月28日函）暨附件（他卷七第5至13頁）之證據能力部分，除該函文內容涉及證券交易法第36條第3項第2款之法律意見外，其餘函文內容暨附件關於興櫃股票交易資訊（個股歷史行情），被告3人及其等辯護人亦均同意作為證據（本院卷一第188、189頁；本院卷四第46、47頁）。本院經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為本案證據。

　㈢本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、事實欄一（即陳文南、陳瑞禮共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪【下稱特別背信罪】部分）

　㈠訊據陳瑞禮於偵查、審理中均坦承其係富鼎公司之負責人，並擔任富味鄉公司董事兼技術總監，其指示富鼎公司之生產部經理林慶良，先於100年間，以80%「玉米原油」及20%「黃麻原油」，充作純度100%「白麻原油」出售予富味鄉公司，另於100年7月4日起至102年10月9日止，將「玉米原油」以30%至45%之比例，混入「黃麻原油」中，充作100%「黃麻原油」販售予富味鄉公司，並指示富味鄉公司之品保中心員工就富鼎公司進貨之油品驗收均無庸抽驗碘價之事實；陳文南亦坦承其知悉陳瑞禮有指示富鼎公司混摻較低價之玉米原油以充作100%「白麻原油」及「黃麻原油」之情形，仍核准富味鄉公司向富鼎公司購入上開混入「玉米原油」之「白麻原油」及「黃麻原油」之事實。而陳瑞禮、陳文南雖於原審、本院上訴審及更一審中否認犯罪，但其等於偵查中均已自白前述犯行（偵卷二第126頁反面、128至129、154、157至160、162至163頁；偵卷三第19、26至27頁），嗣於本院更二審中亦坦認事實欄一所示犯行無訛（本院卷二第372頁；本院卷三第65、95、96頁；本院卷四第75至81、86、88頁）。

  ㈡且查：

  ⒈陳瑞禮於100年間指示不知情之富鼎公司生產部經理林慶良以80%「玉米原油」及20%之「黃麻原油」之比例混合後，充作純度100%之「白麻原油」販賣予富味鄉公司。另於100年7月4日起至102年10月9日止之期間，以單價較低之「玉米原油」以30%至45%之比例，混入單價較高之「黃麻原油」，充作純度100%之「黃麻原油」賣予富味鄉公司，而陳文南明知上開富鼎公司所進貨之「白麻原油」及「黃麻原油」均有混入一定比例「玉米原油」，仍核准富味鄉公司向富鼎公司購入上開混摻「玉米原油」之「白麻原油」及「黃麻原油」，並任由陳瑞禮指示富味鄉公司不知情之品管人員，就富鼎公司進貨之油品驗收均無庸抽驗足以識別油品純度之碘價，直接在檢驗日報表上填載符合CNS國家標準之碘價（104-120）數據，致使富味鄉公司無從透過抽驗碘價而知悉向富鼎公司進貨之「白麻原油」及「黃麻原油」混摻他種油品，與富味鄉公司所欲採購之品項規格不符予以退貨，而給付如附表一至四所示貨款予富鼎公司之事實，業據陳瑞禮於偵查、本院更二審中供承不諱（偵卷二第126頁反面、第128至129、154、157至158、162至163頁；偵卷四第19、26至27頁；本院卷三第96頁；本院卷一第372頁；本院卷四第81頁），陳文南亦於偵查、原審及本院更二審中坦承在卷（偵卷二第159至160、163頁；原審卷五第18頁；本院卷三第77、96頁；本院卷四第81頁），核與富鼎公司經理林慶良（偵卷二第84至85、88至89頁）、廠務人員魏素芬（他卷三第223頁反面、232頁反面）、富味鄉公司前品保中心經理劉兆華（偵卷二第107至109、117頁反面）、前品保中心副主任王儷玲（他卷三第181至185、187頁）、前品保中心技術員賈婉玲（他卷三第189至192、194頁）、前品保中心原料進料助理技術員郭益維（他卷三第197至199、201至202頁）、莊振益（他卷三第228至229、234頁）、前生產部經理洪世分（偵卷二第56頁）等人所證情節大致相符，且陳瑞禮亦自承：如果富味鄉公司真的有抽驗富鼎公司所提供之黃麻原油，一定驗得出黃麻原油中有添加其他油品等語明確（偵二卷第129頁）。此外，並有富味鄉公司、富鼎公司之公司變更登記表（他卷五第34、35、189、196頁）、財政部北區國稅局102年11月14日北區國稅新莊銷審字第1021455042號函暨所附資料（他卷六第52至74頁）、財政部中區國稅局北斗稽徵所102年11月8日中區國稅北斗銷售字第1020853848號函暨所附資料（他卷六第76至178頁）、WI-115外購原油進料檢驗標準（偵卷五第52頁）、富味鄉公司及富鼎公司資料電子檔及隨身碟（見扣押物品清單備註之編號E27、E28，紙本參照原審卷五第101至116頁）等分別存卷或扣案可稽。此部分事實，堪以認定。

  ⒉陳文南、陳瑞禮所主導之上開交易已使富味鄉公司受有損害，說明如下：

  ⑴依富味鄉公司之公司變更登記及網頁上所提供之基本資料，公司所營事業列有食用油脂製造業，其主要經營業務為製造及銷售香麻油、芝麻製品及一般油品，其中香麻油包含芝麻香油及純芝麻油，99年度及100年度銷售金額佔營業額約60%（他卷五第2頁、28頁反面、35頁）。復就富味鄉公司101年及102年度前十大供應商及進貨品項觀之（他卷五第148頁），其進貨之品項除產自世界各地之「芝麻」外，僅有白絞油（按即精製的大豆油）、玉米原油、黃麻原油及棉籽原油等「原油」。再遍查富味鄉公司100至102年度進貨排名檔案之「進貨明細表」（見扣案物編號E-28隨身碟，紙本參照原審卷五第101至106頁），進貨「品名」均無名為「調和油」或相關混油之品項，足認富味鄉公司除有以芝麻原料自行生產製造芝麻原油之能力外，就油品之進貨亦僅需採購「原油」，再加自行調和成所需成分之芝麻香油，如此才足以控管富味鄉公司所販售調和香油之調和比例及品質，及純芝麻油的品質，並無向其他油品廠商採購玉米原油調混芝麻原油此種「調和油」後，再標榜係白麻原油及黃麻原油等不實手法之正當理由。

  ⑵參以富味鄉公司及富鼎公司之進出貨帳冊電子檔，富鼎公司販售予富味鄉公司之品項名稱為「白麻原油」、「黃麻原油」而非「調和油」，此有扣案之富味鄉公司及富鼎公司進出貨電子檔列印之「富味鄉公司廠商進貨明細表」、「100-102年度進貨排名」、「富鼎公司產銷存明細表」、「明細分類帳」在卷可稽（原審卷五第101至116頁）；佐以富鼎公司簽證會計師林益民於原審證稱：卷內被證四即富鼎公司99年度至102年度存貨帳冊，是我以檢察官認定有問題的年度即100年至102年，依檢察官所認定的比例增加「調和芝麻油」的品項重新做分類整理，在富鼎公司原本扣案的銷售帳冊裡面並沒有「調和芝麻油」這個品項，100年度是列在「白麻原油」，100年度後半、101年及102年都是列在「芝麻原油」項下，就我會計師的查核帳務的立場，在檢察官起訴之前，我並不知道「芝麻原油」裡面有混雜其他油種等語甚詳（原審卷四第31頁、34頁反面）。足認富鼎公司此種以混摻油品取代「原油」之交易，出貨帳務上均記載「白麻原油」或「黃麻原油」，富味鄉公司亦以「白麻原油」或「黃麻原油」進貨，並非陳文南、陳瑞禮所辯富味鄉公司係向富鼎公司購買「調和油」。且陳文南、陳瑞禮所執玉米油調和芝麻油能提昇油品風味、口感及營養成份，但因屬商業機密，不能讓員工及外界知悉，只好用白麻原油及黃麻原油之品項購入後，再標榜係芝麻油而對外銷售之說詞，並不足以正當化其等上開購入以混摻油品假冒之原油對公司所造成之後述損害。

  ⑶又富鼎公司於100年間先係以80%「玉米原油」及20%「黃麻原油」組成其所謂之「白麻原油」，並以此足以令一般人誤認為係「黃麻原油」外，另一種「芝麻原油」之品名販售予富味鄉公司一節，依富味鄉公司前生產部經理洪世分於偵查中所證：富味鄉公司並沒有將芝麻原油分類，僅有「黃麻原油」，至於「白麻原油」我沒有印象，而「黃麻原油」與「芝麻原油」其實是同一種東西，在工廠我們口頭上都稱「黃麻油」，實際上就是由芝麻所榨出來的原油，只是因為顏色偏黃，所以我們又稱為「黃麻油」，在本案案發後，公司為了避免混淆就將「黃麻原油」正名為「芝麻原油」等語（偵卷二第56頁）。可見「白麻原油」並非富味鄉公司通常採購之品項，且富味鄉公司員工並不清楚富鼎公司進貨之「白麻原油」究何所指，究與「黃麻原油」有何不同；復以富味鄉公司前品保中心經理劉兆華證稱：關於「白麻原油」這東西，很久沒有這東西了，至於要如何檢驗，就跟一般來料一樣檢驗，「白麻原油」印象中只有富鼎公司有做，「黃麻原油」主要是向印度、孟加拉採購，國內的供應商只有富鼎公司，「白麻原油」應該是要調芝麻油用的等語（偵卷二第117頁反面）；佐以富味鄉公司提供之「WI-115外購原油進料檢驗標準」（偵卷五第52頁）中，僅有列具「芝麻原油」之檢驗標準，足認富味鄉公司品保中心檢驗「白麻原油」時，亦認係「芝麻原油」之一種，並未另列採購檢驗標準。惟富鼎公司稱為「白麻原油」之成分，竟係80%「玉米原油」與20%的「芝麻原油」混摻組成，堪認「白麻原油」乃係陳瑞禮、陳文南為使富味鄉公司誤認係向富鼎公司採購「芝麻原油」所虛創之品項。

  ⑷再者，富味鄉公司於100年7月11日起至102年10月9日止，將單價較低之「玉米原油」以30%至45%之比例，混入單價較高之「黃麻原油」，充作純度100%「黃麻原油」賣予富味鄉公司，衡以富鼎公司上開期間販售予富味鄉公司「黃麻原油」之價格約在每公斤51.888元至54.0476元間，實與99年間及100年7月間之前販售「黃麻原油」之價額約在每公斤55元至60元間相差無幾（併參上訴卷三第380頁被上證五、上訴卷四第186頁參與人所附附件1之富鼎公司明細分類帳），更與本案案發後富鼎公司於102年11月11日、12月2日販售予富味鄉公司未混摻玉米原油之「黃芝麻原油」價格每公斤52.381元相當（原審卷五第101至104頁）。換言之，富鼎公司並未因摻入30%至45%較低價之「玉米原油」，而等比例調降販售予富味鄉公司之「黃麻原油」之價格，此觀陳瑞禮證稱：「富味鄉公司在帳面上是要向富鼎公司買芝麻原油，不是要買芝麻原油及玉米胚芽油的混合油」；「（富味鄉公司是用買芝麻原油的價錢，結果買到芝麻原油與玉米圓胚芽油的混合油？）是」；「（依照富味鄉、富鼎公司的加工契約書，富鼎公司要交給富味鄉的黃麻原油是不可以添加玉米油。是否如此？）是」等語（偵卷二第158、162頁）即明，更足徵陳文南、陳瑞禮先前所辯富鼎公司係以調和油之價格販賣調和油予富味鄉公司云云，顯非事實。又辯護意旨所稱富鼎公司於99年間及100年以後向富味鄉公司採購芝麻粕原料每公斤平均單價自6.86元調漲為7.62元一節（上訴卷二第258至259頁上證12之富鼎公司明細分類帳；上訴卷三第376、378頁「被上證四」富鼎公司明細分類帳），係富味鄉公司為反應成本所為之調漲云云。但富鼎公司既然增加購買芝麻粕原料之成本，何以上開混油與純黃麻原油前後賣予富味鄉公司之價格亦無相當差距？陳文南、陳瑞禮復辯稱：本件案發後，富鼎公司賣予富味鄉公司之芝麻原油價格與案發前調和油價格差不多，是因為本件調和油混油事件發生後，富鼎公司係因偵查機關偵查中，為了避免節外生枝，所以在改以純度100%芝麻原油賣給富味鄉公司時，不敢擅自調整價格云云。惟若此辯解為真，則形同富鼎公司以調和油之低價賣較高價格之芝麻原油予富味鄉公司，此種虧本生意，豈非反而違背富鼎公司全體股東之委任本旨？此舉對於已營運不佳之富鼎公司而言，無疑是雪上加霜的另一個嚴重背信行為，與其等辯稱想要增加富鼎公司之收益以改善該公司營運狀況之合理商業經營判斷有違。況陳瑞禮早先於法務部調查局新北市調查處調查時自承：富鼎公司生產後的黃麻原油販售給富味鄉公司之平均售價為每公斤54元等語（他卷三第237頁背面），亦即當時上開兩家公司就純芝麻原油（即黃麻原油）之買賣價格本即落在每公斤54元上下，足見陳文南、陳瑞禮上開否認犯罪辯解，均不足採信。

  ⑸另陳瑞禮自承：由於富鼎公司經營狀況不佳，我為了讓富鼎公司可以多賺點錢，所以在「黃麻原油」中加入「玉米原油」，再將這些「黃麻原油」賣給富味鄉公司，因為「玉米原油」的售價比「黃麻原油」1斤約便宜20元左右，至於100年間販售給富味鄉公司的「白麻原油」其實都是「玉米原油」，或是只有摻了少許的「黃麻原油」，之所以會以「玉米原油」謊稱為「白麻原油」販賣給富味鄉公司，主要原因是為了讓富鼎公司獲利，而富鼎公司從100年年中就開始將「玉米原油」添加到「黃麻原油」中，我一開始添加的比例都是30%，從102年開始我為了讓富鼎公司獲利增加，所以有將「玉米原油」的比例調高到45%。我一開始就有將上開情形告訴陳文南，因為富味鄉公司沒有陳文南不行，是我向富味鄉公司的員工表示富鼎公司是自家關係企業，富鼎公司的產品就不需要檢驗了，所以富鼎公司從未遭富味鄉公司退貨（偵卷二第126頁反面、128頁反面、129頁、154頁、157頁反面）；我有向富味鄉公司員工表示不需要檢驗富鼎公司的產品（本院卷一第372頁）等語，此情與陳文南於偵查中自承：富味鄉公司向富鼎公司採購幾乎都是我的權限，「黃麻原油」是黃芝麻粕榨的，「白麻原油」是混入玉米油，陳瑞禮有跟我講過這個油是混入玉米油，富味鄉公司幾年前有買過，後來就沒買，買回來就精煉後，調和在麻油內，就寫調和芝麻油，如果沒有混其他油，就是寫純芝麻油，至於「黃麻原油」陳瑞禮有跟我說，也有加入20%到30%的玉米油，但我們跟外國買「黃麻原油」時他們不會加入玉米油，且富味鄉公司跟富鼎公司所簽訂的委外加工契約書，也是約定不能加入玉米油的，玉米油跟「黃麻原油」的價差約每公斤20多元，我答應陳瑞禮買這些油是因為富鼎公司都沒什麼賺錢，是陳瑞禮想說要為富鼎公司多賺一點錢等語（偵卷二第159至160頁），大致均相符合，且與前揭各證人所證及證據資料互核一致，足認富味鄉公司向富鼎公司採購上開混摻「玉米原油」之「白麻原油」及「黃麻原油」，均係以「芝麻原油」之價格購得，進而作為100%芝麻油使用無訛，故而陳文南、陳瑞禮主觀上均為圖富鼎公司之利益，而為上揭違背任務（職務）之行為，自堪認定，其等於偵查、本院更二審中之任意性自白，應與事實相符，足可採信。

  ⒊按背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理「商業判斷法則」，此項法則包括注意義務及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷（最高法院109年度台上字第4806號判決意旨參照）。陳文南、陳瑞禮關於本案之決策內容，只顧慮到要挽救單一廠商即富鼎公司的營運，卻以混油充數而無端犧牲富味鄉公司引以為傲之芝麻油的純度，並進而欺罔消費者，一味追求富鼎公司的財務而不惜損及富味鄉公司並欺罔廣大消費者，對消費者及公司均未見公平，且只顧慮單一利害關係廠商的財務，並不在乎富味鄉公司全體股東及消費者對於純芝麻油應予維護的堅強意念，此種非財務因素的重要性應遠比富鼎公司的財務更應優先加以考量；抑有進者，此種購進混油冒充為純芝麻油之決策過程相當專斷，沒有徵詢董事會或其他專業人士的意見，也沒有為適當的通知（反而是反向的告知相關品保人員無庸抽驗碘價），其決策程序實不符合程序正義。據此，倘陳文南、陳瑞禮能基於上開合理性基準而審慎地綜合考量，自應以全數退貨為最合理的選擇（併參後述賈婉玲、劉兆華所證及分析），以維護全體股東之合理性利益（此亦可由事後富味鄉公司之整體負面影響及傷害而反向得到印證），本院基於上開各因素之綜合判斷，認陳文南、陳瑞禮已然違背富味鄉公司的信託義務，其等為違背職務之行為應無疑義，其等於原審、本院上訴審、更一審中辯稱上開決策及行為純屬商業判斷，非法院所得審究云云，無足憑採。

  ⒋認定富味鄉公司所受損害之計算方式：

  ⑴按證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪之立法目的，乃為保護公司整體財產法益，兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及投資大眾之社會法益，參以本罪係以行為人背信致發行有價證券公司遭受之損害，是否達500萬元之量性指標，作為適用證券交易法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之整體財產法益。又所謂背信行為所致生財產或其他利益上之損害，凡使現存財產上價值減少、妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失，均包括之（最高法院109年度台上字第4216號判決意旨參照）。準此，本件背信行為所造成之損害，認定重點在於上開交易究竟導致富味鄉公司受有多少損害，而非富鼎公司因此節省多少成本，故而起訴書依富鼎公司以「玉米原油」取代「黃麻原油」之數量比例，計算富鼎公司因此所節省之「成本」，當成犯罪不法所得（見起訴書第2頁暨附表二、六），然此係富鼎公司扣除成本後所受之利益，並非等同於富味鄉公司所受損害，起訴書以此計算富味鄉公司所受損害，難謂的論，應先敘明。

  ⑵油品物理之性狀多係液態，且不同種類之油品一經混同即難以分離，或分離需費過鉅而無實益，此與檢察官於原審所舉「玻璃」與「寶石」混摻（原審卷五第23頁），得以輕易分離之性質顯然不同，且混同後之油品亦難以再還原為100%之「原油」，亦與辯護人於原審所舉「K金」與「純金」之類比（原審卷五第26頁反面）相異，故原則上應認除100%由該種類作物所提煉之油品可稱為「原油」外，例如「黃豆原油」、「玉米原油」、「葡萄籽原油」、「芥花原油」，「原油」在混摻任何比例之他種油品後，即不得稱之為「原油」。參以富味鄉公司在本件案發前，即已取得HACCP及ISO相關品質認證（他卷六第2頁），設有品保中心雇用相關品管人員檢驗各項原料、製成品及訂定產品品質標準，以確保產品品質（他卷六第9頁），並訂有「外購原油進料檢驗標準」，對於外購原油均需檢驗碘價（偵卷五第52頁），顯然對於所採購「原油」之品質及是否係該種類之原油甚為重視。而自陳文南明知富鼎公司進貨之「白麻原油」、「黃麻原油」均混摻有價格較低之「玉米原油」，仍予批准採購，並任由陳瑞禮指示富味鄉公司之品保中心人員，特別就富鼎公司進貨之油品無需抽驗碘價之情形觀之，倘富味鄉公司品保中心人員確實依其採購油品之驗收規範抽驗碘價，即時發現富鼎公司所進貨者並非「芝麻原油」時，當下亦可全數退貨，不能驗收，此亦據富味鄉公司前品保中心技術員賈婉玲證述明確（他卷三第189頁反面、191頁反面），並經富味鄉公司前品保中心經理劉兆華證述無訛（偵卷二第109頁）。是若富味鄉公司人員能確實依採購驗收規範，將上開混摻油品全數退貨，則富味鄉公司根本無庸給付如附表一至四所示之貨款予富鼎公司。故如附表一至五所示計算方式，係將富鼎公司於100年間以「白麻原油」品項，及於100年7月11日起至102年10日9日止以「黃麻原油」品項販售予富味鄉公司之銷售金額，全數均認定為富味鄉公司因陳文南、陳瑞禮之上揭背信行為，致富味鄉公司未能退貨而給付原不應給付之貨款所導致之損失。

　⑶陳文南、陳瑞禮在歷審中所提之會計師鑑定意見書，關於由富味鄉公司或富鼎公司自行購入芝麻原料後自行榨油之合理訂價、富鼎公司賣予富味鄉公司之調和油之單價、富味鄉公司之受害金額、富鼎公司因而取得之犯罪所得金額等之記載，均係僅以正當成本及效益的財務因素加以考量，且係基於未違反信託義務為前提而符合商業判斷法則之檢定分析，亦即鑑定意見書係基於倘富味鄉公司如實向富鼎公司購入混油、如實驗收、如實記載、如實標示、如實販賣，並沒有欺罔不實之條件下所為的鑑定。然陳文南、陳瑞禮之決策及行為並未盡其忠實及注意義務，未替富味鄉公司把關予以全數退貨，反以欺罔手段將混油充當純芝麻油而購入及賣出，自與上開鑑定之基礎事實迥然有別。同理，參與人富鼎公司所提關係人交易合理性鑑定意見書、會計師專業意見函（上訴卷四第276至298、338至450頁；本院卷一第411至479頁）、銷貨進料明細、契約書、原物料耗用通常水準、富鼎公司及富味鄉公司相關機器、設備、廠房、損益、進出貨物資料、明細及相關支出等資料（上訴卷四第186至270、350至450頁），用以說明富鼎公司生產油品之成本遠較富味鄉公司為低，故富味鄉公司向富鼎公司進貨，符合商業判斷法則，反能節省成本一節，亦均係以陳文南、陳瑞禮之決策及行為並未悖於前述信託義務為基礎之分析及說明，亦不能執為正當化其等罪責之理由。

  ⑷又辯護人所指依富味鄉公司與富鼎公司間之另一紙黃麻原油委外加工契約書（偵卷二第134頁背面、146頁背面，同扣押物品清單備註編號A-32），其中第5條規定若富鼎公司所交付之黃麻原油品質差異太大時，應賠償該批原料總價值3%，並非富味鄉公司須全數退貨，故主張本案亦無須全數退貨云云。惟審究該委外加工契約書之內容，係富味鄉公司將孟赤麻、麻仁、單殼芝麻或印赤黃麻等原料送至富鼎公司，委託富鼎公司代工製成黃麻原油及麻粕，且富鼎公司之代工價格係每公斤上開原料按2.2元計算（含稅），亦即原料由富味鄉公司提供，富鼎公司只是純代工製成黃麻原油，該油品及麻粕所有權均屬富味鄉公司所有，與富鼎公司無涉，故倘富鼎公司所交付之黃麻原油品質差異太大時，應賠償該批原料總價值之3%，以示懲罰，該油品既原屬富味鄉公司所有，豈有退貨而無端圖利予富鼎公司之理？此與本案係買賣芝麻原油者不同，容難比附援引。

  ⑸至檢察官起訴書附表四編號7、10及附表五編號4、6、9、14、16所示部分，依時間、數量對照富味鄉公司之「廠商進貨明細表」所載（原審卷五第101至106頁），進貨之品項應為「特黑原油」，此部分因不能證明陳文南、陳瑞禮有特別背信之犯行（見後述不另為無罪諭知部分之說明），爰不列入富味鄉公司所受損害之計算，附此敘明。

  ㈢綜上所述，陳文南、陳瑞禮確有意圖為第三人富鼎公司之利益，而違背其等身為董事或經理人對富味鄉公司所應負之忠實及注意義務，違背其職務，致富味鄉公司因此受有應退貨而未予退貨，而給付不應給付予富鼎公司如附表五所示之總額1億3,136萬1,880元貨款之損害（陳文南、陳瑞禮於本院更二審中對此損害計算方式均無意見，見本院卷三第94頁），其等背信犯行，甚為明確。陳文南、陳瑞禮之辯護意旨雖於本案審理過程中曾辯稱上開犯行與其等另案遭智慧財產法院判決確定之詐欺案件為實質上一罪之同一案件云云。惟犯罪之方法另犯其他罪者，除非二者有吸收等實質上一罪之關係，否則，仍應依法另論該他罪（最高法院109年度台上字第1482號判決意旨參照）。依上開另案詐欺案件確定判決所認定之事實（原審卷二第48頁反面至49頁），富味鄉公司早於本件向富鼎公司購買攙玉米油之芝麻油前，自98年12月間起，即以攙黃麻油之黑芝麻油，混充為純黑芝麻油，販售他人牟取不法利益，足徵本件富味鄉公司向富鼎公司購買之黃麻油，即係上開另案判決所指之攙玉米油之芝麻油一節，縱屬實在，富味鄉公司向富鼎公司購入黃麻油，並非上開詐欺犯行必然採取之方法，遑論係以偏高之價格購入。從而，陳文南、陳瑞禮若係意圖為富鼎公司之利益，而由陳文南為富味鄉公司，向富鼎公司購入攙玉米油之芝麻油，縱該油品即係其攙入黑芝麻油中之黃麻油，若購買之價格非合理市價而有偏高情形，富味鄉公司難謂無損害可言。至於事後，陳文南將之攙入富味鄉公司生產之純黑芝麻油中，販售他人，遑論是否果能遂其牟取不法利得之目的，縱確為富味鄉公司牟得不法利益，且該不法利益並多於原高價買入黃麻油之損失，仍無解於陳文南、陳瑞禮意圖為富鼎公司之利益，而以偏高之價格向富鼎公司購入黃麻油，致使富味鄉公司受有損害應負之責任。

　㈣本次最高法院撤銷發回意旨雖載明：依起訴書附表一、二所示，100年度富鼎公司販售予富味鄉公司攙入玉米油之芝麻原油計423,470公斤，單價每公斤37.69元，總價約15,960,584元（該附表一載為15,958,671元），其中包含芝麻毛油84,693公斤（單價44.96元），玉米毛油338,777公斤（單價32.49元），富鼎公司購入該等毛油之成本總計為14,814,661元，相較於其售予富味鄉公司之總價，差額約1,145,92「3」元（該附表二載為1,145,92「2」元），計每公斤價差約2.7元。而此是否為市場之合理價格，及本件富鼎公司販售此油品與富味鄉公司之其他時段101、102年間價格情形等，均攸關陳文南、陳瑞禮辯稱富味鄉公司係以調和油之價格向富鼎公司購買一節是否可採之認定，自有詳加調查、釐清之必要等語。但陳瑞禮、陳文南已於本院審理中坦認其等意圖為富鼎公司不法之利益，由富味鄉公司向富鼎公司購買進貨品項規格不符之混合油品，卻仍依原先約定之品項規格支付全數貨款，富鼎公司因此獲取不法利得等情，足見陳瑞禮、陳文南先前所辯富味鄉公司係以調和油之價格向富鼎公司購買一節，僅係犯後卸責之詞，而上開辯解既屬不實，本院即無再行調查起訴書附表一、二即100年間之市場合理價格，乃至101、102年等時段之油品市價情形之必要性，附此敘明。

二、事實欄二（即陳文南、林秀蓉共同行使業務登載不實文書、意圖影響股價而散布不實資料部分）

　㈠林秀蓉與陳文南均知悉富味鄉公司自100年7月間起即以棉籽油取代大豆油摻入所販售之調和油品內，且未如實標示產品組成之事實，竟為避免上開事實曝光而影響富味鄉公司之股價，先由林秀蓉於102年10月21日下午4時許至櫃買中心辦理說明會，透過媒體向不特定大眾傳述富味鄉公司所進口後精煉的棉籽油全數外銷等不實資料，再於102年10月21日下午5時39分許，由林秀蓉命不知情之富味鄉公司員工林佳慧在富味鄉公司以電腦設備連結網際網路後，於公開資訊觀測站網頁刊登「本公司棉籽原油來自澳洲，棉籽原油精煉後，按照出口規定，直接銷往國外市場，並檢附食工所委託試驗報告書（未檢出棉籽酚），且未在國內銷售使用」之不實文書內容，嗣於102年10月24日發布重大訊息說明該公司部分棉籽油調和於芝麻香油等調和油品並內銷於臺灣市場等事實，業據林秀蓉坦承不諱（他卷三第136、108至110頁；原審卷五第18頁反面至21頁；本院卷三第65、96、147頁；本院卷四第81頁），陳文南亦於偵查、原審及本院更二審中供認在卷（他卷三第120至121、135至137頁；原審卷五第21至22頁；本院卷三第96頁；本院卷四第81頁），核與富味鄉公司財會部經理王彬任（他卷二第103至109、111至115、112至121頁；偵卷一第262至271頁；偵卷二第23至28、46至49頁）、財會部副理林佳慧（他卷二第90至92、96至100頁；偵卷一第262至271頁）、前品管中心兼研發中心主任林瑞聰（他卷一第117至120、122至125頁；偵卷一第281至282頁；偵卷二第91至95、100至101頁）、營業部經理胡維揚（他卷三第76至78、80至83頁）、管理部經理陳淑紋（偵卷一第238至241頁）、前品保中心經理劉兆華（偵卷一第243至245、254頁；偵卷二第103至110、116至118頁）、生產部經理洪世分（偵卷一第288至290頁；偵卷二第55至59、62至63）及新北市政府衛生局人員陳宇儒、李淑齡、張淑芬（偵卷一第22至24、144至146頁）等人之證述情節大致相符，並有富味鄉公司102年10月21日、同年10月24日重大訊息公告（他卷七第5至7頁）、櫃買中心102年11日27日設櫃審字第1020101637號函及102年11月29日證櫃審字第1020101680號函附之富味鄉公司重大事件專案查核報告（偵卷五第12至37頁）等在卷可稽。此部分事實，堪以認定。

　㈡富味鄉公司（興櫃公司，負責人陳文南）於102年10月21日在公開資訊觀測站公告表示，該公司進口之棉籽油皆係經加工精煉後再全部出口而未銷於臺灣市場，嗣於同年月24日發布重大訊息說明該公司部分棉籽油調和於芝麻香油等調和油品並內銷於臺灣市場，金管會證期局認該公司涉有證券交易法第36條第3項第2款所為之公告內容有隱匿或虛偽情事，乃以該局102年10月28日函移請臺灣彰化地方檢察署偵辦（他卷七第5頁正、反面）。嗣經臺灣高等檢察署檢察官於本院更二審中聲請向金管會函查告發依據，金管會證期局函覆本院略以：以上開事件發生後富味鄉公司股價變化情形觀之，該公司於102年10月21日澄清資訊時當日興櫃市場成交均價為每股64.98元，嗣於102年10月22日及102年10月23日成交均價分別為每股68.58元及66.92元，惟該公司於102年10月24日澄清資訊時興櫃市場成交均價已跌至每股49.92元，故該公司上開資訊公告已造成股價大幅波動情形而屬對證券價格有重大影響之事項，爰屬按證券交易法第36條第3項規定應於期限內公告申報事項，並屬同法第20條第2項發行人依本法規定公告之財務業務文件。金管會證期局復認：本案富味鄉公司將棉籽油調和於芝麻香油等調和油品並銷售於國內市場時，即為「事實發生之日」之「事實」，屬對證券價格有重大影響事項而公司應依證券交易法第36條第3項第2款規定於期限內公告申報。惟該公司未於上述事實發生時按上開規定於期限內公告申報，而係遲至102年10月21日媒體報導時始公告申報，不因其延遲公告情形而影響上述棉籽油內銷於國內市場之事實。又其於102年10月21日公告屬上開規定事項且內容有隱匿或虛偽資訊情事，爰涉有違反證券交易法第20條第2項規定等語，此有金管會證期局109年12月29日證期(發)字第1090372125號函（下稱金管會證期局109年12月29日函）在卷可參（本院卷二第357至359頁），檢察官據此主張富味鄉公司於102年10月21日所為之公告，該當證券交易法第36條第3項第2款之發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項，應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報，依同法第20條第2項，其內容不得有虛偽或隱匿情事，違反者，應論以同法第171第1項第1款之申報公告不實罪。然查：

　⒈法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解（司法院釋字第137號解釋意旨參照）；法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（司法院釋字第216號解釋意旨參照）。金管會證期局102年10月28日函、109年12月29日函，均係其本於證券交易法之主管機關所為之法規釋示，本院於審判案件時，如贊同該釋示意見，固可予以引用，但仍得依據法律上確信，表示適當之不同見解，並不受其拘束，誠屬當然。又人民自由及權利之限制，依憲法第23條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令（司法院釋字第570號解釋意旨參照）。法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章（司法院釋字第524號解釋意旨參照）。換言之，在法律保留原則下，法律授權行政機關以法規命令訂定之事項，除法律有明示得再授權外，被授權之機關不得委由其所屬機關或其他團體訂定行政規則或其他規章為之，此即為「再授權禁止」（或稱「轉委任禁止」）原則。

　⒉77年1月29日修正增訂之證券交易法第20條第2項規定：「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，該項規定嗣於95年1月11日修正公布為：「發行人『依本法規定』申報或公告之財務報告及『財務業務文件』，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，立法理由則為：基於實務上對於「其他有關業務文件」之定義有所疑義，為明確其範圍，爰就第2項文字酌作修正等語。經此修正後，依法條文義，該項所稱之財務報告及財務業務文件均以「依本法」即證券交易法規定申報或公告者為限。又依同法第14條規定：「本法所稱財務報告，係指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告」（第1項）、「前項財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關定之，不適用商業會計法第四章、第六章及第七章之規定」（第2項）；該條所稱由主管機關訂定之「財務報告編製準則」，即指「證券發行人財務報告編製準則」，該準則第4條第1項及第2項則規定：「財務報告指財務報表、重要會計項目明細表及其他有助於使用人決策之揭露事項及說明」（第1項）、「財務報表應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、現金流量表及其附註或附表」（第2項）。從而，證券交易法第20條第2項所稱「財務報告」，係指依證券交易法申報或公告之「財務報表」（即資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表及其附註及附表）、「重要會計科目明細表」及「其他有助於使用人決策之揭露事項及說明」等。至於所稱「財務業務文件」，於證券交易法並無定義，既與「財務報告」並列，應指影響上開「財務報表」、「重要會計科目明細表」、「其他有助於使用人決策之揭露事項及說明」等內容正確性之相關文件；解釋上，發行人「依法令」申報或公告之上開文件，固均可能包括在內（參見賴英照，最新證券交易法解析，2020年4月四版，第632至633頁。但本書作者同時強調：所謂依「本法」規定，是否包括依命令而申報公告的事項？如法律及命令均未明定應申報公告者，是否仍受本項規範？似有疑義等語，見同書第633頁）；惟基於法律明確性及罪刑法定原則，證券交易法第20條第2項所稱之財務業務文件既係以「依本法規定申報或公告」者為限，非依證券交易法所為申報或公告之財務業務文件，縱與公司財務業務有關，亦非本項規定所稱之「財務業務文件」，其內容如有虛偽或隱匿之情事，因非證券交易法第20條第2項規範之對象，仍無依同法第171條第1項第1款論以申報公告不實罪之餘地。

　⒊按「第1項之公司」（指已依證券交易法發行有價證券之公司）有下列情事之一者，應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報：一、股東常會承認之年度財務報告與公告並向主管機關申報之年度財務報告不一致；二、發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項。前述公告、申報事項及年報，有價證券已在證券交易所上市買賣者，應以抄本送證券交易所；有價證券已在證券商營業處所買賣者，應以抄本送主管機關指定之機構供公眾閱覽，證券交易法第36條第3項、第5項定有明文。上開第36條第3項之申報公告規定係於77年1月29日修正增訂（當時為同條第2項，嗣於101年1月4日修正移列第3項），立法理由記載：「增訂第2項，對先公告並向主管機關申報之財務報告，與提經股東會承認不一致之再行申報，及發生偶發重大事項之公告及申報規定」等語，用以區別同條第1項之定期公告申報。證券交易法施行細則第7條則明文定義所謂「發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項」，包括：一、存款不足之退票、拒絕往來或其他喪失債信情事者。二、因訴訟、非訟、行政處分、行政爭訟、保全程序或強制執行事件，對公司財務或業務有重大影響者。三、嚴重減產或全部或部分停工、公司廠房或主要設備出租、全部或主要部分資產質押，對公司營業有影響者。四、有公司法第185條第1項所定各款情事之一者。五、經法院依公司法第287條第1項第5款規定其股票為禁止轉讓之裁定者。六、董事長、總經理或三分之一以上董事發生變動者。七、變更簽證會計師者。但變更事由係會計師事務所內部調整者，不包括在內。八、重要備忘錄、策略聯盟或其他業務合作計畫或重要契約之簽訂、變更、終止或解除、改變業務計畫之重要內容、完成新產品開發、試驗之產品已開發成功且正式進入量產階段、收購他人企業、取得或出讓專利權、商標專用權、著作權或其他智慧財產權之交易，對公司財務或業務有重大影響者。九、其他足以影響公司繼續營運之重大情事者。準此，證券交易法第36條第3項第2款係針對「已依本法發行有價證券之公司」於定期公告申報外，如發生「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」之偶發重大事項之公告及申報規定，因屬偶發事實，故明定應於事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報（下稱「偶發重大事項報告」）。而所謂「事實發生之日起2日內」所稱之「事實」，自係指「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」，亦即證券交易法施行細則第7條各款所示之具體事實。

　⒋證券交易法第36條第3項第2款規定已依該法發行有價證券之公司，發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項者，應於事實發生之日起2日內公告，並向主管機關申報。又發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，亦為同法第20條第2項所明定；違反者，應依同法第171條第1項第1款處罰。此刑罰規定，關於對股東權益或證券價格有重大影響之事項，所處罰之公告不實，其規範客體之「公告」，首須形式上，係屬於同法第36條第3項第2款之公告；再者，其實體內容，須係關於該規定所指之有重大影響之事項，而有虛偽或隱匿之情形。是發行有價證券之公司公開揭露訊息，縱訊息內容涉及該規定所指之有重大影響之事項，且有不實或隱匿情形，然其揭露訊息之公告，若不具備上開形式要件，仍非該處罰規定所規範之對象（最高法院109年度台上字第1482號判決意旨參照）。又違反偶發重大事項報告之規定（指未依規定公告申報），處24萬元以上480萬元以下罰鍰，並得命其限期改善；屆期未改善者，得按次處罰，證券交易法第178條第1項第2款、第4款亦有明文。倘若依證券交易法申報、公告之財務報告或財務業務文件有虛偽不實之記載，則應視個案情節論以同法第174條第1項第5款或第171條第1項第1款之罪。

　⒌證券經紀商或證券自營商，在其營業處所受託或自行買賣有價證券者，非經主管機關核准不得為之；前項買賣之管理辦法，由主管機關定之，證券交易法第62條第1項、第2項定有明文，此即一般所稱「店頭市場」之管理規定，包括上櫃和興櫃在內。必須注意者，不同於管理上市股票之證券交易所，其組織、權責均於證券交易法有明文規定，本法並未明文賦予櫃買中心管理店頭市場之權限。而依前述授權規定，主管機關固然有權訂定店頭市場買賣之管理辦法，但立法者並未明文授權主管機關得再授權櫃買中心自行訂定店頭市場之管理規範，則櫃買中心訂定之店頭市場管理規範，自難認屬證券交易法所稱之「本法」或「法令」，遑論以此規制人民而生刑罰效果。證券交易法之主管機關（原為「財政部證券管理委員會」，嗣更名為「財政部證券暨期貨管理委員會」，後改隸「行政院金融監督管理委員會」，復更名為「金融監督管理委員會」）依據上開授權訂定「證券商營業處所買賣有價證券管理辦法」，其中第8條規定「證券櫃檯買賣中心應訂定證券商營業處所買賣有價證券審查準則，報請本會核定之」，櫃買中心依此訂定「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則」（下稱「興櫃審查準則」），其中第34條針對興櫃發行人重大訊息之定義（例如：第1項第24款「大眾傳播媒體報導或巿場流傳之訊息有足以影響公司有價證券行情者」）、發布、資訊申報及輸入之程式與期限，均有明文規範；第35條則明定發行人重大訊息說明記者會之重大訊息，係指發行人主動提供或櫃買中心主動查證之包含「大眾傳播媒體報導或巿場流傳之訊息有重大影響公司有價證券之行情者」（第1項第26款）等事項，並明定櫃買中心發現或大眾傳播媒體報導發行人有前述重大訊息者，經櫃買中心認有必要時，得載明訊息來源及內容，通知興櫃公司指派發言人或代理發言人於櫃買中心所規定期限內親赴或採視訊方式召開記者會，並應依限將事件內容輸入櫃買中心指定之網際網路資訊申報系統。發行人違反者，則依該審查準則第47條第1項由櫃買中心函請改善或處以違約金。又依本案行為時「公開發行公司網路申報公開資訊應注意事項」第5條、第10條等規定，興櫃股票公司應申報之定期、不定期公開資訊及重大訊息事項，悉依興櫃審查準則或其他相關規定辦理；違反者，應依興櫃審查準則或其他相關規定辦理。從而，興櫃公司依櫃買中心要求召開說明會、上傳重大訊息內容至證交所公開資訊觀測站等，均係依據櫃買中心訂定之興櫃審查準則而為辦理，性質上為櫃買中心與興櫃公司間之興櫃契約約定義務（櫃買中心事後依興櫃審查準則第47條對富味鄉公司裁處違約金40萬元，見偵卷五第60頁），縱有涉及財務事項者，並非當然依據證券交易法所為之申報或公告，此觀富味鄉公司於102年10月21日公告重大訊息之「符合條款」欄位中登載「第26款」（偵卷五第56頁；他卷七第6頁；本院卷二第362頁），可知其公告依據係興櫃審查準則第34條第1項第26款「大眾傳播媒體報導或巿場流傳之訊息有足以影響公司有價證券行情者」之重大訊息，而非依據證券交易法施行細則第7條各款所示同法第36條第3項第2款規定「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」所為之申報或公告。換言之，證券交易法第36條第3項第2款「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」之偶發重大事項報告，並不當然等同於興櫃審查準則第34條之發行人發布重大訊息。興櫃股票發行人因有「大眾傳播媒體報導或巿場流傳之訊息有足以影響公司有價證券行情」之重大訊息，櫃買中心係依興櫃審查準則相關規定要求指派發言人前往櫃買中心召開說明會、依限將事件內容輸入網際網路資訊申報系統（公開資訊觀測站），此與「大眾傳播媒體報導或巿場流傳之訊息」本身所屬事件，如屬「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」，發行人應依證券交易法第36條第3項第2款規定，應於該所屬事件之事實發生之日起2日內公告並向主管機關申報，兩者並不當然相同。

　⒍又金管會證期局109年12月29日函係以富味鄉公司於102年10月21日澄清資訊時，當日興櫃市場成交均價為每股64.98元，嗣於102年10月22日及102年10月23日成交均價分別為每股68.58元及66.92元，惟該公司於102年10月24日澄清資訊時興櫃市場成交均價已跌至每股49.92元，故認上開「資訊公告」已造成股價大幅波動情形而屬「對證券價格有重大影響之事項」，屬證券交易法第36條第3項規定應於期限內公告申報事項，並屬同法第20條第2項發行人依本法規定公告之財務業務文件。惟此一函覆說明顯係倒果為因之推論，且與其函文中所稱富味鄉公司將棉籽油調和於芝麻香油等調和油品並銷售於國內市場時，即為第36條第3項「事實發生之日」之「事實」一節不符。再者，富味鄉公司將棉籽油調和於芝麻香油等調和油品並銷售於國內市場，業經認定為違法行為，倘認此即為「事實發生之日」之「事實」，而屬對證券價格有重大影響事項而發行人公司應依證券交易法第36條第3項第2款規定於期限內公告申報，無異於要求行為人必須於從事違法行為後2日內自行主動公告、申報其犯行，明顯欠缺期待可能性，亦非立法本旨。

　⒎公訴檢察官主張：根據金管會99年12月8日金管證發字第0990041685號函就公開發行公司辦理應公告或申報事項，應向金管會指定之資訊申報網站進行傳輸，其中有關應申報公告的財務資訊包括證券交易法第36條，而且也說明公開發行公司辦理前項應公告申報事項，應該依照證券交易所及櫃買中心所定公開發行公司網路申報公開資訊應注意事項的作業規範來辦理。另根據103年11月6日修正前的公開發行公司申報公開資訊應注意事項第5條第2款的規定，就已經將櫃買中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則列入，也就是說，按照金管會99年公函就已經說明有關於證券交易法第36條要公告申報之事項，興櫃公司必須按照櫃買中心所訂定的買賣興櫃股票審查準則來辦理，所以從此一公函就可以知悉櫃買中心在102年10月要求富味鄉公司說明所依據的審查準則，事實上與證券交易法第36條有關等語（本院卷二第81、82頁），固非無見。但公訴檢察官所援引金管會函之全文內容為：一、公開發行公司辦理下列法令規定應公告或申報之事項，應向金管會指定之資訊申報網站進行傳輸：㈠股權資訊…。㈡庫藏股…。㈢財務資訊及內部控制：證券交易法第36條、證券交易法施行細則第5條、第7條…。二、公開發行公司辦理前項應公告申報事項，應依臺灣證券交易所股份有限公司及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心所訂「公開發行公司網路申報公開資訊應注意事項」之作業規範辦理。三、目前本會指定之資訊申報網站為「公開資訊觀測站」（網址：http://sii.twse.com.tw）等語。可見其適用前提仍係符合證券交易法第36條所規定應公告或申報之事項，應依「公開發行公司網路申報公開資訊應注意事項」辦理，並向金管會指定之資訊申報網站即「公開資訊觀測站」進行傳輸，究不能據此推論興櫃股票發行人公司之公告申報事項必屬證券交易法第36條第3項第2款之偶發重大事項報告。公訴、論告意旨暨前揭金管會證期局102年10月28日函、109年10月29日函，逕以富味鄉公司應櫃買中心要求召開說明會之內容不實，並將該不實內容輸入櫃買中心指定之網際網路資訊申報系統（公開資訊觀測站），即屬證券交易法第36條第3項第2款之公告、申報，進而認定該當依本法規定申報或公告之財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，論以同法第171條第1項第1款之公告申報不實罪云云，均難謂合。

　⒏另富味鄉公司係依櫃買中心要求而召開說明會發布重大訊息，並上傳公開資訊觀測站，業經蔡琇如、王彬任證述明確（原審卷四第38頁反面；更一卷二第16、17頁；偵卷一第268頁），核與林秀蓉之供述情節相符（偵卷一第296頁反面；原審卷五第18頁反面；本院卷一第213頁）。準此，林秀蓉於櫃買中心說明會之陳述及上傳公開資訊觀測站之重大訊息內容，均係應櫃買中心根據興櫃審查準則所為之要求，相關申報或公告之文件，並非證券交易法第20條第2項所定「依本法」規定申報或公告之財務報告或財務業務文件。況證券交易法所稱之主管機關係指金管會（第3條參照），並非櫃買中心；櫃買中心訂定之興櫃審查準則雖有依法令報請金管會核定，該準則仍非法律或主管機關基於法律授權所發布之命令。櫃買中心基於興櫃審查準則相關規定，要求登錄興櫃之富味鄉公司前來召開說明會發布重大訊息，並將重大訊息事件內容輸入網際網路資訊申報系統（公開資訊觀測站），縱使公告申報內容有虛偽之記載，亦難謂經「主管機關」命令提出，核與證券交易法第174條第1項4款「對於『主管機關命令提出』之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載」、第5款「『於依法或主管機關基於法律所發布之命令』規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載」等處罰要件，均有不符（最高法院93年度台上字第692號判決意旨參照）。

　⒐按刑法第215條所謂業務上作成之文書，以文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成者，即屬之，與履行契約所約定之義務，並非不能併存，如有不實，仍應成立業務上登載不實文書罪。陳文南、林秀蓉均係從事業務之人，其等在「公開資訊觀測站」申報、公告之重大訊息，係履行興櫃契約義務所製作之公告文書，應屬刑法第215條所定業務上作成之文書，其等於業務上作成之文書有故意登載不實並加以行使（輸入申報）之情事，應論以刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪（最高法院106年度台上字第27號判決意旨參照）。林秀蓉之辯護意旨認此為履行契約所製作之文書，即非屬業務上文書云云（本院卷三第156頁），尚難憑採。

　㈢對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：…。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之，證券交易法第155條第1項第6款、第2項定有明文。其中所謂「散布」係指對不特定人或多數人為傳述之行為，「不實資料」則泛指可能影響全體或特定種類之有價證券價格的不實資訊。又證券交易法第155條第1項各款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券在交易上之各種不法操縱行為，其立法目的，在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾。故其操縱之目的不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要，縱係為使該有價證券之股價「維持於一定價位」亦屬之（最高法院年度104台上字第1223號、103年台上字第2975判決意旨參照）。經查：

  ⒈林秀蓉於102年10月21日下午4時許在櫃買中心召開說明會所發布之訊息內容及富味鄉公司於同日及同年月24日在公開資訊觀測站所為之公告，以事件後富味鄉公司股價變化情形觀之，富味鄉公司於102年10月21日澄清資訊當日興櫃市場成交均價為每股64.98元，嗣於102年10月22日及102年10月23日成交均價為每股68.58元及66.92元，惟該公司於102年10月24日於盤中之9時53分公告重大訊息承認國內產品中有添加棉籽油，致當日興櫃市場交易均價已跌至每股49.92元，故上開資訊公告已造成股價大幅波動情形，有金管會證期局102年10月28日函（他卷七第5頁）及富味鄉股票交易分析意見書（他卷四第22至66頁）在卷可稽。

  ⒉又依櫃買中心所提供之富味鄉公司股票交易數據，102年10月21日不實公告之前一月，平均每日成交量為40張，最高成交量僅160張，而102年10月21日公告當日之成交量高達1,596張，102年10月21日至24日期間之平均成交量則高達2,250張（他卷四第27頁反面）。是由102年10月21日當日富味鄉公司有進口棉籽油之新聞經發布後，富味鄉公司股票之交易量即擴張為平日之10倍以上，雖102年10月21日之股價跌幅達18.07%，然林秀蓉於102年10月21日下午4時許公告為富味鄉公司進口之棉籽油全數外銷之不實公告後，翌（22）日股價反因此上漲5.54%，102年10月23日之跌幅亦僅為2.42%，直至102年10月24日盤中富味鄉公司為更正之公告以澄清，當日富味鄉公司股價即劇烈下跌17元，跌幅約25.4%，股票之成交量更高達5,144張（他卷四第27頁反面、31頁），足見林秀蓉所為之不實公告及申報，確有使富味鄉公司股價「維持於一定價位」之效果，堪認該不實公告有誘使、誤導投資人為交易或不為交易，致影響市場交易秩序，而達到使富味鄉公司股價維持於一定價位之結果。

  ⒊林秀蓉雖曾辯稱其為上開不實訊息之公告，並無影響股票價格之意圖或動機云云。然查：

  ⑴依王彬任於調查局詢問中所證：由於102年10月間大統公司遭媒體報導於食用油內摻雜棉籽油，於同年10月21日早上立法委員質詢衛生福利部部長國內還有哪些廠商進口棉籽油，部長答覆有富味鄉公司，所以記者當下就跑到富味鄉公司進行採訪，但富味鄉公司接獲櫃買中心來電表示不得自行召開記者會，故富味鄉公司便與櫃買中心約定於當日下午4時至櫃買中心召開記者會等情（他卷二第105頁）。則102年10月21日下午4時許所召開之記者說明會，既係富味鄉公司應櫃買中心要求所為，則林秀蓉身為公開發行、興櫃交易之富味鄉公司之執行副總經理，對於其所公告之訊息，因足以影響富味鄉公司證券之交易價格，故櫃買中心要求富味鄉公司不得自行召開記者會，需至櫃買中心召開說明會，顯難諉為不知，林秀蓉否認其主觀上有影響富味鄉公司股票價格之意圖，已難遽採。

  ⑵林秀蓉於偵查及原審中均陳稱：因當時尚在盤中，我怕這個訊息的發布，會影響盤中成交狀況，又變成內線交易，我就只有問律師記者會要注意什麼，不敢於召開說明會前與律師及券商討論當天欲公告之新聞稿的實質內容等語（他卷三第103頁、109頁反面；原審卷三第358頁），足見林秀蓉確實有意識到富味鄉公司為公開發行之興櫃交易公司，在此重大消息公告前與律師及券商討論，可能導致涉有內線交易情形，因而刻意避免與律師及券商討論欲公告之實質內容，據此亦足以推知林秀蓉主觀上對於當日所公告之重大消息足以影響證券市場價格，知之甚詳。

  ⑶辯護意旨雖稱於上開不實訊息公告前後，林秀蓉並未有持股變動或進行證券交易情事，故並無影響股票價格之意圖等情。然林秀蓉身為富味鄉公司之執行副總經理，於前揭重大訊息公開前後，本即不得買賣富味鄉公司股票，否則將因違反證券交易法第157條之規定而另涉犯內線交易罪，尚不得以林秀蓉未於前揭訊息公開前後交易富味鄉公司股票，進而推認林秀蓉並未有影響該公司證券交易價格之主觀意圖。

  ⒋陳文南雖曾辯稱：當時我人在國外，並未指示或授權林秀蓉為上揭不實之公告云云。然查：

  ⑴陳文南供稱：富味鄉公司進口棉籽油是由我決定的，也是我決定用棉籽油替代黃豆油摻入調和油品之中，且沒有據實標示，102年10月21日我人在非洲布吉納法索，林秀蓉有跟我聯繫，告訴我櫃買中心要求召開記者說明會，並向我提及要以「棉籽油精煉後全數外銷，並未在國內銷售使用」之理由對外說明，我沒有立即做決定，只是要她問過律師和券商再做決定，只是她在發布之前，沒有告訴我最後的結論等語（他卷三第135頁背面至137頁；偵卷二第137頁反面；原審卷五第13至19頁；上訴卷三第420頁；更一卷二第91、107頁），核與林秀蓉於偵查中所證：102年10月21日陳文南在非洲出差，我有跟陳文南聯絡上，我有向陳文南提到櫃買中心要求當天下午4點開記者說明會，也有告訴陳文南當時的社會媒體氛圍，只要說棉籽油是可食用的，就會被攻擊的很厲害，所以我就提議以「棉籽油精煉後均外銷，並未在國內銷售使用」之理由對外說明，但陳文南沒有很明確的回覆我，只是要我去跟律師和券商討論；我有跟陳文南說去櫃買中心會說都是外銷等情（他卷三第136頁反面；原審卷三第15至18、358頁反面；偵卷一第301頁反面）互核大致相符。另扣案陳文南所有之iPhone4行動電話1支（IMEI：000000000000000），經原審函請法務部調查局進行數位鑑識之結果顯示，陳文南與林秀蓉於：①102年10月21日上午7時37分42秒（臺灣時間為UTC+8）通話2分43秒、②同日上午8時12分16秒通話7分50秒、③同日下午1時12分通話1分26秒、④同日下午1時20分30秒通話1時18秒、⑤同日下午1時22分17秒、⑥同日下午1時22分17秒通話3分54秒、⑦同日下午1時49分42秒通話40秒、⑧同日下午2時14分48秒通話1分56秒等情，有該局104年7月23日調資伍字00000000000號函附鑑定報告暨手機匯出資料為證（原審卷二第27至38、150至152頁）。足見陳文南當時雖身在非洲，林秀蓉自102年10月21日當天上午7時37分起至下午2時14分許，仍得持續直接透過電話向身兼富味鄉公司董事長及總經理職務之陳文南報告當日富味鄉公司所面臨之狀況，並請陳文南指示應變之方式及內容。而依公司治理之常情，陳文南為富味鄉公司董事長兼總經理，林秀蓉為執行副總經理，僅因陳文南出差在外而需代理陳文南發言，倘陳文南已明確表示反對林秀蓉為上開棉籽油全數外銷不實之公告，林秀蓉絕無置之不理而仍自作主張於櫃買中心之說明會為不實公告之理，足認陳文南對於林秀蓉於102年10月21日下午4時許以富味鄉公司「棉籽油精煉後均外銷，並未在國內銷售使用」之不實說明，對外召開記者說明會一節，確實知情，且並未表示反對之意思。

  ⑵再觀諸陳文南於102年10月21日之通聯紀錄，富味鄉公司之輔導券商即日盛證券公司協理蔡琇如於102年10月21日下午4時許林秀蓉召開說明會前，有與陳文南於同日下午1時28分58秒通話31秒、下午1時29分57秒通話35秒、下午1時31分13秒通話18秒、下午1時31分43秒通話2分51秒、下午1時38分51秒通話6分22秒之事實（原審卷二第151頁反面至152頁），蔡琇如對此證稱：當時我跟陳文南電話聯繫，告知重大新聞內容，說明重大事情的相關內容，但是陳文南並沒有主動確認林秀蓉有無向我諮詢記者會內容，在召開記者會之前林秀蓉也沒有徵詢我的意見等語（原審卷四第38至39頁；更一卷二第14至15頁），顯見陳文南若就林秀蓉上開不實公告之內容有反對意見，自可透過電話直接要求蔡琇如在說明會前阻止林秀蓉為上開不實內容之公告，且陳文南既係富味鄉公司進口棉籽油，並將之替代大豆油摻入調和油品中於國內銷售之決策者，對於林秀蓉所提議公告棉籽油全數外銷之內容係屬不實之情，知之甚詳，其既未曾表示反對之意見，也未有任何行動阻止林秀蓉為上開公告表示，仍容任林秀蓉代表富味鄉公司對外為上開不實內容之公告，對於林秀蓉所為之上揭公告不實及散布不實訊息之行為，顯有所認識，應負概括授權之責任，要難以其僅係不置可否為詞而得以免責。

  ⑶此外，縱使陳文南有要求林秀蓉與券商及律師聯繫後再為最終決定之情，更足以推知陳文南主觀上有意識到富味鄉公司已是公開發行之興櫃公司，林秀蓉應櫃買中心要求所為之公告，足以影響富味鄉公司股票交易之價格行情，或將涉及法律責任，或可能影響後續公司申請上市上櫃之程序。至於林秀蓉所為棉籽油全數外銷之公告內容是否屬實，應屬富味鄉公司內部之營運產銷事項，並非輔導券商及律師未經查核而可得知悉之事項，縱使林秀蓉有與律師及券商討論當日公告之內容，律師及券商亦無從知悉被告林秀蓉公告之內容是否屬實，尚難憑此而為有利陳文南之認定。

  ⑷辯護意旨雖曾稱：陳文南於回國後2日內就主動召開記者會，更正林秀蓉所做的聲明，足認陳文南並無操縱股價之意圖云云。然查，林秀蓉於102年10月21日面對衛生局要求提供富味鄉公司進口棉籽油後之去向時，除表示富味鄉公司進口之棉籽油全數出口外，更要求富味鄉公司之臺北總公司及彰化工廠均向衛生局查核人員說明因棉籽油精煉之耗損率達15%，故富味鄉公司進口數量較出口數量多（偵卷一第22至24、244至245頁），而陳文南之所以於回國後會主動更正，是因為富味鄉公司外銷棉籽油之比例過低，縱使富味鄉公司人員於第一時間向衛生局謊稱精煉之耗損率高達15%，仍無法合理解釋富味鄉公司進口與出口棉籽油數量之鉅大差異。是辯護人前揭所辯之情狀，僅係陳文南明知其無從遮掩林秀蓉上開聲明內容係屬不實之情況下所為之更正，不足以資為陳文南有利之認定。

  ⑸辯護意旨另執陳文南及其家族成員於前開重大訊息公告前後，並無人賣掉富味鄉公司股票，辯稱陳文南並無影響股票價格之意圖云云。然依卷內資料，陳文南之胞弟陳錫銘擔任負責人之寶豐投資有限公司於102年10月21日重大消息公告之翌（22）日，確有以69元至70元間之高價賣出富味鄉公司股票共49張（他卷四第7頁），僅因櫃買中心將股票交易之查核時間設定為102年10月21日起至102年10月24日止，該公司於上開查核期間，買入之股價顯較賣出之股價為低，但因買入之股票為356張較賣出之49張為多，故未經認定涉有內線交易之情形，有股票交易分析意見書及興櫃投資人買賣明細資料在卷可稽（他卷四第20、31頁反面），辯護意旨顯與卷內證據資料未符，無從執為有利於陳文南之證明；況依上開各項分析、說明及林秀蓉前所自承：其散布不實資料係在維護公司、協力廠商及客戶之利益等語，益徵陳文南、林秀蓉此舉之目的亦係包括避免該公司股票下跌而損及公司之意圖極為明顯。至陳文南身為富味鄉公司之董事長兼總經理，於前揭重大訊息公開前後，本即不得買賣富味鄉公司股票，否則將因違反證券交易法第157條之規定而另涉犯內線交易罪，自不得以陳文南未於前揭影響股價之重大訊息公開前後交易富味鄉公司股票，進而推認陳文南並未有影響該公司證券交易價格之主觀意圖，不待贅言。

　㈣綜上所述，陳文南、林秀蓉上開行使業務登不實文書、意圖影響股價而散布不實訊息等犯行明確，應依法論科。

三、又被告3人均已於本院更二審中坦認犯罪，其等原聲請本院囑託鑑定或傳喚證人、鑑定人等證據調查聲請（本院卷一第210、211頁；本院卷二第335、336頁），均已聲明捨棄（本院卷三第98頁），本院亦認事證已明而無調查之必要，附此敘明。

四、論罪方面

　㈠新舊法比較

　⒈按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用。而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化或僅條次之移列等，無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。

　⒉本案行為後，刑法第215條規定於108年12月25日修正公布、同年月27日施行。修正前刑法第215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，修正後則為：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或15,000元以下罰金」。經核本次修法僅係將原條文之罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定調整換算後予以明定，就刑法第215條之法定刑度並未修正，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即現行法規定論處。

  ⒊101年1月4日修正施行前證券交易法第171條第1項第3款原規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金。因上揭處罰規定，未如同條項第2款(非常規交易）須以致公司遭受重大損害為要件。該次修正以已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以證券交易法第171條第1項之重刑相繩，尚有未妥，爰參考德、日立法例及我國洗錢防制法第3條第2項規定，於證券交易法第171條第1項第3款增訂「致公司遭受損害達500萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。另增訂同條第3項「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達500萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰」，並自101年1月4日公布施行。又因證券交易法第171條第3項條文本身並無刑罰之規定，屬「借刑立法」之例，故於適用時，仍屬違反證券交易法第171條第3項之特別背信罪，僅於量刑時係依刑法第342條規定之刑處斷。換言之，倘背信行為未致公司遭受損害達500萬元者，係成立證券交易法第171條第3項之罪，應依刑法第342條第1項背信罪規定之刑處罰。反之，若背信行為致公司遭受損害達500萬元以上者，則成立證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪（最高法院108年度台上字第778號判決意旨參照）。陳文南、陳瑞禮之背信行為係自100年間起，接續至102年10月9日止，因犯罪行為已接續進行至新法修正施行後，依前述說明，應逕行適用修正後規定。

　⒋本案行為後，證券交易法第171條第2項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，原規定「犯前項之罪，其『犯罪所得』金額達新臺幣1億元以上者」，修正為「犯前項之罪，其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』金額達新臺幣1億元以上者」。依其立法理由說明「二、修正第2項：㈠查原第2項係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達新臺幣1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆；且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。㈡另查原本（該）項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人真文（此『文』字似係『正』之誤寫）買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。㈢參照前述立法說明，原第2項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格．或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院96年度台上字第7644號刑事裁判參照），均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。㈣另『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，併此敘明」等旨，前揭法律修正關於「犯罪所得」之涵意、範圍及認定標準均有所變動，而有法律內容實質變更之情形，自應依刑法第2條第1項規定，綜合其全部修正之結果而為比較適用（最高法院107年度台上字第4438號、108年度台上字第789號判決意旨參照）。而93年4月28日修法增訂證券交易法第 171條第2項之規定，就「犯罪所得」之範圍尚無明確定義（立法理由僅記載「照黨團協商條文通過」，依照立法院第五屆第三會期第二次會議議案關係文書之修法說明，僅提及計算『犯罪所得』時點，參照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準）；嗣因刑法沒收新制施行後，所指「犯罪所得」之範圍既已擴張而包含「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。基此，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與修正前規定所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正。經比較新舊法之結果，修正後之法律較有利於行為人。而陳文南、陳瑞禮因犯特別背信罪所獲取之財物或財產上利益雖未達1億元以上（本院認定係由第三人富鼎公司取得），但關於1億元之認定標準既有前述法律變更，亦應同此認定。

  ⒌證券交易法第171條第5項原規定：「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，107年1月31日修正為：「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，並自同年2月2日施行。但立法理由載明：原第5項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正等語，可見無關有利或不利於被告，非屬刑法第2條第1項所稱法律有變更之情形，亦不生新舊法比較之問題。

　㈡特別背信罪之構成要件說明：

　⒈證券交易法第171條第1項第3款之罪，係以「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣500萬元」為其要件，即係以「已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人」為其犯罪之主體。而同法第4條復規定：「本法所稱公司，謂依公司法組織之股份有限公司」。故依證券交易法上開規定，前揭犯罪之成立，係以行為之公司或受害之公司為依我國公司法組織之股份有限公司，且已依證券交易法發行有價證券者，為其前提要件（最高法院102年度台上字第4712號判決意旨參照）。富味鄉公司係依我國公司法組織之股份有限公司，且已依證券交易法發行有價證券並登錄興櫃，係證券交易法第171條第1項第3款所稱之「已依本法發行有價證券公司」甚明。

　⒉按刑法第342條之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。而違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。又背信行為本質在於信託義務之違背，受任人處理事務時「違反財產照料義務（違背信任）」或「濫用權限」，均可構成背信行為；所謂「財產照料義務」，係指受任人在他方（本人）之財產領域取得內部之權力地位，即具有判斷餘地、行動自由及自主性（在一定範圍內有自主決定之可能性），不同於機械式工作、傳達訊息等不具自主決定性之單純給付勞務行為。證券交易法第171條第1項第3款之背信罪係刑法背信罪之特別規定，亦應同此理解。

　⒊證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪之立法目的，乃為保護公司整體財產法益，兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及投資大眾之社會法益，參以本罪係以行為人背信致發行有價證券公司遭受之損害，是否達500萬元之量性指標，作為適用證券交易法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之整體財產法益。又所謂背信行為所致生財產或其他利益上之損害，凡使現存財產上價值減少、妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失，均包括之（最高法院109年度台上字第3211號判決意旨參照）。

　㈢經查，陳文南、陳瑞禮明知擔任富味鄉公司之董事長兼總經理、董事，本應忠實執行職務，並追求富味鄉公司之合理利益，不得圖謀自己或第三人之利益而為損害富味鄉公司之行為，且陳文南透過陳瑞禮之告知而知悉富鼎公司有將玉米原油摻入芝麻原油之情形時，2人即應為富味鄉公司之利益拒絕採購而依合約及驗收規範予以退貨，均如前述，竟任由陳瑞禮指示富味鄉公司之品保中心人員無庸就富鼎公司進貨之油品抽驗碘價，致富味鄉公司誤認富鼎公司進貨之油品符合驗收標準而給付貨款，因而受有如附表五所示達500萬元以上之損害。又陳文南、陳瑞禮上開背信行為，均係為達使富鼎公司獲利之單一犯罪意思及目的，而於如附表一至四所示之時間，以手法相同之模式為之，當係基於單一犯意接續所為，侵害相同之法益，應論以接續犯即足；且上開背信行為持續至富味鄉公司於101年6月14日公開發行後，即應以證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪論處。是核陳文南、陳瑞禮就事實欄一所示之行為，均係犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪。起訴書犯罪事實雖未提及100年7月4日以前混充純度百分之百之「白麻原油」部分，但此部分與業經起訴且經本院論罪部分間有接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，爰併予審理。

　㈣陳文南、林秀蓉就事實欄二所示之行為，均係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，以及違反證券交易法第155條第2項、第1項第6款規定，應依同法第171條第1項第1款規定處罰之意圖影響證券商營業處所買賣有價證券之價格，而散布不實資料罪。而富味鄉公司興櫃公開發行之股票，係在證券商營業處所買賣之有價證券，並非集中交易市場買賣之有價證券，係依證券交易法第155條第2項規定，而準用同條第1項各款之規定。公訴意旨就陳文南、林秀蓉意圖影響有價證券交易價格，而散布不實資料部分，漏未援引同法第155條第2項規定，爰由本院補充更正如上。又公訴意旨認富味鄉公司於102年10月21日下午4時許至櫃買中心辦理說明會暨同日下午5時30分許於公開資訊觀測站刊登重大訊息，該當證券交易法第20條第2項「依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件」，而論以同法第171條第1項第1款之公告不實罪，固如前述而有未當，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。

　㈤按共同正犯乃基於共同犯罪之意思，以為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要；申言之，除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。從而，行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，仍可成立共同正犯（最高法院109年度台上字第3211號判決意旨參照）。若係為實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或就實行犯罪之方法或程度有所計劃，並推由他人出面實行犯罪之行為，其參與謀議者應成立同謀共同正犯（或共謀共同正犯）。陳文南、陳瑞禮就事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而陳文南就事實欄二所示之犯行，雖未實際參與構成要件之公告不實行為，然其由林秀蓉代表其為上開不實之公告，即係以自己共同犯罪之意思，仍應論以共同正犯。

　㈥間接正犯：

　⒈陳瑞禮指示不知情之富鼎公司生產部經理林慶良混摻上開油品，又指示不知情之富味鄉公司品保中心人員就富鼎公司進貨油品無庸抽驗碘價，為間接正犯；林秀蓉指示不知情之林佳慧於公開資訊觀測站網站刊登不實訊息，就證券交易法之意圖影響股票交易價格而散布不實資料部分，亦為間接正犯。

　⒉刑法第215條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除有與特定身分、關係者共犯情形，得依刑法第31條第1項規定處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明知為不實之事項，而使從事業務者，登載於其業務上作成之文書，因本條文無如同法第214條 (使公務員登載不實罪) 之相類規定，法律既無處罰明文，亦不能再擴張援引間接正犯之理論論處（最高法院86年度台上字第5125號判決意旨參照）。林秀蓉指示不知情之林佳慧於公開資訊觀測站網站刊登不實訊息，就業務登載不實文書部分，依上開說明，並無成立間接正犯之餘地，附此說明。

　㈦又一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一（狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為而言。陳文南、林秀蓉就事實欄二所示部分，均係出於一個意思決定而犯行使業務登載不實文書、散布不實資料等2罪，實行行為局部重疊，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重依證券交易法第171條第1項第1款之散布不實資料罪處斷。又陳文南所犯特別背信罪及散布不實資料罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈧關於自白減刑問題：

　⒈按證券交易法第171條第5項前段所規定之犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者（修正前為「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」，減輕其刑，係指犯該法第171條第1項至第3項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院100年度台上字第862號判決意旨參照）。

　⒉查事實欄一所示特別背信罪部分，陳瑞禮曾於偵查中供承在卷（偵卷二第126頁反面、128至129、154、157至158、162至163頁；偵卷三第19、26至27頁），陳文南亦曾於偵查中坦承不諱（偵卷二第159至160、163頁）；事實欄二所示散布不實資料罪部分，林秀蓉曾於偵查時坦承不諱（他卷三第136、108至110頁），陳文南亦於偵查中供認在卷（他卷三第120至121、135至137頁）。而本院認定被告3人於本案並無個人實際分受之犯罪所得（見後述），即無「自動繳交全部犯罪所得」之問題，依上開判決意旨，爰依證券交易法第171條第5項前段之規定，就陳文南、陳瑞禮所犯特別背信罪及陳文南、林秀蓉所犯散布不實資料罪，均依法減輕其刑。

五、不另為無罪諭知部分

　㈠本件起訴書之犯罪事實記載「陳文南、陳瑞禮於100年7月4日起至102年10月9日止之期間，先推由陳瑞禮指示不知情之富鼎公司人員將單價較低之玉米油以30%至45%之比例，混入單價較高之芝麻油中，充作純度100%芝麻油賣予富味鄉公司，陳文南則就富味鄉公司向富鼎公司購入上開混入玉米油之芝麻油之採購案予以核准，而為違背其任務之行為，並使不知情之富味鄉公司財務人員，匯款予富鼎公司帳戶，致富味鄉公司遭受2,068萬7121元之損害（各次購買之時間、數量、混入玉米油之比例及金額均詳如附表一至六所示）」等語，其起訴部分自包括其附表四編號7、10及附表五編號4、6、9、14、16所示部分犯行。

　㈡惟查，依陳瑞禮於偵查中陳稱：「特黑原油」係以炒過之玉米胚芽粕所提煉，富味鄉公司將此商品命名為特黑油，富味鄉公司將特黑油精煉過後加入芝麻成品油中，讓芝麻成品油的顏色變黑，會比較有賣相等語（偵卷二第124頁）。而起訴書附表四編號7、10及附表五編號4、6、9、14、16所示部分，依時間、數量對照富味鄉公司之「廠商進貨明細表」所載，進貨之品項應為「特黑原油」，是就「特黑原油」之名稱觀之，尚無與「芝麻原油」混淆誤認之虞，且卷內亦無其他證據足認富味鄉公司就「特黑原油」部分之採購，與前開陳文南、陳瑞禮將富鼎公司混摻部分低價之玉米原油充作100%芝麻原油販售予富味鄉公司之背信犯行相關，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，此部分即屬不能證明陳文南、陳瑞禮犯罪，本應諭知無罪；但公訴意旨認此部分與上開論罪之特別背信犯行間有接續犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

參、撤銷改判之理由

一、原審以被告3人事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

  ㈠本件檢察官起訴書犯罪事實一指陳文南與陳瑞禮自100年7月4日起至102年10月9日，因見富鼎公司業務營運不佳，為增益富鼎公司之收益，推由陳瑞禮指示不知情之富鼎公司人員將單價較低之玉米油以30%至45%之比例，混入單價較高之芝麻油中，充作純度100%芝麻油賣予富味鄉公司等情。原判決審理後認定：「陳文南、陳瑞禮因見富鼎公司業務營運不佳，為增加富鼎公司之收益，明知富味鄉公司、富鼎公司皆係由陳文南、陳瑞禮實際掌控，竟共同意圖為富鼎公司之不法利益，於100年間由陳瑞禮指示不知情之富鼎公司生產部經理林慶良先以80%之『玉米原油』及20%之『黃麻原油』之比例混合後，充作純度100%之『白麻原油』販賣予富味鄉公司；另於100年7月4日起至102年10月9日止之期間，將單價較低之『玉米原油』以30%至45%之比例，混入單價較高之『黃麻原油』，充作純度100%之『黃麻原油』賣予富味鄉公司」等語（見原判決第2頁第14行以下），就未經檢察官起訴之100年7月4日以前混充純度100%之「白麻原油」部分加以審判，且未於理由欄內論述說明此部分應為起訴效力所及，即有未當。

　㈡林秀蓉代表富味鄉公司於102年10月21日下午4時許至櫃買中心辦理說明會暨同日下午5時39分許於公開資訊觀測站刊登重大訊息之內容雖有不實，但此並不符合證券交易法第36條第3項第2款所稱「發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項」，應於事實發生之日起2日內公告之情形，後續之申報或公告文件，即不該當同法第20條第2項「依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件」，均如前述。原判決未察及此，徒以無論林秀蓉係應何機關之要求而召開上揭說明會及為上開公告，均不足以影響其公告內容之性質確屬「足以影響公司繼續經營之重大情事」及「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」，且依證券主管機關即金管會證期局102年10月28日函文內容，縱使櫃買中心不於當日（102年10月21日）即要求林秀蓉召開說明會，金管會證期局亦會依照證券交易法第36條第3項第2款之規定，要求富味鄉公司於2日內為公告申報云云（原判決第20頁），逕以陳文南、林秀蓉違反證券交易法第20條第2項規定，應論以同法第171條第1項第1款之公告不實罪，自有未合。

  ㈢富味鄉公司公開發行之股票，係在證券商營業處所買賣之有價證券（興櫃股票），並非集中交易市場買賣之有價證券（上市股票），係依證券交易法第155條第2項規定，而準用同條第1項「反操縱」各款之規定。公訴意旨就陳文南、林秀蓉意圖影響有價證券交易價格，而散布不實資料部分，漏未援引同法第155條第2項準用規定，原判決未察，亦援此論以意圖影響「集中交易市場有價證券」交易價格，而散布流言或不實資料罪，且論罪欄誤載陳文南、林秀蓉違反證券交易法第155條第1項第6款規定，而同時犯應依同法第171條第1項第3款（應係第1款）規定處斷之意圖影響集中交易市場有價證券之價格，而散布不實資料罪云云（原判決第29頁），亦有違誤。

　㈣原判決漏未衡酌被告3人在偵查中所為之自白，就其等所犯特別背信、散布不實資料等罪，有如前述應依證券交易法第171條第5項前段減輕其刑之情形，顯有未洽。

　㈤起訴書就陳文南、陳瑞禮同一犯罪事實，係記載「陳文南、陳瑞禮於100年7月4日起至102年10月9日止之期間，先推由陳瑞禮指示不知情之富鼎公司人員將單價較低之玉米油以30%至45%之比例，混入單價較高之芝麻油中，充作純度100%之芝麻油賣予富味鄉公司，陳文南則就富味鄉公司向富鼎公司購入上開混入玉米油之芝麻油之採購案予以核准，而為違背其任務之行為，並使不知情之富味鄉公司財務人員，匯款予富鼎公司帳戶，致富味鄉公司遭受2068萬7121元之損害（各次購買之時間、數量、混入玉米油之比例及金額均詳如附表一至六所示）」，其起訴部分自包括其附表四編號7、10及附表五編號4、6、9、14、16所示部分犯行。原判決於理由欄僅說明：起訴書附表四編號7、10及附表五編號4、6、9、14、16所示部分，依時間、數量對照富味鄉公司之「廠商進貨明細表」所載，進貨之品項應為「特黑原油」，是就「特黑原油」之名稱觀之，尚無與「芝麻原油」混淆誤認之虞，爰不列入富味鄉公司所受損害之計算等旨（原判決第14頁），未就此部分說明是否應不另為無罪之諭知，容有已受請求之事項未予判決之違法。

  ㈥被告3人行為後，本案應適用之罪名法條有如前述之變更，原判決未及為新舊法比較適用之說明，容有未當。又原審判決後，刑法沒收新制、證券交易法第171條第7項關於犯罪所得沒收之規定，均已修正施行，關於本件違反證券交易法案件犯罪所得之沒收，應優先適用修正後證券交易法第171條第7項之規定（見後述）。原判決未及適用修正後之沒收準據規定，致未就陳文南、陳瑞禮為第三人富鼎公司實行違法行為，富鼎公司因而取得之犯罪所得，宣告沒收或追徵其價額，亦有未洽。

二、檢察官上訴意旨雖以富味鄉公司受有損害達1億元以上，原判決未依證券交易法第171條第2項、第1項第3款論以加重特別背信罪，有所違誤云云。然查，證券交易法第171條第2項所定「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正前為「犯罪所得」）金額達新臺幣1億元以上」之加重處罰規定，其立法政策係以被告之犯罪所得決定是否加重被告之刑責，並非考慮被害人之損失，故學者乃謂此項修法有欠周延，建議修法解決，而在修法前，提醒執法人員可善用同條第6項之「損及市場穩定」條款以為彌補（賴英照，最新證券交易法解析，2020年4月四版，第676頁）。據此可知，證券交易法第171條第2項之1億元加重處罰要件，立法政策係限於「被告之犯罪所得」為其加重處罰要件，並非著眼於被害人之損失金額，此與同條第1項第3款關於特別背信罪所規定之「公司遭受損害達500萬元」，係著重在被害人之損失者，迥然有別。另基於罪刑法定主義，證券交易法第171條第2項條文即明示限於「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正前為「犯罪所得」）金額達新臺幣1億元以上」，自係以被告本人之犯罪所得或其本人所可實際支配、處分者為限，倘係第三人因此而受有利益，其在犯罪所得之沒收或追徵層面上，固不排除或可依刑法第38條之1第2項、第3項等規定，對第三人為之，惟此與上開加重構成要件，究屬不同層次之二事。再者，雖同條第1項第3款特別背信罪之意圖包括為第三人（或自己）之利益，惟此係該特別背信罪之特殊主觀要件，有此意圖才有成立該罪之可能，一旦成立該特別背信罪，才能進一步探究被告本人之犯罪所得或其本人所可實際支配、處分者是否達「新臺幣1億元以上」，始得論斷應否適用同條第2項之加重處罰規定，不能因被告主觀上有為第三人利益之意圖，而在該利益果由第三人獲取時，即擬制係等同於被告本人擁有該筆犯罪所得，俾貫徹罪刑法定主義所揭櫫之禁止類推適用原則。從而，陳文南、陳瑞禮雖為富鼎公司之不法利益而對富味鄉公司為上開背信行為，惟前揭逾1億元之利得係富鼎公司因本案之交易所得，並非陳文南、陳瑞禮之所得或所可支配處分者，自難論以證券交易法第171條第2項之加重特別背信罪。至於陳文南、陳瑞禮家族所擁有上開兩家公司之股份數多寡，亦無從逕擬制為係其等之犯罪所得，乃屬當然。檢察官上訴意旨雖主張陳文南、陳瑞禮之家族擁有富鼎公司逾60%之股權，等同於富味鄉公司所支付之款項全數落入陳文南、陳瑞禮之手，自可等同換算為陳文南、陳瑞禮2人因本案所獲取之所得云云，惟未能提出具體證據以計算並認定陳文南、陳瑞禮前揭背信犯行所獲取之不法利益，僅以持股較多等同於直接獲取本案之上開利益，不無臆測之嫌，則在檢察官舉證未足之情形下，自難率爾以證券交易法第171條第2項之加重特別背信罪責相繩。

三、又檢察官上訴意旨另認原審對被告3人量刑過輕及被告3人原上訴主張其等均不構成犯罪云云，因本院認定之基礎事實與原判決不盡相同，且被告3人已坦認犯罪，此部分上訴應認為無理由。但檢察官上訴意旨認原判決未依法宣告沒收陳文南、陳瑞禮為第三人富鼎公司實行違法行為，富鼎公司因而取得之犯罪所得，以及被告3人上訴主張其等均於偵查中自白，原判決未依證券交易法第171條第5項前段減輕其刑（見原審卷一第138、148、153頁），則為有理由；原判決復有前述其他可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

肆、量刑及定執行刑之審酌事項

一、爰審酌陳文南、陳瑞禮於本案行為時分別為富味鄉公司之董事長兼總經理、董事，在富味鄉公司公開發行並於興櫃交易後，渠等之經營責任非僅限於家族及友人，尚受有證券市場內不特定多數投資股東之託付，具有相當之社會責任，不思妥善及理性經營公司，為全體股東謀求合理利益，陳文南竟應陳瑞禮之要求，為使營運狀況不佳之富鼎公司不法獲利，明知陳瑞禮所經營之富鼎公司販售予富味鄉公司之「白麻原油」、「黃麻原油」均混摻有較低價「玉米原油」，仍執意予以採購，使富味鄉公司受有如附表五所示之損害；另陳文南與林秀蓉，明知富味鄉公司進口棉籽油有用於調和油品在國內銷售，竟為棉籽油全數外銷之不實公告，以致不當影響投資大眾之判斷；被告3人於偵查中均坦認犯行，陳瑞禮並於偵查中以富鼎公司法定代理人身分繳交犯罪所得2,000萬元（見後述），嗣於原審上訴審及更一審中均否認犯行，耗費司法資源，惟慮及陳文南、陳瑞禮係因同一時期另案判決確定並經宣告緩刑，為求能於本案獲有緩刑機會，始為前述翻異陳述（本院卷四第88、89頁），林秀蓉雖配合陳文南而改口否認犯罪，但始終未否認被訴之客觀事實，而被告3人終能於本院更二審坦認犯行，參以陳文南長期從事公益捐款（見原審卷四第503頁以下；本院卷三第187至290頁，不含富味鄉公司及基金會名義捐款），認其等犯後態度尚可；復衡以陳文南工專肄業、現擔任富味鄉公司無給職顧問；陳瑞禮高職肄業、現擔任富味鄉公司、富鼎公司無給職顧問；林秀蓉二專畢業、現於富味鄉公司擔任董事長特助及其等生活狀況、健康情形（原審卷五第28頁；上訴卷三第419頁；本院卷三第68、71、159、713頁；本院卷四第85頁）等一切情狀，就被告3人所犯各罪分別量處如主文第2至4項所示之刑。

二、執行刑之審酌事項

　㈠數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係【例如各行為彼此間之關聯性（數罪間時間、空間、法益之異同性）、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等】及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且行為人所犯數罪之犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑。

　㈡爰考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係等情狀（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第24點參照），暨陳文南所犯數罪反應出之人格特性、責任非難重複程度，並權衡審酌其責任與整體刑法目的及相關刑事政策，就其所犯2罪定應執行之刑如主文第2項所示，以使輕重得宜，罰當其責。

伍、緩刑宣告

一、緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院104年度台上字第1748號判決意旨參照）。

二、林秀蓉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可參。陳文南、陳瑞禮前因詐欺等案件，經智慧財產法院判處各應執行有期徒刑1年10月，均緩刑4年，並各應於判決確定後支付公庫2,500萬元，該判決於104年6月30日確定，緩刑期滿(108年6月29日)未經撤銷緩刑宣告，上開刑之宣告均失其效力，有判決書（原審卷二第48至66頁）、本院被告前案紀錄表在卷可參，視同未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。而被告3人經此次偵審程序、科刑判決後，應已足收警惕之效，本院認前開對被告3人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，依其等犯罪情節，諭知如主文第2至4項所示之緩刑。又斟酌被告3人之犯罪情節，為使其等能於本案中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助培養正確之法治觀念暨企業社會責任，衡酌被告3人之資力暨健康狀況，並綜合考量陳文南、陳瑞禮於另案詐欺案件審理中，各捐款500萬元予社會公益團體（原審卷二第61頁反面），另依該案確定判決宣告緩刑所定負擔，各支付公庫2,500萬元，而富味鄉公司因本案重大訊息申報不實，前經櫃買中心裁處40萬元違約金（偵卷五第36頁反面、60頁），又因另案詐欺等案件，經新北市政府衛生局裁處罰鍰計780萬元，均已繳納完畢（本院卷四第99至106頁）等情事，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告3人應於本判決確定後1年內向公庫各支付如主文第2至4項所示金額，並各完成主文第2至4項所示時數之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知均於緩刑期間付保護管束，以促被告3人於緩刑期間澈底改過，建立正確法治觀念，以達再社會化之人格重建目的。

三、又依刑法第74條第4項之規定，上開支付公庫內容得為民事強制執行名義；且依同法第75條之1第1項第4款之規定，被告3人如違反緩刑所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

陸、沒收部分

一、刑法沒收新制已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。但刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；該新修正之特別法未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案行為時之證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。嗣因刑法沒收新制於105年7月1日施行，就犯罪所得之沒收、追徵，已於修正後刑法第38條之1加以明定，證券交易法第171條第7項有關沒收、追徵、抵償等規定，應不再適用，本應回歸適用刑法沒收新制規定處理。惟證券交易法第171條又於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。由於此屬刑法沒收新制施行後所另行修正訂定之特別法沒收規定，依刑法第11條規定意旨，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項犯罪所得之沒收規定，自應優先於刑法沒收新制（刑法第38條之1第1項前段、第2項）之適用。至於與沒收有關之其他事項（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛減免條款等），證券交易法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3至5項分別定有明文，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正後刑法第38條之1立法理由說明五㈢中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取「總額沒收」原則。107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定，有關應沒收之「犯罪所得」，參諸立法理由：依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」等語，顯已齊一採取刑法沒收新制關於犯罪所得範圍之定義，於計算應沒收之「犯罪所得」時，亦應採取「總額沒收」原則。從而，修正後證券交易法第171條第7項規定應予沒收之犯罪所得範圍，已與刑法第38條之1第4項之犯罪所得相同，且如前述均採「總額沒收」原則，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。換言之，證券交易法第171條第7項關於沒收之範圍，既仍有刑法第38條之1第4項規定之適用，揆諸該項立法說明所示「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨以觀，對於證券交易法第171條第7項犯罪利得之計算係採總額原則，自無扣除成本之必要（最高法院109年度台上字第2083號判決意旨參照）。又刑法上沒收新制對於犯罪直接利得，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關聯性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得，而直接利得的數額判斷標準在於沾染不法的範圍，若其交易自身就是法所禁止的行為，沾染不法範圍已及於全部所得，反之若是交易本身並非法所禁止，僅其取得的方式違法，沾染不法的部分則僅止於因其不法取得方式所產生的獲利部分，而非全部的利益；嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則的立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞（最高法院108年度台聲字第108號裁定意旨參照）。

三、再新修正刑法第38條之1第2項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」。因此，若法人因犯罪行為人為他人（即該法人）實行違法行為，該法人因而取得犯罪所得者，依法亦應予沒收。從而，為兼顧該第三人財產權之保障，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項乃分別明定，財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，同法第455條之26第1項、第2項亦有明文

四、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於105年6月22日經修正公布，同於105年7月1日施行，依修正後第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於107年1月31日經修正公布（見前述），其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其立法理由載稱：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定」等旨，復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即金管會主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473條規定，須在沒收之裁判確定後1年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，1年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後1年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473條所定1年期間之限制等語（見立法院公報第107卷第8期第310頁），可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後1年內提出執行名義要件之限制。又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨相悖。因之，稽諸此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人（最高法院108年度台上字第954號判決意旨參照）。準此，前揭證券交易法所設「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後證券交易法第171條第7項之立法目的，除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人、第三人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照；109年度台上字第2083號判決，亦同此見解）。

五、經查：

　㈠卷內並無證據足以認定被告3人因本案犯罪而獲取具有事實上處分權之犯罪所得（第三人富鼎公司因此取得犯罪所得之沒收問題，見後述），故而無須對被告3人宣告沒收犯罪所得。

　㈡陳文南、陳瑞禮為第三人富鼎公司實行前揭違法行為，富鼎公司因而取得犯罪所得，案經本院上訴審依職權命富鼎公司參與本案沒收程序（上訴卷四第96至98頁），該公司之代理人於本院上訴審中陳稱：原審判決時根本沒有第三人參與的問題，但修法後造成很大的困擾，認為應採淨利原則計算，實則富味鄉公司因此節省成本，且富鼎公司生產油品有諸多成本在內，均應予扣除。若採總額原則，完全剝奪富鼎公司1億多元的財產，沒有考慮到成本問題，會對富鼎公司及員工造成很大衝擊，希望法院能依沒收新制的過苛條款予以減免。嗣於本院更二審中陳稱：富鼎公司尊重法院依照現行法律規定來核算犯罪所得，但到底有無過苛條款適用部分，要看富鼎公司能否負擔依照法律規定沒收的數額，若繳不出來，富鼎公司只能面臨倒閉。從富鼎公司財報可以看出每年都在虧錢，但還是必須堅持下去，若能以過苛條款酌減，富鼎公司不會不付這個錢，因為富味鄉公司跟富鼎公司的股東結構有很大百分比重疊，若富鼎公司倒掉，受損的不只富味鄉公司，陳文南、陳瑞禮的個人財產也有很大損失。富鼎公司已經提出歷年營收狀況、資產負債表、損益表等，目前負債總額是1億6,853萬元，可動用之流動資產只有8,000多萬，請求適用過苛條款予以酌減，在可負擔範圍，富鼎公司未來可與檢察官討論以分期支付方式維持公司繼續經營等語（本院卷四第95至97頁）。經查：

　⒈修正後刑法第2條第2項規定將沒收適用裁判時之法律，即認沒收無關禁止溯及既往原則，故即使被告（或同法第38條之1第2項各款取得犯罪所得之第三人）於行為時關於犯罪所得並無義務沒收之規定，於裁判時仍應適用沒收新法。再為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之原則，以根絕犯罪誘因之目的（最高法院108年度台上字第4053號判決意旨參照）。富鼎公司主張依沒收新制命其參與沒收程序，並宣告沒收犯罪所得，會對公司造成很大衝擊，並不公平云云，自無可採。

　⒉陳文南、陳瑞禮共同犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，其等意圖為第三人富鼎公司之利益，為違背職務之行為，致富味鄉公司受有1億3,136萬1,880元之損害，業如前述；而陳文南、陳瑞禮共同為第三人即富鼎公司實行違法行為，富鼎公司亦因而取得該1億3,136萬1,880元之不法所得。基於刑法沒收新制力求澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等總額原則意旨，應認富鼎公司取得之犯罪所得即為1億3,136萬1,880元，而不予扣除其成本、合約利潤。換言之，祇要與陳文南、陳瑞禮共同犯特別背信罪間有因果關聯性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為沾染不法的直接利得，此與行為人因違法行為取得合約之「形式與方式」不法（例如：行為人以妨害投標之方法，獲取標案承作資格，並完工受領工程款價金），然該合約執行本身既無不法，其中性履約部分，就構成要件規範目的而言，即非源於違法行為之利得，而與違法行為無利得關聯性，難認屬犯罪所得之情形，兩者並不相同。參與人辯稱本案認定其有無犯罪所得與範圍時，應採取淨利原則而非總額原則云云，亦無可採。

　⒊陳文南、陳瑞禮為第三人富鼎公司實行違法行為，富鼎公司因而取得1億3,136萬1,880元之犯罪所得，依證券交易法第171條第7項之規定暨前述說明，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，本應全數宣告沒收。惟查：

  ⑴刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院108年度台上字第2421號判決意旨參照）。又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，為獨立於刑罰之外之法律效果，僅須違法行為該當即可，並不以犯罪行為經定罪為必要，亦與犯罪情節重大與否無關。因此，關於沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，並非行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與科刑輕重有關之事項，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形，例如沒收該犯罪所得是否欠缺刑法上之重要性，或應沒收物之價值低微，或為維持受沒收宣告人生活條件之必要，抑或犯罪行為人已將該犯罪所得實際發還或賠償被害人等情形，則得不宣告沒收或酌減之。因此犯罪所得可否例外不予宣告沒收，其所應考量之事項，與科刑時所應審酌之情狀，因二者之性質及規範目的均不相同，自不宜混為一談（最高法院109年度台上字第418號判決意旨參照）。

　⑵查富鼎公司之實收資本額為1億3,600萬元，有經濟部商工登記公示資料存卷可稽（本院卷一第119頁）；但其累積虧損達6,165萬4,869元（108年度虧損1,266萬7930元、109年1月至8月虧損748萬7,352元），相減後之權益總額僅有7,434萬5,131元。該公司於109年8月31日止之資產總額計2億3,539萬6,057元，扣除固定資產、繳交新北地檢署之犯罪所得，可動用之流動資產計8,792萬8,988元，尚不足以清償負債總額1億6,853萬8,278元；該公司目前計有員工22人，每月應支付薪資總額為86萬餘元（每年支出薪資總額約為1,039萬餘元），倘全數沒收本案犯罪所得1億3,136萬1,880元，無異使富鼎公司將因週轉不靈及嚴重虧損而倒閉，現職員工及其家庭頓失依靠等語，業經富鼎公司陳報在卷，並提出資產負債表、員工資料、損益表、財產目錄等為證（本院卷三第15至63頁）。本院衡酌上情，認對富鼎公司宣告沒收全數犯罪所得1億3,136萬1,880元，非但已高於該公司實收資本額，富鼎公司亦將面臨無法繼續經營之困境，現職員工及其家庭亦失去經濟來源，容有過苛之虞。參以富鼎公司於本案偵查中（103年8月11日）已向新北地檢署繳交犯罪所得2,068萬7,121元，有法務部調查局新北市調查處函、匯款回條聯、新北地檢署103年度白保字第2271號扣押物品清單可佐（偵卷三第51至53；本院卷四第111至117頁），爰以附表一至四所示數量、單價、銷售金額為基礎（其中100年度銷售「白麻原油」中之黃麻原油、玉米原油之混合比例為2：8，100至102年間銷售「芝麻原油（黃麻原油）」中之玉米毛油比例，100、101年度為30%、102年度為45%），再以附表六、七所示計算基準認定富鼎公司因此減省費用計114萬5,922元、1,884萬8,570元，合計1,999萬4,492元，此與陳瑞禮自稱富鼎公司因為本案混合油品作法每年粗估多賺6、700萬元（偵卷二第162頁反面），以本案行為期間約2年8月計算之結果，相去不遠，爰就上揭應沒收犯罪所得酌減為1,999萬4,492元，依上開說明，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之（本院宣告沒收之犯罪所得數額已在富鼎公司繳交扣案金額範圍內，並無追徵之問題）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第455條之26第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官劉文瀚提起公訴、檢察官姜長志提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張書華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　11　　日

              　  刑事第十庭審判長法　官　林婷立

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  劉元斐

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  楊皓清

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                  書記官  李文傑

中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　11　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

證券交易法第155條

對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：

一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。

二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。

四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。

五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。

六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。

七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。

前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。

第20條第4項規定，於前項準用之。

證券交易法第171條

有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：

一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。

犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。

犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。

犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。

第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

附件（卷宗代號對照表）：

附表一：富鼎公司100年度銷售白麻原油予富味鄉公司明細表（計價幣別均為新臺幣，以下各附表亦同）

附表二：富鼎公司100年度銷售黃麻原油予富味鄉公司明細表

附表三：富鼎公司101年度銷售黃麻原油予富味鄉公司明細表（已扣除品名為「特黑原油」即起訴書附表四編號7、10部分）

附表四：富鼎公司102 年度銷售黃麻原油予富味鄉公司明細表

 （已扣除品名為「特黑原油」即起訴書附表五編號4、6、9、14、16部分）

附表五：富味鄉公司遭受損害金額

附表六：富鼎公司100年度銷售「白麻原油」予富味鄉公司之不法所得

附表七：富鼎公司100年7月至102年10月銷售「芝麻原油」予富味鄉公司之不法所得