110年度上易字第1883號

上  訴  人 

即  被  告  繆慧臻

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第853號，中華民國110年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第1666號，移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第21231號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。             

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告繆慧臻犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，判處有期徒刑2年10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：其係告訴人犬女王國際精品有限公司（下稱告訴人公司）的老闆之一，以舊貨精品、客源人脈及專業技術出資入股，為合夥股東，非告訴人所雇請之員工或店長，故其並非從事業務之人，告訴人經營拮据，其因須負責支付公司房租、水電瓦斯、員工薪資、保全費、裝潢費及過票公司利息等費用，故在合夥人幸田望希同意下典當精品，並將典當所得全用於上開公家支出，故其所為不構成業務侵占罪，本案僅為民事債權債務糾紛云云。經查：

　㈠被告雖辯稱：其為告訴人公司的老闆之一，以舊貨精品、客源人脈及專業技術出資入股，為合夥股東云云；然其於警詢時係供稱：幸田望希找其合作開告訴人公司，其出資約新臺幣（下同）500萬元云云（見偵卷一第7頁）；又於偵查中改稱：其以自己的物品出資500萬元，自己技術出資500萬元云云（見偵三卷第186頁）。是被告就其出資為何，先後所述不一，自難遽信。又告訴人公司為有限公司，登記之股東僅楊淑芬1人，有告訴人公司章程在卷可佐（見偵卷一第99頁）。證人幸田望希於偵查及原審審理時均證稱:告訴人公司是我出資設立，楊淑芬是我好友，故請她成為負責人，被告並非股東，亦無出資，被告只是店長等語（見偵卷一第187頁，原審卷第178至179頁）。告訴人公司代理人胡鎮宇於警詢亦陳稱：我們公司實際負責人是幸田望希，被告只是前店長，非告訴人公司的合夥人等語（見偵卷一第11至12、17頁）。而被告迄今無法提出可以證明其為合夥股東或告訴人公司股東之書面契約，又就出資內容前後所述不一，自難採信其所述為真。　

　㈡至證人即裝潢公司負責人鍾翔閎於偵查中雖曾證稱：幸田望希告訴我說她跟被告合資，所以我認為被告負責管理告訴人公司的店面，幸田望希只是出資人等語，但旋即改稱：他們的出資情形我不清楚，前述合資經營有誤等語（見偵卷二第126頁）。是證人鍾翔閎就被告與幸田望希是否合資經營乙節說法不一，並說明其不清楚兩人出資狀況，所述合資經營有誤，自難憑其證言認定被告為告訴人公司的股東。另證人馬子如於偵查及原審時證稱：被告有跟我說過她跟幸田望希是告訴人公司的股東，但我沒有跟幸田望希或其他人求證過等語（見偵卷三第131至132頁，原審卷第170頁），可見證人馬子如僅片面聽聞被告所述，自無從據此認定被告為告訴人公司的股東。

　㈢又被告提出其與幸田望希間之LINE對話內容（見本院卷第37至79頁），主張幸田望希對其典當精品乙事知情且同意，及典當物品所得係用以支付公司房租、水電瓦斯、員工薪資等費用云云。惟證人幸田望希於偵查中證稱：LINE對話內容是我發現店內東西不見後問被告，被告才跟我講的，之前被告沒跟我說要拿店內物品抵押支付相關款項等語（見偵卷一第186頁）。而觀之上開LINE對話內容，幸田望希係於106年10月25日詢問被告店內的幾支錶怎麼都不見了，被告回稱其拿去周轉現金，周轉順利會一一拿回，等另一朋友錢進來，其會去拿回等語（見本院卷第37頁），足見被告係先擅自拿走店內物品，待幸田望希發現店內物品不見，始告知拿去周轉及表示之後會拿回來。至其餘LINE對話之時間多在被告自告訴人公司離職之後（被告於偵查中自承其於106年11月中旬因幸田望希將店面換鎖而離開，見偵卷三第17頁），被告於離職後詢問幸田望希何時匯店租、自陳有代墊薪資及房租等費用之內容，然幸田望希並未回覆稱被告有繳納此部分費用，亦未表示有同意被告拿店內物品典當等語，故上開LINE對話內容並無法證明幸田望希有同意被告典當店內物品及典當所得有用以支付告訴人公司的上開費用。是被告此部分所辯，要無可採。

　㈣綜上所述，被告否認犯行而提起上訴，為無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　8 　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官 遲中慧

                                      法　官 邱筱涵

                                      法　官 李世華

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官 莊佳鈴

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　8 　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第336條

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

附件

109年度易字第853號

公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官

被　　　告　繆慧臻　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

選任辯護人　郭登富律師

上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1666號），及移送併辦(110年度偵字第21231號)，本院判決如下：

繆慧臻犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年拾月。

未扣案如附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、繆慧臻自民國106年6月間起至同年11月中旬某日止，受犬女王國際精品有限公司(下稱犬女王公司)僱用，在該公司位於臺北市○○區○○○路0段000號之店面擔任店長，負責進貨、銷售及保管店內精品等工作，為從事業務之人。詎繆慧臻竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，趁其擔任店長職務之便，將屬於犬女王公司所有、如附表編號1至27所示精品攜出店外，變易持有為所有，而侵占入己，並於同附表編號「典當時間」欄所示之時間，持至位於臺北巿松山區復興北路497號、新北巿新店區北新路1段40號之寶誠當舖典當，得款如附表編號1至27「典當金額」欄所示之金額。嗣於106年8月間，犬女王公司實際負責人幸田望希指派其女兒幸田彩加至上址店內擔任店員，經幸田彩加查悉店內精品短少告知幸田望希，遂於繆慧臻離職後詳為清查，始悉上情。

二、案經犬女王公司訴由臺北巿政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項有明文規定。查證人幸田望希、馬子如分別於偵查中向檢察官所為關於本件案情經過之證述，被告繆慧臻及其辯護人對於上開證人之證言，未曾主張釋明此種向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情形，足認證人幸田望希、馬子如於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，除前述有爭議者外，對本判決以下引用之其他證據資料，均同意有證據能力（見本院109年度易字第853號卷《下稱本院卷》第62、189至202頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，應有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據被告繆慧臻固不否認在告訴人公司負責進貨、銷售及保管店內精品等工作，並將附表所示精品，持至當鋪典當，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱:我是提供客源及勞務出資，是告訴人公司的股東，附表所示精品是我從之前經營的精品店拿來寄放在告訴人公司販售的，並非屬於告訴人公司所有，因為告訴人公司積欠店鋪租金、裝潢費等必要費用，所以，我只好拿附表所示精品典當來償還上開債務等語。經查:

㈠、被告自106年6月間起至同年11月中旬某日止，在告訴人公司負責進貨、銷售及保管店內精品等工作，並將附表所示精品，持至當鋪典當等情，為被告所不否認(見108年度偵字第1666號卷《下稱偵卷》一第6至8頁，偵卷三第19頁，本院卷第55頁)，核與證人幸田望希之證述(見偵卷一第186、187頁)、證人即店員馬子如、幸田彩加、繆昀婕之證述(見偵卷三第128、131、156頁)、證人即寶誠當鋪負責人王金龍之證述(見偵卷三第53至55頁，110年度他字第1513號卷《下稱他卷》第73、74頁)等情節相符，並有寶誠當鋪當票17紙、典當紀錄查詢表2份及典當精品照片18張在卷可稽(見偵卷三第59、60、63至86、89、90頁，他卷第79、81、85、87至93頁)，此部分事實堪信為真實。

㈡、至被告辯稱:我是提供客源及勞務出資，是告訴人公司股東等語，惟告訴人公司為有限公司，登記之股東僅楊淑芬1人，有告訴人公司章程在卷可佐(見偵卷一第99頁)，參以證人幸田望希於本院審理時證稱:告訴人公司是我出資設立，楊淑芬是我好友，故請她成為負責人等語(見本院卷第179頁)，及告訴人公司代理人胡鎮宇於警詢中陳稱:我們公司實際負責人是幸田望希等語(見偵卷一第12、17頁)，因幸田望希迭於偵查及本院審理時均否認與被告合夥或共同出資經營告訴人公司(見偵卷一第187頁，偵卷三第157頁，本院卷第179、181頁)，且綜觀全案卷證資料，並無被告與幸田望希間有共同經營告訴人公司之書面契約存在，亦無彼此有對外收取貨款及對內利益應如何分配結算之約定，則被告此部分所辯是否屬實，已有可疑。又被告如係勞務出資，理應製作收入、支出等關於盈虧結算之帳冊，以利將來與幸田望希進行利益分配之結算，然被告卻於本院審理時陳稱:(問:你主張你們是合夥，每個月還是要算帳?)我們沒有每個月，當時才剛開始，我都用口頭報告，幸田望希問我，我就回答她，對於支出員工、裝潢等費用，也沒有記帳，幸田望希也沒有記等語(見本院卷第204頁)，被告自稱係告訴人公司股東，卻無法說明其出資占告訴人公司之股權比例，亦未製作關於買賣盈虧之帳冊，以利將來進行結算分配股利，則被告之不作為顯與出資或合夥情形有異；再者，證人幸田彩加於偵查中證稱:因為店內東西不見，我媽媽(即幸田望希)就要求要換鎖，換鎖之後，被告就沒有再進來店裡等語(見偵卷三第136頁)，幸田望希逕自更換店鋪門鎖，以禁止被告進入，然被告卻未立即本於公司股東之身分，訴諸法律或要求拆夥及分配利益，其消極未主張應有權益之態度，顯悖常情。因被告從未對於告訴人公司主張有分配盈收之權利，且在106年11月中旬離開告訴人公司後，亦未主張退夥或清算，足見被告並非告訴人公司之股東，被告與告訴人公司實際負責人幸田望希間，並無存在共同出資或合夥關係甚明，被告此部分所辯與事實不符，要難可取。至證人即裝潢公司負責人鍾翔閎於偵查中曾一度證稱:我認為被告負責管理告訴人公司的店面，而幸田望希只是出資人等語，旋即改稱:至於他們的出資情形我不清楚，前述合資經營有誤等語(見偵卷二第126頁)；證人馬子如於本院審理時證稱:被告有跟我說過她跟幸田望希是告訴人公司的股東，但我沒有跟幸田望希或其他人求證過告訴人公司的股東是誰等語(見本院卷第174頁)，因證人鍾翔閎、馬子如之證詞，均係來自聽聞被告所述，並非其等親自查證而得，故無法據以認定被告所辯為真，自難逕採為有利於被告之認定。從而，被告僅係受僱於告訴人公司，擔任店長等情，堪以認定。

㈢、另被告辯稱:附表所示精品是我拿來寄放在告訴人公司販售，並非屬於告訴人公司所有等語，惟查，證人幸田望希於本院審理時證稱:被告從「存臻」拿來寄放的，都不是附表的Cartier錶、蕭邦錶、Hermes包包等高級精品，這些全部都是由告訴人公司出資購買進來的物品，被告拿來寄放的都是Coach相關品牌跟二手的物品，都不是高級精品等語(見本院卷第183頁)，觀諸附表所示27項精品均無Coach廠牌或二手商品之情形，及被告對於證人幸田望希上開所言並未當場反駁，反而於法院訊問時陳稱:(問:起訴書附表一編號1、2、11、6至10、14、17、18、20至27、29至34、36、37等精品，何者是你個人所有?)有一些東西是我個人帶過去的，有些是幸田望希出資的部分，都是買新的產品，大部分是包包的部分。一開始說我的東西跟我做十幾年我的客源、技術加起來，買新的東西幸田望希要出資，所以這些東西無法說我的或是幸田望希的，也可以說是共有等語(見本院卷第205頁)，益徵被告不僅無法明確指出何者係屬於自己所有之精品，且為避重就輕而含糊其詞，倘附表所示之精品為被告個人所有，被告豈有無法辨明之理?準此，堪認附表所示精品均非被告所有，證人幸田望希之上開證言應可採信，附表所示精品均屬告訴人公司所有，被告此部分辯解自難採信為真，無從據為被告有利之認定。

㈣、另被告辯稱:典當附表所示精品，是用來支付店租、裝潢等必要費用等語，惟查，證人幸田望希於本院審理時證稱:告訴人公司就是設立在中山北路，租店面簽約時我有參與，租約是與房東簽約，當時付款新臺幣(下同)50萬元，每月店租是16萬元，是匯款給房東的媳婦周小姐等語(見本院卷第183、184頁)，而告訴人公司自106年5月25日起，承租位於臺北市○○區○○○路0段000號房屋作為店面，幸田望希先於106年4月13日委請陳國益匯款50萬元予出租人之代理人周怡君充作押租金及首月租金，106年7月份至107年1月份之租金，除106年12月份租金係以現金支付外，其餘租金均以匯款方式給付完畢等情，有房屋租賃契約影本、周怡君申設之郵局帳戶交易明細、幸田望希與周怡君間LINE對話紀錄及周怡君傳送之租金給付明細表各1份在卷可憑(見偵卷三第215至229、299至304頁)，足見被告任職於告訴人公司期間，幸田望希大都以匯款方式支付店面租金，並無延欠繳付租金之情形，是被告辯稱:典當店內精品係用以支應店租等語，顯與事實不符，應無可採。證人幸田望希於偵查中證稱:裝潢費200萬元我是一次匯入，但被告跟裝潢廠商說沒有人裝潢費是一次全額給付給廠商，要分期，所以找他朋友開了4張50萬元的票給廠商等語(見偵卷二第37頁)，復本院審理時證稱:我認識裝潢的鍾翔閎，全部裝潢費200萬元，我是直接給被告，不是開立票據等語(見本院卷第184頁)，參諸幸田望希分別於106年5月4日、5月5日、5月19日、5月26日、6月2日、6月6日、6月14日、6月19日，各自匯款100萬元、150萬元、130萬元、100萬元、106萬元、150萬元、150萬元、150萬元，共計1,036萬元至被告申設之新光銀行帳戶，復於106年4月18日、4月24日、8月14日，分別給付現金100萬元、120萬元、100萬元，共計320萬元現金予被告，又於106年9月18日，給付現金30萬元予店員馬子如，再於106年7月26日、8月10日，分別匯款50萬元、20萬元，共計70萬元予被告指定之余隴徽申設彰化銀行帳戶等情，有被告申設之新光銀行帳戶交易明細表、被告及馬子如簽收之支出證明單4紙、匯款申請書2份在卷可證(見偵卷二第107、113、115、152、153頁)，足見幸田望希於106年間，至少給付1,456萬元(1,036萬元+320萬元+30萬元+70萬元=1,456萬元)予被告，因幸田望希於106年4月18日、8月14日，給付現金共計200萬元予被告，已足以支付店鋪裝潢費用，又當時告訴人公司店鋪僅有被告及員工馬子如、繆昀婕、幸田彩加，員工每人薪資約3萬元(見偵卷三第20頁)，幸田望希所給付予被告之上開款項，應足以支付員工薪資、保全費用等各項營運支出，無需由被告籌措營運開銷，更無須由被告典當店內精品來變現支付店內開銷，況且，附表所示27項精品之市價總額約1,400餘萬元，其中部分精品單價高達200餘萬元，衡情一般商家僅需出售部分高單價精品，即可支應店內所需，何須典當該27項精品應急?更何況被告自承於106年11月中旬某日，因幸田望希更換店面門鎖而離開等語(見偵卷三第19頁)，被告既已離職，無需管理店鋪，更無庸負擔店鋪各項營運開銷，卻仍分別於106年12月19日、107年3月4日、11月1日、11月14日，典當如附表編號17至27所示精品，更加證明被告辯稱:典當附表所示精品，是用來支付店租、裝潢等必要費用等語不實，委無可採。

㈤、至辯護人以幸田望希與被告互相告來告去，兩人間是一本爛帳，幸田望希的證詞不可信等語為被告辯護，然查，本案偵查中，被告以幸田望希侵占其所有商品為由提出侵占告訴，嗣經檢察官以查無具體事證，於109年6月5日為不起訴處分等情，有不起訴處分書附卷可查，證人幸田望希既經檢察官為不起訴處分，其與被告間已無存在訴訟糾紛，再者，證人幸田望希係依法具結而為陳述，衡情當無故意設詞誣陷被告而自罹偽證重罪之理，況且，辯護人並未明確指出證人幸田望希之證詞有何不可採之處，僅以籠統模糊之言詞為被告辯護，尚難逕採，而無從為被告有利之認定。

㈥、刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，而業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院71年度台上字第1650號、90年度台上字第1114號判決意旨參照）。被告受僱於告訴人公司，擔任店長職務，負責進貨、銷售及保管店內精品等工作，但無需籌措、負擔店內各項營運開銷等情，業經本院認明如前，被告係從事業務之人，其利用職務上持有告訴人公司精品之機會，將其業務上持有如附表所示27項精品，變易持有為所有之意思，予以攜出侵占入己，進而將之典當得款，顯見被告有為自己不法所有之意圖至明。

㈦、綜上，本案事證明確，被告業務侵占之犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、被告行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日修正公布，然本次修法係將罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應直接適用裁判時之法律。

㈡、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於任職於告訴人公司期間，將如附表所示精品攜出店外侵占入己，進而持至當鋪典當得款，係在同時或密切接近之時間、地點實行，且均侵害同一法益，所為各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認係接續犯，而論以包括一罪。檢察官移送併辦部分，核與本案具有接續犯之事實上同一案件關係，本院自應併予審理，附此敘明。

㈢、檢察官起訴及併辦意旨認被告基於業務而侵占者為典當之款項，容有誤會，被告易持有為所有而將附表所示之物攜出店外時，其犯行即已既遂，其典當如附表所示精品，係犯後處分贓物之行為，均不另論罪。

㈣、以行為人之責任為基礎，審酌被告受僱於告訴人公司擔任店長，卻未能恪遵職守，竟利用保管店內精品之機會，將職務上持有告訴人公司精品予以攜出侵占入己，進而持至當鋪典當得款，造成告訴人公司之損失，且犯後一再否認犯行，亦未賠償告訴人公司所受損害，顯未見悔意，所為實有不該。復考量被告犯罪之目的、手段及所侵占各該精品價格；兼衡被告教育程度為高職畢業，目前從事精品買賣、土地仲介，家庭經濟狀況不佳（見本院卷第206頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收　　

㈠、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項有明文規定。

㈡、被告侵占如附表所示27項精品等情，業經本院認明如前，該27項精品係被告之犯罪所得，雖未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官謝奇孟到庭執行職務

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　刑事第十二庭  審判長法　官　林尚諭

　　　　　　　　　                    法  官  陳冠中 

　　　　　　　　　                    法  官  王令冠

　　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　鄭淑丰

附錄本案所犯法條:

《刑法第336條第2項》

對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

附表: