臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第49號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 柴維陽
選任辯護人 楊岱樺律師
參 與 人 范貝慈
上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第395號，中華民國109年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度調偵字第202號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
柴維陽犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
參與人范貝慈取得之附表二編號2、4至10、12至18、24、35、44「購買之商品」欄所示之未扣案之犯罪所得，均不予沒收。
事 實
一、緣柴維陽與友人程泓淇於民國104年3月13日簽立合夥合約書，約定以合資方式共同經營服飾批發、服飾網路零售及服飾實體店面，雙方約定以分工方式經營事業，程泓淇負責生產及實體店面經營，柴維陽則負責網路零售及帳務管理，因程泓淇原已創立位在臺北市○○區○○路00號之「頂點服飾店」，故雙方約定由柴維陽出資新臺幣（下同）10萬元，並以柴維陽原在上海商業儲蓄銀行內湖科技園區分行所申設之帳號00000000000000號帳戶（下稱上海銀行帳戶）作為上開合夥事業使用之帳戶，並約定由柴維陽負責管理，且約定雙方上開共同經營之事業項目所生利潤，由柴維陽匯入上開帳戶，應條列明細使程泓淇瞭解帳務細節，且雙方應使對方瞭解所負責事業項目之成本及利潤，共同承擔上開事業之經營成本、共享事業項目之利潤；嗣因上開合夥事業營業規模擴大，雙方並推由程泓淇為登記負責人，成立「頂點服飾有限公司」（下稱頂點公司），並在玉山商業銀行士林分行申設帳號0000000000000號帳戶，作為頂點公司在蝦皮購物網站申請之帳號為「00000-000000」帳戶之帳務使用，並約定由柴維陽負責管理該帳戶之款項進出。柴維陽因負責上開合夥事業及頂點公司之帳務管理、會計及出納工作，為從事業務之人。
二、詎柴維陽明知其與程泓淇約定上海銀行帳戶內款項係供上開合夥事業及頂點公司使用，且頂點公司在蝦皮購物網站之帳戶內款項，亦屬雙方合夥事業之營收，竟利用管領上開銀行帳戶及購物網站帳戶之機會，意圖為自己不法所有，基於業務侵占之接續犯意，㈠自104年4月29日起至107年6月16日止
，接續於如附表一各編號「侵占日期」欄所示日期，擅自以如附表一各編號「取款方式」欄所示之取款方式，自上海銀行帳戶提領如附表一各編號「侵占金額」欄所示金額（扣除該帳戶內於上開合夥事業成立前之存款餘額70,515元、及104年3月起至104年9月止匯入該帳戶之柴維陽任職上海銀行之薪資合計147,563元），以此方式，侵占屬上開合夥財產及頂點公司所有之款項合計512,928元；㈡自106年12月25日起至107年8月17日止，接續於如附表二各編號「侵占日期」欄所示日期，擅自使用頂點公司上開設置在蝦皮購物網站之帳戶內款項，以該帳戶之蝦皮錢包，在蝦皮購物網站購買如附表二各編號「購買之商品」欄所示之商品，其中附表二編號1、3、11、19至23、25至34、36至43部分係供己使用，另附表二編號2、4至10、12至18、24、35、44部分，則贈與不知情之女友范貝慈，以上開方式，將頂點公司在蝦皮購物網站帳戶內之款項合計110,345元加以侵占入己。嗣於107年8月間，程泓淇經廠商通知頂點公司積欠運費未給付，經與柴維陽對帳後，始悉上情。
三、案經程泓淇訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告柴維陽（下稱被告）之自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能力（本院卷第145至151頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均認有證據能力，合先敘明。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告就其與告訴人程泓淇（下稱告訴人）共同經營上開合夥事業，嗣並設立頂點公司，雙方約定由其負責管理合夥事業及頂點公司之帳戶，其有將帳戶內之取款金額低於2,000元（即含跨行提款手續費5元後之2,005元）部分，及附表一所示於假日提領之編號7、23、38、46、49、67、71、92、109、118、123、143、150、212、214、219、226等筆款項，合計300,745元侵占入己，且就於蝦皮購物網站，以上開事實二、㈡各編號（除編號11、31、39、41部分外）所示方式使用頂點公司蝦皮錢包內款項購物供己使用或贈與女友范貝慈等事實，均已坦承不諱（他字第4541號卷第258至259頁，調偵字第202號卷第15、322、324頁，原審卷第155至158、160至161、228、238至239頁，本院卷第145、261至262、295頁），核與告訴人所為指述相符（他字第4541號卷第257至258頁、調偵字第202號卷第14至16、171至172、322至324頁、原審卷第163至164、202至207、215至219、225頁），並有證人即參與人范貝慈之證述可佐（調偵字第202號卷第173頁）。此外，復有104年3月13日簽署之合夥合約書、告訴人上海銀行存摺影本、被告上海銀行存摺影本、被告上海銀行帳戶之開戶基本資料及台幣活期存款往來明細、附表二各編號所示蝦皮網站購物交易訂單、蝦皮購物網站之頂點公司賣家帳戶基本資料、頂點公司蝦皮錢包帳戶對帳單、頂點公司之公司登記基本資料查詢結果等件在卷足憑（他字第4541號卷第11、13至19、21至101頁，調偵字第202號卷第121至162、315頁，原審卷第37至135頁），此部分事實，堪予認定。
二、有關被告於本院審理時就附表一所示高於2,005元之取款、及於週末假日之取款以外款項，矢口否認有何侵占犯行，辯稱：係以網路營運所得款項貼補實體店面之虧損，並有提領現金支付廠商貨款、或供雜支使用之情形，並未侵占入己云云。惟查：告訴人於原審已證稱：被告不僅是管理銀行帳戶內款項，也負責管現金，公司不可能每天出1、2千元的東西，也不可能每天從公司提領1、2千元，是頂點公司成立以後，才開始使用被告上海銀行的帳戶，伊在外面幫人家做衣服的收入大部分是匯到被告上海銀行帳戶，實體店面銷售所得現金，則是放在公司的保險櫃，網路銷售款項或客人的匯款，也會匯入被告上海銀行帳戶，網拍基本尚沒有開銷，不太會有支出，應該是每個月固定的，大筆支出部分，被告是拿公司保險櫃內的現金去購買，給付廠商貨款的部分很固定，都會有明細，會有一些運費、包裝費等雜支，但現金都是被告在管，伊不知道保險櫃的密碼，公司現金來源就是實體店面每天的營業額，平均一個月都會有40萬元，固定開銷只有10幾萬元；伊會想要查帳，是因為廠商通知說頂點公司沒有支付運費，當時被告說要去匯款，伊問被告為何不用網路轉帳，被告表示帳戶裡面沒有錢，伊認為怎麼可能沒有錢，所以才會詢問被告並且查帳，當初是約定這個帳戶（按指被告之上海銀行帳戶）只有入、沒有出，有支出的一定是轉給廠商的錢，怎麼會每天有1千元的費用出去，這一定是有問題的，小額現金會拿公司內的錢，大額支出即1、20萬元部分才會用帳戶內的錢，貨款一定都是1、20萬元（原審卷第204、211、215至216、220至221、225至226頁），且被告於原審亦自承，實體店面的營收並沒有存入伊上海銀行的帳戶，收入都是現金，是放在伊辦公室座位前面的保險櫃內，要支出的話就從裡面拿，網拍支出不會從這裡的現金拿，網拍的營收也不用用在實體店面，二個是完全分開的，實體店面和網拍銷售的帳都是伊在管理，公司的收入、支出都是伊負責，告訴人需要支出款項，也是由伊拿錢給告訴人，伊與告訴人合夥，是約定盈虧分配各二分之一等語（原審卷第156至157頁）。足認被告與告訴人間之合夥事業及頂點公司，均是由被告全權處理實體店面之現金收支及帳戶內款項進出甚明，倘實體店面之經營確有發生虧損之狀況，何以被告未曾於每月帳務報表中紀錄以使告訴人知悉，反而私下以所謂網拍銷售額加以填補？況由被告所供，伊與告訴人之合作模式，是將網路銷售與實體店面銷售完全分開，且雙方係就整體盈虧各分配二分之一，則如有發現虧損之狀況，更無隱匿之必要，被告此節所辯，已明顯不合常情。再者，被告所稱有提領現金支付廠商貨款云云，然就貨款支付，均會有廠商之簽收文件及相關訂單金額可資比對，被告負責處理會計出納事務，自無不知之理，且告訴人已證稱，進貨金額都是1、20萬元，對照附表一各編號所示金額，均未超過2萬元（即含跨行提領手續費5元後金額為20,005元），實與一般廠商之貨款金額明顯有別，被告與告訴人對帳時，始終未能提出任何廠商貨款簽收紀錄，然被告於原審竟稱於對帳時「是憑印象用猜的」等語（原審卷第155頁），益見被告辯稱提領部分現金是交給告訴人給付貨款之用，無非臨訟卸責之詞，不足採信。
三、至被告辯稱，伊使用頂點公司蝦皮購物網站帳戶之蝦皮錢包購買附表二編號11、31、39、41之商品，係為頂點公司之利益而自行決定購買，並無侵占之犯意云云。惟查，告訴人於原審已明確證稱：並未在公司看過附表二編號39之拖把組，且公司有正職人員負責打掃，附表二編號41的吸塵器是放在被告自己房間，並沒有放在公司，伊也沒有看過附表二編號11的家庭音響組放在公司，被告並未向伊說過購買編號31的電影票送給客人等語（原審卷第205至206頁），且被告於偵訊時自承：收件對象是伊的部分，幾乎都是買來供伊個人使用等語（調偵字第202號卷第322頁），而附表二編號11、31、39、41之商品，收件人均是被告，此亦有頂點公司蝦皮帳號之交易明細在卷可佐（調偵字第202號卷第131、143、152、153頁），益徵被告前於偵訊時所稱上開物品係供自己使用之供述始為可信。況被告於偵訊時自承，蝦皮錢包內的錢是客人匯進來的貨款，伊有用錢包內的錢買個人物品，當時伊沒有領薪資，覺得應該可以用這些錢等語（他字第4541號卷第258至259頁），從未提及以蝦皮錢包內款項購買上開商品是供公司使用，足見此部分抗辯不足採信。
四、再被告雖一再辯稱因未支領薪資，故自認可動用附表一、附表二之款項，並無侵占犯意云云。然按刑法侵占罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物或變易持有為所有之意，而逕為所有人之行為為要件。本件被告與告訴人約定，由被告管理合夥事業與頂點公司之帳戶收支事務，則被告為彼等之合夥事業及頂點公司持有如附表一之上海銀行帳戶內款項及附表二之頂點公司蝦皮購物網站帳戶款項，自應基於合夥事業及頂點公司之經營目的，始得動支，況依告訴人所述，在與被告進行本案對帳前，被告每個月的報表都有記載雙方各分配到二分之一的盈餘，當時並沒有約定每月要領底薪3萬元，而是以網路銷售的淨利來做分配，則被告擅自提領動用帳戶內款項，顯係基於所有人之地位而處分所持有之金錢，依照上開說明，已有將持有之意思變易為所有之意思，主觀上具有意圖為自己不法所有之侵占犯意甚明。被告上開抗辯，亦非有據。
五、從而，被告本案侵占犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、被告行為後，修正後之刑法第336條第2項業於108年12月25日經總統公布，於108年12月27日施行，修正前係規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，修正後則規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，參以其修法理由明載：「一、本罪於72年6月26日後並未修正，爰依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性；二、第2項中段「6月以上、5年以下」修正為「6月以上5年以下」等語，是修正前後之法定刑度並無不同，並非法律有變更之情形，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行刑法第336條第2項之規定。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告於事實欄所述期間，利用負責管領與告訴人合夥事業及頂點公司購物網站帳戶之會計、出納事務之機會，多次提領、挪用帳戶內款項，乃基於單一犯罪故意，利用相同之業務機會，於任職期間內，以相似之手法反覆進行，侵害同一財產法益，是各行為間之獨立性極為薄弱，在時間、空間上具密切關係，依一般社會健全觀念，在刑法評價上應合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，應論以一業務侵占罪。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告自104年4月2日起至107年7月17日止，將如附表三編號1至149所示之轉帳金額合計1,211,610元擅自挪為己用，以此方式易持有為所有而予以侵占入己云云。認被告就附表三部分，亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告亦涉有此部分侵占犯行，無非係以告訴人之指述、被告上海銀行帳戶之存摺明細、被告親筆簽署之積欠告訴人120萬元之單據等件，為其主要論據。訊據被告固不否認曾將其上海銀行帳戶內如附表三各編號所示款項進行轉帳交易或繳費，然否認此部分侵占犯行，辯稱：上開轉帳或繳費係用於網拍交易所需之雜支等語。經查，附表三各編號所示款項，均係以網路轉帳或ATM轉帳之方式支出，此觀之卷附被告上海銀行之存摺及交易明細所載即明（他字第4541號卷第13至97頁）。就上開款項之支出，被告於原審供稱，網路銷售常需要購買一些包裝的東西、膠帶、雜支、運費等，伊會使用該上海銀行的帳戶轉帳等語（原審卷第157頁），核與告訴人於原審證稱：匯款給廠商的帳戶是使用被告上海銀行帳戶，而網拍經營會有運費、包裝費等雜支是很正常的等語相符（原審卷第216、218頁），且依告訴人於原審所證，經廠商通知頂點公司有積欠運費時，伊見被告要去匯款，是詢問被告何以不用網路轉帳就好等語（原審卷第220至221頁），可見依被告與告訴人合夥經營之模式，確有使用被告上海銀行帳戶轉帳，以給付運費、包裝等相關雜支之狀況，況上開存摺及交易明細，均有記載該等轉帳之轉入帳戶，衡諸常情，倘有意將帳戶內款項挪為己用，自可循如附表一各編號款項以提領現金之方式為之，尚無另以轉帳、繳費之名義挪用款項之必要，且卷內亦無其他證據足以證明該等轉入之帳戶或繳費之項目與被告有何關連，是無從僅以被告上海銀行帳戶有轉帳支出，即認該款項係被告所侵占。
㈣至告訴人於原審證稱，被告於對帳時，如果無法說明用途或拿不出單據，就列為被告挪用之金額等語（原審卷第221頁），然被告於107年11月14日確曾前往臺北市立聯合醫院松德院區就診，經診斷為持續性憂鬱症，有混合焦慮及憂鬱情緒的適應障礙症，此有該院出具之診斷證明書在卷足憑（調偵字第202號卷第23頁），是被告辯稱因精神狀況不佳而有帳務管理不佳之狀況，應非子虛，是就如附表三各編號所示轉帳之用途之單據，雖有用途不明之狀況，亦不能當然以此推論被告有此部分侵占犯行。此外，告訴人雖指稱被告合計侵占款項應達120萬元，並以被告於107年9月10日出具載有願意於一週內償還120萬元等語之字據為憑（他字第4541號卷第246頁），然告訴人於偵訊時指稱，伊與被告對完帳是108萬元，後來談的金額是120萬元等語（他字第4541號卷第258頁），前後已有出入；再對照被告於107年8月29日出具之報告所載：「本人柴維陽在此自白，由於本人管理公司財務之職責，未善盡職責，許多公司帳款未做出認列，甚至有將款想挪用入個人開銷，未歸入公司帳戶之舉動，因此本人柴維陽在此願意將105年開始負責管理帳務至今網路銷售明細及銀行入帳明細做出，及個人帳戶之收入及支出全數明細作為報表，以示負責，並且交由公司清點，本人柴維陽初估30萬元整未歸入公司帳戶」等語（他字第4541號卷第243頁），被告於數日間所自承之侵占數額，差異極大，亦無從憑據被告於107年9月10日所出具之字據，即認被告侵占之數額達120萬元。
㈤綜上，就被告所為如附表三各編號所示之轉帳、繳費等支出，依卷內現有證據，尚無法證明被告有將該等款項挪為己用之狀況，復查無其他積極證據足認被告就此部分款項亦有業務侵占之犯行，既然不能證明被告有此部分犯罪，本應為無罪之判決，然此部分如成立犯罪，與前開經本院論罪科刑部分，應構成接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、原判決撤銷之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告已與告訴人達成和解，並賠償告訴人損害，且告訴代理人於調解時亦表示願意原諒被告，予以被告緩刑機會一情，此有調解筆錄在卷足憑（本院卷第191、309頁），所為量刑自非妥適；且未及審酌被告因本案所獲之犯罪所得已合法發還被害人，是原判決有關被告及參與人范貝慈犯罪所得之沒收，亦有不當。被告上訴矢口否認犯行部分，業經本院逐一指駁如前，固非有據，而檢察官上訴指原判決所為不另為無罪諭知部分為不當云云，亦非有理由，復如前述，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告與告訴人合作經營服飾業，且負責帳務管理，本應遵守最大誠信原則，專業處理共營事業之會計、出納事務，竟利用此等機會，為滿足一己私欲，而將如附表一、附表二所示之款項予以侵占入己等犯罪動機、目的、手段，與被告所侵占款項之數額、及其侵占犯行造成帳務難以核對等犯罪所生危害程度，並考量被告之犯後態度，與其素行、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，予以量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
三、緩刑宣告之說明：
末查，被告未曾受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第105頁）。被告於本院審理期間時，與告訴人成立調解，並依約給付告訴人100萬元（本院卷第309、313頁），告訴代理人亦表示願意原諒被告本案侵占行為，同意予以緩刑宣告（本院卷第191頁）。本院審酌被告於本案行為時年僅27歲，因與告訴人合夥經營服飾批發銷售而為本案犯行，經此訴訟程序及刑之宣告教訓後，應已知警惕，而無再犯之虞，因認前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。又為促使被告能深自約束自身行為，謹慎處事，避免再犯，認宜以使其從事義務勞動方式彌補犯罪，以期能從中記取教訓，自我警惕，爰併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，命被告於緩刑期間，依執行檢察官命令，分別向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，以觀後效。而被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
伍、不予宣告沒收之說明：
一、按刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。又財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序；參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。
二、查被告於本案合計侵占款項達623,273元，已認定如前述，而被告已於本院審理時，與告訴人成立調解，約定給付告訴人100萬元並已全數履行給付完畢，有調解筆錄、匯款回條聯附卷足憑（本院卷第309、317頁）。足認本案犯罪所得已全數實際合法發還於告訴人，揆諸前揭說明，自無庸於被告罪刑項下予以宣告沒收或追徵，亦不應對參與人范貝慈之財產宣告沒收，爰對於參與人范貝慈諭知不予沒收之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官蔡元仕提起上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高妤瑄
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。