110年度上更一字第124號

上  訴  人 

即  被  告  方皓正

選任辯護人  林鈺恩律師(法扶律師)         

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第135號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20623號、第23593號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決關於方皓正犯意圖販賣而持有第三級毒品部分撤銷。

方皓正被訴意圖販賣而持有第二、三級毒品部分，無罪。

一、審理範圍

    本件檢察官起訴上訴人即被告方皓正（下稱被告）涉嫌於民國106年9月5日與葉庭瑋共同販賣第三級毒品未遂罪嫌及就106年10月11日查獲毒品涉犯意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌，並認被告上開所涉犯2罪嫌，應予分論併罰；經原審審理後，認被告共同販賣第三級毒品未遂罪行部分事證明確，另就被告被訴意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行部分，認係犯持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，均予論罪科刑並定應執行刑。檢察官就原判決並未提起上訴，被告原就原判決全部提起上訴，然於本院前審審理中，就共同販賣第三級毒品未遂罪部分撤回上訴，此有本院前審109年4月9日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院109年度上訴字第874號卷第156、169頁），該部分已告確定，是本案審理範圍，僅限於被告被訴意圖販賣而持有第二、三級毒品部分，核先敘明。　

二、公訴意旨略以：被告明知大麻、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、愷他命、4-甲基甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規範之第二、三級毒品，不得任意販賣及持有，基於意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意，於106年9月6日前某日，在臺北市○○區○○○路0段00號3樓之13，向真實姓名年籍不詳綽號「阿澤」之成年男子取得含5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、4-甲基甲基卡西酮之咖啡包120包（總毛重337.62公克、總淨重229.62公克，取樣用罄0.90公克，驗餘總淨重228.72公克，約度6%，總純質淨重13.77公克）、含硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、4-甲基甲基卡西酮之咖啡包33包（總毛重461.412公克、總淨重429.40公克，取樣用罄1.10公克，驗餘總淨重428.30公克，約度2%，總純質淨重8.58公克）、大麻1包（毛重0.7060公克，淨重0.4110公克，取樣用罄0.0055公克，驗餘淨重0.4055公克）、愷他命2袋（總毛重16.5320公克，總淨重14.9550公克，取樣用罄0.0147公克，驗餘總淨重14.9403公克）而持有之，並欲尋機販賣，惟於106年10月11日晚上9時許，經警持搜索票前往臺北市○○區○○○路0段00號3樓之13搜索，當場扣得上開毒品，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

四、公訴意旨認被告涉有前開犯行，無非係以被告於警詢及偵查中坦承持有上開毒品遭警查獲、106年度偵字第23593號卷附搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物照片18幀、扣案手機1支及還原檔案光碟1片、對話紀錄1份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局鑑定書1份、扣案咖啡包153包、愷他命2包、大麻1包等為其主要論據。

五、訊據被告否認有何意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，辯稱：搜索現場是我們私人的辦公室，扣案毒品都不是我的，警察搜我們辦公室才把毒品搜出來，當時我根本不知道有這些毒品在裡面，當時我們一群人去警察局，警察叫我們其中1個人出來扛，不出來扛的話就不放我們離開的意思，那時候我們大家討論，討論出來就叫我扛，所以我就出來扛了，辦公室每天都是人進進出出的，我不知道毒品是誰的，現場發現的毒品是很多人的，部分應該有些是李孟軒的，他有在喝毒品咖啡包，有些我也不知道是誰的，其他的我不知道是誰的，但沒有我的；保險箱裡的大麻我不知道是誰的；毒品不是我的，我不可能拿來賣，因為我已經出來扛，所以才承認持有等語（見本院更審卷一第239至242頁）。經查：

㈠員警於106年10月11日18時28分至21時許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票（案號：106年度聲搜字第1232號；受搜索人連昱皓；應扣押物：毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案相關贓、證物）搜索臺北市○○區○○○路0段00號3樓之13，搜索時在場人包括李孟軒、方宜潔、蔣家豪及被告，並經警分別在廁所扣得咖啡包20包（記載為粉色包裝，總毛重54公克，如扣押物品目錄表編號1所示）、客廳桌上扣得咖啡包23包（記載為黑色包裝，總毛重304.29公克，如扣押物品目錄表編號2所示）、客廳沙發上扣得咖啡包100包（記載為粉色包裝，總毛重308.5公克）及咖啡包10包（記載為黑色包裝，總毛重132.3公克）（均如扣押物品目錄表編號3所示）、保險箱內扣得大麻及毛重15.19公克之愷他命各1包（如扣押物品目錄表編號4及5所示）、在辦公室抽屜內扣得毛重1.33公克之愷他命1包，上開在場人人均在扣押物品目錄表「所有人／持有人／保管人」欄簽名，有上開搜索票影本、臺北市政府警察局106年10月11日搜索扣押筆錄暨所附扣押物品目錄表附卷可稽（見偵字第23593號卷第34至38頁）；上開扣案物嗣經送鑑，認扣案如附表編號一所示之深黃綠色乾燥植株1袋（驗餘淨重0.4055公克），經鑑驗後檢出四氫大麻酚成分，如附表編號二所示之白色細結晶1袋（驗餘淨重1.0625公克），經鑑驗檢出愷他命成分，扣案如附表編號三所示之物（驗餘淨重共計238.72公克），經鑑驗後檢出4-甲基甲基卡西酮及微量之5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分、如附表編號四所示之物（驗餘淨重共計428.30公克），經鑑驗含4-甲基甲基卡西酮、微量之硝甲西泮及之5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心106年10月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵字第23593號卷第98頁正反面）及內政部警政署刑事警察局106年11月28日刑鑑字第1068003936號鑑定書各1份（見偵字第23593號卷第98-2頁正反面）存卷可佐，是此部分事實，首堪認定。

㈡本案搜索扣得毒品之地點臺北市○○區○○○路0段00號3樓之13乃經營網路直播、酒店經紀之公司辦公室，人員出入複雜，且證人李孟軒居住於該處，扣案毒品是否為被告持有或具支配管領力，尚有疑義：

⒈證人李孟軒於警詢時陳稱略以：伊現住地址為臺北市○○區○○○路0段00號3樓之13，現與女友方宜潔同住，於STYLE直播經紀公司擔任經紀人，蔣家豪、方皓正是伊直播公司的同事，警方執行本案搜索時伊跟伊女朋友在大間辦公室休息，警方於屋內廁所、客廳及辦公室等處扣得之毒品伊不知道是誰的；警方搜索地點現場是奧斯丁科技有限公司，現場為3房格局，伊105年12月到該公司上班，職務是經紀人，工作內容帶小姐及做大陸地區的直播，伊只知道負責人為綽號「基哥」之男子，該址應為「基哥」所承租，平常伊是住在該址大間的房間，應該有住2-3個月，另外兩間是誰住的伊不清楚，因為連伊進到該房間都是有使用時間限制的；薪水都是向「基哥」領等語（見偵字第23593號卷第16至18頁)。於本院審理時證稱：伊與被告係經紀公司同事，伊工作內容為帶小姐、找小姐，有做大陸地區直播，蔣家豪比較資深，資深程度方皓正在伊之後，106年10月11日搜索時伊有在場，伊在辦公室裡辦公，伊警詢時所稱伊住在該址大間房間2至3個月應該是有，伊忘記當時尚有何人居住在該處；該處是用密碼鎖，老闆他們知道密碼，伊那時候稱呼老闆「阿森」，方皓正是伊當時同事，被告有無密碼伊不清楚，伊知道密碼，伊不知道直播公司有幾個人，進進出出的，伊不會管那麼多，應該很多人吧，伊主要使用的區域是被告所繪位置圖（按：參見本院更審卷一第285頁位置圖）的大辦公室，伊畫的電腦辦公區有1間廁所，伊住的是伊所繪有監視器那一間（按：參見本院更審卷一第397頁位置圖)，伊偶爾會在那邊睡一下；擺放沙發之區域伊以紅筆標註（即本院更審卷一第397頁位置圖標示泡茶地方）；警方到場時方宜潔跟伊在大辦公室裡聊天，警方到場前該址裡應該是僅伊跟方宜潔；現場查扣物品除編號7手機外，其他都不是伊的，伊不知道這些物品是什麼人放的；伊居住上址期間，被告有無住在該址伊不清楚，因為我們的時間不太一樣，伊通常凌晨過後會待在那裡，有時候會遇到被告，被告應該是沒有住在那裡，搜索時被告應該是到搜索地點上班，被告到該址時都使用電腦辦公區、大辦公室即有監視器的那個區域，伊畫的老闆用的區域，伊沒有進去過，也沒有看到被告進去過；伊不知道有保險箱，也不知道誰有保險箱密碼；伊那時候好像有喝毒品咖啡包，伊沒看過方宜潔或被告在該處用過毒品咖啡包等語（見本院更審卷一第364至378頁）。

⒉證人方宜潔陳稱：伊目前從事網路直播維生，警方搜索時伊及李孟軒、蔣家豪、方皓正在場，伊當時在辦公室做網路直播，伊和李孟軒除了是男女朋友之外，也和蔣家豪、方皓正都是同事，都是在直播經紀公司認識的，警方扣得毒品不是伊的，受搜索處所是公司行號，是STYLE直播經紀公司，該處係經營網路直播業務，伊為奧斯丁科技有限公司員工；伊係於106年10月11日下午5點多進入該處，伊沒有受搜索處所鑰匙和門禁卡，伊到該處是李孟軒開門讓伊進去的，當時屋內只有李孟軒，他在玩手機；伊和李孟軒在辦公室內從事網路直播，蔣家豪、方皓正是剛踏進公司時，警察就進來了等語（見偵字第23593號卷第21頁)。於本院審理時證稱：伊酒店工作認識被告，也認識蔣家豪，兩個都是公司同事，伊到該處是去滑手機、聊天，伊不知道哪個地方有放保險箱；伊不知道李孟軒有無居住在該址，他常在該處活動；除了李孟軒之外，平常尚有酒店小姐進出該址；扣押物品目錄表編號9手機是伊的，其他東西不是伊的，伊不知道是誰的；伊第一次警詢稱不知道毒品是誰的，為何第二次警詢改稱是被告的，伊忘了；伊106年10月12日上午4時57分警詢中所稱上址遭查獲之毒品為被告的，當時依據什麼如此回答，伊忘了；伊在警局這樣回答之前，不管是警察或被告、蔣家豪、李孟軒，是否有人在研究警察搜索扣到的毒品要由誰出來承擔，伊忘了；是否有人主張是他的，伊忘了；當時警察搜到的毒品當中是否有李孟軒的，伊忘記了；該直播公司大概多少人，伊忘記了，有超過10個；到派出所時所長有出來，伊忘記他講什麼，有沒有被告所講所長說4個人當中1個人出來擔，被告舉手說伊出來擔的事情，伊也忘了等語（見本院更審卷一第379至389頁）。

⒊證人蔣家豪於警詢時證稱略以：在場之方皓正、李孟軒、方宜潔與伊都是經紀公司同事關係，那時候伊正好要進門，按搜索處所大門密碼鎖之密碼，就被警方攔檢並提示搜索票；現場是奧斯丁科技有限公司也是我們風格經紀公司，是做直播跟酒店配合經紀小姐，伊擔任經紀助理跟酒店帶客幹部；伊知道有李孟軒常居住該處；伊有見過連昱皓但不熟，擔任何種職務伊不清楚；薪水都是由會計綽號「靜宜」發送，每月薪資約新臺幣（下同）2-3萬元視酒店營收抽成等語（見偵字第23593號卷第12至13頁）。

⒋被告於警詢時陳稱：警方搜索地點係奧斯丁科技有限公司，是伊等直播公司，那時候伊跟蔣家豪正好要進大門而為警方盤查並提示搜索票，當時伊並不在屋內，是屋外警方帶伊跟蔣家豪進入；在場之蔣家豪、李孟軒、方宜潔等人都是公司同事，伊不知道負責人是誰，伊剛進公司不到1個月，大約是106年8月初到公司上班擔任直播經紀助理，房屋由何人承租伊也不清楚；李孟軒會睡大辦公室；伊有在辦公室見過連昱皓1次，但是不熟，擔任何種職務伊也不清楚；伊薪水都是由會計綽號「靜宜」發送，每月薪資約1-2萬元視營收抽成支薪等語（見偵字第23593號卷第8頁反面至第10頁）。

⒌臺北市政府警察局中山分局以110年8月25日北市警中分刑字第1103036786號函覆本院稱：「經員警持臺灣臺北地方法院106年度聲搜字第10635109500號搜索票前往中山區民生東路1段25號3樓之13前，伺機執行，經查該址為奧斯丁科技有限公司（從事網路直播、酒店經紀）......見方男、蔣男等2嫌於受搜索地前，欲以密碼鎖開門進入，遂表明員警身分，帶同進入該址，即見李男、方女等2嫌從事網路線上直播工作之際，乃據以執行搜索」，有該分局上開函文附卷可稽（見本院更審卷一第179頁)。另警方搜索現場時，現場牆上懸有白板，有辦公桌區，辦公桌旁貼有大幅「開播時不得違反之注意事項」告示，有警方現場錄影畫面翻拍照片可稽（見原審卷二第153至155頁）。　

⒍綜上，本案搜索扣得毒品之地點臺北市○○區○○○路0段00號3樓之13乃經營網路直播、酒店經紀之公司辦公室，出入複雜，且證人李孟軒居住於該處；又警方執行搜索時，被告與證人蔣家豪係欲從外進入該處，而證人李孟軒及方宜潔則已在該屋內，足徵該屋並非被告1人獨佔使用，非其單獨支配管領之領域，則警方於該屋各處扣得之毒品係否確為被告所持有或具支配管領力，已非無疑，是被告於本院審理時辯稱扣案毒品非其所有，也不知道有這些東西等語（見本院更審卷一第242頁），尚非全屬無據。又被告雖迭於警詢、偵查及原審審理中均曾坦承持有扣案毒品，然其已於本院審理時翻異前詞，否認持有（見本院更審卷一第239至242頁、卷二第47頁），若無證據力充足之證據資為補強證據，依刑事訴訟法第156條第2項規定，自難以被告單一且有瑕疵之自白資為認定事實之唯一證據。

㈢依上開106年10月11日搜索扣押筆錄暨所附扣押物品目錄表（見偵字第23593號卷第35至38頁）所示，警方係在受搜索處所之廁所扣得咖啡包20包（記載為粉色包裝）、客廳桌上扣得咖啡包23包（記載為黑色包裝）、客廳沙發上扣得咖啡包100包（記載為粉色包裝）及咖啡包10包（記載為黑色包裝），業如前述，是本案扣案毒品咖啡包呈現散置於屋內各處之情狀；審酌該處為經營網路直播、酒店經紀之公司辦公室，人員出入複雜，業經警方以上開110年8月25日函文覆稱：「經查該址為奧斯丁科技有限公司（從事網路直播、酒店經紀）......見李男、方女等2嫌從事網路線上直播工作之際，乃據以執行搜索」，證人蔣家豪證稱：我知道有李孟軒常居住該處等語，證人方宜潔證稱：除了李孟軒之外，平常尚有酒店小姐進出該址；該直播公司大概多少人伊忘記了，有超過10個等語，證人李孟軒陳稱該處為公司老闆所承租，伊居住於該處，蔣家豪比較資深，而伊較被告資深；被告應該是沒有住在那裡，搜索時被告應該是到搜索地點上班，伊沒看過被告在該處用過毒品咖啡包等語，佐以證人李孟軒以紅筆標示屋內擺放沙發之區域乃本院更審卷一第397頁位置圖標示「泡茶地方」，性質上屬於眾人常圍坐、出入之公共場域，核屬開放空間，暨該屋廁所內亦經警查獲置放毒品咖啡包20包之情，衡情倘上開毒品咖啡包均係被告1人所有，且被告持有係基於販賣之意圖，其既在公司係處於較為資淺之地位，該公司辦公室復出入複雜，其理應會將扣案毒品咖啡包妥為藏放在其得獨自管領之空間，豈會將其私有之上開咖啡包恣意分開置放在公司辦公室內公共泡茶之沙發區、桌面乃至於廁所內，使該批毒品咖啡包有隨時遭居住該處、在該處從事直播或酒店經紀工作者乃至於其他出入者隨意施用或取走之風險；又警方係在受搜索處所之保險箱內扣得大麻及毛重15.19公克之愷他命各1包、在辦公室抽屜內扣得毛重1.33公克之愷他命1包，業如前述，而依警方搜索錄影畫面顯示警方係以工具自行打開受搜索處所保險箱，有原審勘驗筆錄及錄影畫面翻拍照片可稽（見原審卷二第108、113至116頁），是警方搜索時並非被告或其他在場人等知悉保險箱密碼而自行打開供警搜索，衡情握有上開辦公室保險箱使用密碼並得以在保險箱內藏放上開大麻及愷他命毒品者，應在該公司居於上層地位，又依扣案愷他命照片（見偵字第23593號卷第112頁）顯示，扣得毛重1.33公克愷他命1包之辦公室抽屜內尚放有書有Austin字樣之數張黑色紙質卡片、一疊空薪資袋、印泥及其他狀似公司辦公用物，堪認持有該包愷他命並將之置放於該抽屜內之人應與負責發放公司薪資工作有關，被告既係受雇者，在員工中復屬較蔣家豪、李孟軒資淺者（見本院更審卷一第376至377頁），應無將其私有之大麻、愷他命藏放於公司保險箱，乃至於置有公司空薪資袋之辦公室抽屜內之理。綜上，依毒品散置於受搜索處所之客觀情狀、受搜索處所之性質及人員出入情形、被告於公司之地位、有其他人員長時間居於該處等節，本案扣案如附表所示毒品咖啡包、大麻及愷他命是否確為被告持有、被告有無意圖販賣而持有之主觀意思及持有行為，容非無疑。

㈣證人李孟軒及方宜潔初於第1次警詢陳稱其不知毒品是誰的，於第2次警詢始改稱毒品是被告的（李孟軒部分見偵字第23593號卷第17頁、第20頁反面；方宜潔部分見偵字第23593號卷第22頁、第24頁反面），證人李孟軒嗣於本院審理時證稱：現場查扣物品除編號7手機外，其他都不是伊的，伊不知道這些物品是什麼人放的等語（見本院更審卷一第370頁），證人方宜潔亦證稱：扣押物品目錄表編號9手機是伊的，其他東西不是伊的，伊不知道是誰的；伊忘記為何第二次警詢改稱是被告的；伊忘記為何106年10月12日上午4時57分警詢中稱上址遭查獲之毒品為被告的；當時警察搜到的毒品當中是否有李孟軒的，伊忘記了等語（見本院更審卷一第384至389頁），是證人李孟軒及方宜潔歷次所述前後已有歧異，非無瑕疵可指。證人蔣家豪雖曾於警詢時證稱毒品係被告的（見偵字第23593號卷第15頁反面)，然細繹證人蔣家豪證述內容，其先稱（警問扣案毒品、手機等證物為何人所有？作何用途?）現場警方查扣的毒品不是伊的，現場方皓正有說毒品是他的等語（見偵字第23593號卷第12頁反面)，核其語意似係指其不知扣案毒品為何人持有，然被告現場坦承毒品是他的，其復於警方追問警方所查扣之毒品，是否為連昱皓（即搜索票上所載受搜索人）所有、是否為連昱皓或其他人販賣之用，其又稱「我不知道，我也不清楚，我只知道咖啡包部分是方皓正的，其他我不清楚」（見偵字第23593號卷第13頁)，是其陳稱咖啡包以外之毒品伊不清楚，復改稱扣案毒品均係被告的（見偵字第23593號卷第15頁反面），證人蔣家豪警詢時之證詞已見反覆。反觀被告於警詢時雖陳稱扣案毒品均係其放在辦公室屋內，經警質以「警方於屋內廁所、客廳及辦公室等處所查扣毒品，你為何分別藏放各處？」，被告僅答以「應該是有人亂放，我也不知道，而這些毒品我原本是放屋內和式房間，但是我不在屋內，我也不知道為何毒品會散落藏放各處」（見偵字第23593號卷第8頁反面)，然扣案大麻及愷他命有藏放在公司保險箱之情，業如前述，衡情若有人隨意拿取被告藏放之毒品，應無特意將其中部分毒品藏入保險箱之理，被告此部分自白明顯悖於常情。本案尚難僅憑上開證人已有瑕疵或反覆之證述暨被告悖於常情之自白，即遽為不利被告之認定。

㈤公訴意旨雖以扣案手機1支及還原檔案光碟1片、對話紀錄1份為據。然查：

⒈被告持有之門號0000000000號行動電話內解析之微信通訊軟體對話紀錄內容（見偵字第23593號卷第81頁正反面），固顯示被告上開手機所使用帳號「韓篠正」於106年10月10日11時51分許起與帳號「Yi Yan Zheng」之人對話，其中關於「Yi Yan Zheng：你回給你哥是300？」、「韓篠正：對ㄚ。」、「Yi Yan Zheng：等等拿500給你。」、「韓篠正：好，謝啦。」、「Yi Yan Zheng：那200就給你賺」等涉及給付、回給與價差金額之內容，然該等對話內容距查獲時間已相隔1日以上，且對話主要係「Yi Yan Zheng」表明不想讓具有販賣決定權之「哥」知悉買方身分而建議：「說你朋友問你，然後你給你朋友」，經「韓篠正」覆以「可是我哥剛剛跟我說，他暫時不放給任何人」後，方由「Yi Yan Zheng」主動提出「你回給你哥是300？」、「等等拿500給你」等語，其後，「Yi Yan Zheng」尚對「韓篠正」提出「但你不要出賣我」、「聊天紀錄記得刪」、「我好了再給你說，如果你哥那時候在公司 ，就先不用了」等要求，嗣經「韓篠正」表示「我哥好像在家」、「哥哥們都回來了」之後，即未見二人後續對話（見偵字第23593號卷第80頁反面至81頁）。此外，上述對話內容均未敘及任何毒品種類相關暗語、交易數量、地點等攸關毒品交易重要事項，更無被告交付、持有任何毒品等相關對話，是以前開對話內容，除顯示「Yi Yan Zheng」要求「韓篠正」在隱瞞其身分之情況下販賣「哥」具有販賣決定權之不詳物品外，尚不足為被告起意販賣或持有任何毒品之證明。

⒉至於該微信稍早對話紀錄內容（見偵字第23593號卷第78至79頁），雖有被告上開手機所使用帳號「韓篠正」於106年10月9日、10日與帳號「金卜寶」之人對話，內容關於「韓篠正」與人接洽販售「門票」事宜，再由「金卜寶」將「門票」提供給「韓篠正」，「韓篠正」販售1張「門票」要回給「金卜寶」「300」，「玫瑰的」要回「350」，而「韓篠正」告知「金卜寶」剛出7張門票，但對方還有4張未給錢等情，縱該內容非虛，亦屬被告另與「金卜寶」之人共謀販賣「門票」或「玫瑰的」等毒品之情節，然此部分販賣毒品既遂犯行，既未經檢察官起訴，自不在本件起訴範圍內；又本案扣案毒品如附表編號一至四所示共有4種，對話紀錄中所謂「門票」、「玫瑰的」分屬何種毒品究屬不明，實難逕與本案扣案毒品連結，佐以扣案毒品咖啡包散置於人員出入複雜之網路直播、酒店經紀公司泡茶區沙發、桌面及廁所，與用以販售以營利之毒品應妥為藏放保管以控管賣出及持有數量之常情不符，而毛重15.19公克之愷他命1包置於辦公室保險箱，毛重1.33公克之愷他命置於辦公室抽屜，亦未見愷他命有毒品交易慣常均等分裝之情，現場復未扣得分裝袋、秤重工具，是本案扣案之毒品咖啡包、大麻及愷他命，是否即為被告與「金卜寶」對話紀錄中所提及用以販賣之「門票」、「玫瑰的」，顯屬有疑。依事證有疑，利歸被告之證據法則，上開對話紀錄尚不足據為佐證警方在上開經營網路直播、酒店經紀而出入複雜之公司辦公室即臺北市○○區○○○路0段00號3樓之1各處所扣得之毒品均屬被告意圖販賣而持有，或與前述跟「金卜寶」對話內容有關。

㈥公訴意旨雖以卷附查獲現場及扣案物照片為據，然查偵字第23593號卷第25至31頁所附現場及扣案毒品咖啡包、愷他命照片所示扣案毒品包數及重量，顯與本案扣押物品目錄表所示情形不符，現場環境亦與證人李孟軒、方宜潔及被告當庭繪製之位置圖（見本院更審卷一第285、397、399頁）不同，經本院依職權調取臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23594號卷即另案被告連昱皓涉嫌毒品案件卷宗，該卷第38至44頁所附106年10月11日在臺北市○○區○○○路000號10樓搜索連昱皓等人並扣得毒品之照片與上開偵字第23593號卷第25至31頁所附照片完全相同，有106年度偵字第23594號影卷可憑，此部分容係警方誤植他案現場及扣案毒品照片，自不足憑以作為認定被告本案犯行之證據。　　　　

㈦綜上所述，被告雖曾自白持有扣案毒品及證人李孟軒、方宜潔及蔣家豪於第二次警詢時曾證稱毒品為被告的，然其等陳述均非無瑕疵可指，卷附微信通訊軟體對話紀錄內容亦難與扣案毒品連結，依扣案毒品散置於受搜索處所之客觀情狀、受搜索處所之性質及人員出入情形、被告於公司之地位、有其他人員居於該處等情，扣案毒品是否確係被告持有（或具有支配管領力）乃至於意圖販賣而持有，尚有合理懷疑。從而，公訴人提出之前開證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸上揭說明，被告犯罪自屬不能證明，應為被告無罪之諭知。

六、撤銷改判之理由

　　依檢察官所舉證據方法，就公訴意旨所指被告意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行，在訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，被告犯罪即屬不能證明。原審法院遽為被告此部分有罪之判決，尚有未合。被告提起上訴否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院撤銷原審判決此部分，並為被告被訴意圖販賣而持有第二、三級毒品部分無罪之諭知，用期適法。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　17　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  何俏美

                                      法  官  陳海寧

                                      法  官  葉乃瑋

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

被告不得上訴。

                                      書記官  程欣怡

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　17　　日