110年度上訴字第208號

上  訴  人 

即  被  告  張淑真

選任辯護人  王教臻律師

上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴緝字第16號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第3552、14056、14057號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

張淑真犯附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。

一、張淑真與曾正山（已於民國100年11月18日死亡）係配偶關係，曾正山前與其兄弟曾正義、曾正和、曾大正等人先後設立慕和印刷有限公司（64年9月4日設立登記，100年5月10日經臺北市政府商業處命令解散，同年10月26日廢止登記，尚未清算完成，下稱慕和公司）、鑫慕和興業有限公司（94年4月1日設立登記，下稱鑫慕和公司），張淑真為上開公司之會計、財務，負責公司帳務、款項收支、簽發支票等業務處理，並受慕和公司、鑫慕和公司負責人委託，保管慕和公司申辦之：①第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）古亭分行帳號00000000000號支票存款帳戶、②合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）營業部帳號0000000000000號支票存款帳戶，鑫慕和公司申辦之：①第一銀行古亭分行帳號00000000000號支票存款帳戶、②第一銀行古亭分行號帳號00000000000號活期存款等帳戶之存摺、空白支票簿，及慕和公司、負責人曾正和印章（下稱慕和公司大小章）、鑫慕和公司、負責人曾大正印章（下稱鑫慕和公司大小章），並經授權得於執行慕和、鑫慕和公司業務範圍內提領存款、簽發支票而為公司營業上使用。詎張淑真與曾正山因有資金需求，竟分別為下列行為： 

　㈠慕和公司部分

　⒈張淑真與曾正山共同基於意圖為自己不法所有之業務侵占、意圖供行使之用而偽造有價證券之概括犯意聯絡，於附表一各編號所示支票發票日前某時，將張淑真業務上持有之慕和公司空白支票22紙侵占入己後，於各編號所示發票日前某時，逾越授權範圍，在各編號所示支票上填載金額、發票日並盜用慕和公司大小章在發票人欄，偽造表彰慕和公司為各該支票發票人之支票後，其中編號1至5、20、21所示支票，由張淑真持向第一銀行古亭分行提示付款而行使，除編號21所示款項轉入林延融帳戶，作為支付曾正山委託林延融購買燕窩之費用，其餘各編號所示票款，則存入曾正山於第一銀行古亭分行開立之帳號00000000000號帳戶，另編號6至19、22所示支票，則由張淑真交付各編號「支票行使情形」欄所示張蕭月霞等人而行使，用以支付張淑真與曾正山購買土地之價金，合計共新臺幣（下同）4198萬3561元 。

  ⒉張淑真與曾正山明知永望文化事業有限公司（下稱永望公司）簽發用以支付貨款之支票，均屬慕和公司之收入，應存入慕和公司帳戶，竟共同基於意圖為自己不法所有之業務侵占概括犯意聯絡，由張淑真將業務上持有之如附表二所示12紙支票，於各編號所示時間，在張淑真、曾正山申設之第一銀行古亭分行帳戶提示付款，將票款侵占入己，金額合計156萬6227元。

  ㈡鑫慕和公司部分

　⒈張淑真與曾正山共同基於意圖為自己不法所有之業務侵占、意圖供行使之用而偽造有價證券之接續犯意聯絡，將張淑真業務上持有之附表三所示鑫慕和公司空白支票4紙侵占入己後，於各編號所示支票發票日前某時，逾越授權範圍，在支票上填載金額、發票日並盜用鑫慕和公司大小章在發票人欄，偽造表彰鑫慕和公司為各該支票發票人之支票後，將各編號所示支票交付「支票行使情形」欄所示之蘇黎世產物保險股份有限公司等人而行使，以支付張淑真之保險費及家庭旅遊費，合計28萬7222元。

　⒉張淑真與曾正山基於偽造私文書而行使、意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡（附表四編號1、2、4、5基於概括犯意；附表四編號3、6至18號基於接續犯意），於各該編號所示時間，逾越授權範圍，於第一銀行取款憑條上以鑫慕和公司名義，填寫銀行帳號、提領金額並盜用鑫慕和公司大小章，偽造完成取款憑條之私文書後，持以交付第一銀行不知情之承辦人員而行使，致該銀行承辦人員陷於錯誤，將各編號所示鑫慕和公司於該行開立之帳號00000000000號帳戶現金交付，張淑真即將款項存入其個人之帳戶、或支付如各編號「提領金額及款項去處」欄所示之費用，共計詐得187萬4093元，足生損害於鑫慕和公司及銀行管理客戶存款之正確性。

二、張淑真另基於行使偽造私文書、使公務員登載不實文書之犯意，於101年1月18日，持鑫慕和公司大小章，偽造鑫慕和公司同意將所有之車牌號碼0000-00、5217-EQ號自用小客車過戶與張淑真之汽（機）車過戶登記書、汽（機）車各項異動登記書後，持之向交通部公路總局臺北市區監理所而行使，使該監理所承辦公務員誤以為鑫慕和公司同意將上開車輛過戶給張淑真，而將上開不實事項登載於其職務上所掌之車籍異動登記文書上，並將上述自用小客車移轉登記於張淑真名義，足以生損害於鑫慕和公司及監理機關對車籍管理之正確性。嗣曾正山死亡，慕和公司、鑫慕和公司股東曾正義、曾正和、曾大正要求查看帳冊，張淑真均藉詞推託，曾正義、曾正和、曾大正察覺有異，自行調取相關資料，始悉上情。

三、案經慕和公司、鑫慕和公司訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

一、證據能力

  ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159條之5 分別定有明文。本判決下列所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示無意見並同意有證據能力（見本院卷第113頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為本案證據亦屬適當，均有證據能力。

  ㈡本判決引用卷內之文書證據，核其性質均屬非供述證據，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未爭執證據能力，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦認有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

    上開事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第161頁、卷二第46、64、183頁，本院卷第103、104、198頁），核與告訴人慕和公司代表人曾正和、鑫慕和公司代表人曾大正、告訴代理人曾正義於偵查中之指訴、證人張明亮、張明鋆、吳靜惠、江志賢、陳素芳、張依萍、林延融、施福心、張美玲、張美慧、劉沛之於檢察事務官詢問及檢察官偵訊時之證述情節大致相符（見101年度他字第5191號卷第85、86、90至92、127至129、294至295、297至298、301至302、304至305、307至311頁、102年度偵字第3552號卷第39至43、47至51、55至58、65至66、73至76、81至82、93至98、210、211、222、223、230、231、239、240、244、245、250至252、272、273、275、279至283、288至290、292頁），而就事實一㈠⒈部分，並有附表一所示之偽造慕和公司第一銀行古亭分行及合庫銀行營業部支票影本共22紙、第一銀行古亭分行101年9月19日一古亭字第00108號函暨附件、101年10月3日一古亭字第00117號函暨附件、102年1月30日一古亭字第00010號函暨附件、102年5月15日一古亭字第00058號函暨附件、102年11月8日一古亭字第00119號函暨附件、合庫銀行中山分行101年9月21日合金中山字第1010004026號函暨附件、台北富邦銀行營業部101年9月21日北富銀營字第101200A000054號函暨附件、彰化銀行復興分行101年10月25日彰復興字第1012000號函暨附件、花旗銀行松江分101年10月22曰政查字第57310號函暨附件、合庫銀行大稻埕分行101年10月24日合金稻存字第1010003838號函暨附件、華南銀行新營分行101年10月26日華新營字第1010000354號函暨附件、臺北市古亭地政事務所102年3月14日北市古地資字第10230310200號函暨所附92年9月29日土地登記申請書、文山區木柵段一小段0000-0000地號臺北市土地建物異動清冊及土地登記簿、土地登記申請書暨土地買賣所有權移轉契約書（他字第5191號卷第133、134、139至141、144至145、150至151、210至211、213、215、219正背面、320至332頁、他字第9421卷第36至37頁、偵字第14056卷第43至60頁）；就事實一㈠⒉部分，則有附表二所示永望公司簽發之第一銀行古亭分行支票共12紙、第一銀行古亭分行102年8月2日一古亭字第00087號函、102年11月8日一古亭字第00119號函暨附件即曾正山申設之帳號00000000000號帳戶於90年至92年之交易明細資料（偵9422號卷第6至16頁、偵14056號卷第20頁、第43頁、第56至60頁）；就事實一㈡⒈部分，則有附表三所示被告偽造之鑫慕和公司第一銀行古亭分行支票影本4紙、蘇黎世產物保險股份有限公司102年1月30日（102）覆蘇字第000077號函暨附件（他字第5191號卷第50、42、53、55頁、第290、291頁）；就事實一㈡⒉部分，則有附表四所示之第一銀行存摺類存款取款憑條18紙、匯款申請書、新光銀行業務服務部102年1月22日（102）新光銀業務字第2163號函暨附件、國泰世華銀行信用卡部全行代理收款傳票、102年11月8日一古亭字第00119號函暨附件即被告申設之帳號00000000000號帳戶自95至97年、99至100年之交易明細（偵9422號卷第25、27、29、30、32、34、37、39、43、45、47、52頁、偵5191號卷第58至66、283至286頁、偵14056號卷第43至55頁）；就事實二部分，則有交通部公路總局臺北市區監理所101年3月3日北市監牌字第1010005448號函、102年2月6日北市監牌字第1020004123號函暨所附汽（機）車過戶登記書、汽（機）車各項異動登記書、車號0000-00、7858-DJ之行車執照（偵3552號卷第11至16頁、他字第5191號卷第75、95、97頁）等件附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行可以認定，均應予依法論科。

三、論罪

㈠、新舊法比較

  ⒈刑法於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月1 日施行，刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 ，修正後刑法第2條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲分別比較如下：

　  ⑴修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。被告與曾正山係共同實行上開犯行，無論依修正前後刑法之規定，均成立共同正犯，尚無利與不利之問題。

　  ⑵被告所犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪、第336條第2項業務侵占罪分別有罰金刑規定。刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，經依罰金罰鍰提高標準條例(98年4月29日廢止)第1條前段規定，提高10倍為新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法規定有利於被告。

　  ⑶修正前刑法第51條第5 款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。修正後刑法第51條第5 款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。經比較結果，以修正前之規定有利於被告。

　  ⑷修正前刑法第56條規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」修正後刑法已刪除連續犯之規定，被告附表一、附表二、附表四編號1、2、4、5所示犯行，其犯罪時間在95年7月1日前，於新法施行後，應予分論併罰，顯較修正前規定「以一罪論。但得加重其刑至二分之一」不利於被告，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；又「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正前刑法第55條後段定有明文。修正後刑法亦已刪除牽連犯之規定，被告附表一、三、四所示犯行，其犯罪時間在95年7月1日前之數犯罪行為，於刑法刪除牽連犯規定，各罪即應予分論併罰，顯較修正前規定「從一重處斷」不利於被告，此刪除雖亦非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較結果，修正後規定並無較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項規定，應適用修正前刑法之規定。

　　⑸刑法第50條於102 年1 月23日亦修正公布施行，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條規定，對於裁判確定前所犯數罪如有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。依修正後規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人。

　  ⑹經綜合比較結果，修正後刑法規定並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應整體適用被告行為時法即修正前刑法之規定，不能割裂適用。至於刑法59條修正，係實務見解之明文化，應適用裁判時法(最高法院95年第21次刑庭會議決議參照)。

　  ⑺又刑法有關易科罰金（包括其折算標準）之修正，乃相當於科刑規範事項之變更，故如行為後有關易科罰金之規定有所變更者，亦應依刑法第2 條第1 項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易科罰金在內之易刑處分，故有關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第41條前段有關易科罰金折算標準之規定為：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，即係以銀元100 元、200 元、300 元折算1 日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣300 元、600 元、900 元折算1 日。比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，定其易科罰金之折算標準。

　⒉被告為事實欄一㈡⒉所示行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布施行，自同年月20日起生效。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後已提高罰金刑，自以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項規定。

　⒊被告行為後，刑法第201條第1項、第214條、第336條雖於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，然該次修正僅係統一罰金刑之計算標準，未變動法律之實質內容，自無比較新舊法之問題，應逕適用現行法即修正後之規定。　

㈡刑法第201條第1項所稱「偽造」，係指無權簽發而冒用他人名義簽發而言。被告業務侵占如附表一、三所示之空白支票後，意圖供行使之用，明知依其權限，不得以慕和公司、鑫慕和公司名義簽發支票作為非公司業務上需求之目的使用，竟逾越其保管慕和公司、鑫慕和公司所有各該銀行支票存款帳戶之空白支票、公司大小章及簽發支票之權限，偽造附表一、三所示各編號支票，並持以向附表一、三各編號「支票行使情形」欄所示方式行使，已該當刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪要件。

㈢刑法刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刑法刪除連續犯規定後，如行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法、目的或原因、結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

㈣核被告就事實欄一㈠1、一㈡1所示各次行為，均係犯刑法第336條第2項業務侵占罪、第201條第1項偽造有價證券罪；事實一㈠2所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪；事實一㈡2所為，係犯法刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪；事實二所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第214條使公務員登載不實罪。

　⒈被告意圖供行使之用，在附表一、附表三所示支票上，分別盜用慕和公司、鑫慕和公司大小章印文於發票人欄位之行為，係各該次偽造有價證券之階段行為，不另論罪；其偽造各該有價證券後持以行使，行使之輕度行為，為偽造之重度行為所吸收，僅論以偽造有價證券罪。又行使偽造有價證券使人交付財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另成立詐欺罪名，被告偽造附表一、三所示支票後，或係向銀行提示付款以取得票款，或係交付如上開附表所示之人以支付各項費用，被告行使偽造支票取得相當於票面金額之款項，或支付相當於票面金額之金額，本即含有詐欺性質，自不另論詐欺取財罪。被告逾越授權，以鑫慕和公司名義在取款憑條填載帳號、日期、金額並盜用鑫慕和公司大小章，偽造各該取款憑條後，持以行使而交付予銀行承辦人員，使之陷於錯誤而交付款項，則其盜用鑫慕和公司大小章印文，係偽造取款憑條私文書之階段行為，不另論罪，其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告偽以鑫慕和公司名義，在汽（機）車過戶登記書、汽（機）車各項異動登記書上盜蓋鑫慕和公司之大小章，並持以交付前述監理所而行使，則其盜用鑫慕和公司大小章而生印文之行為，係偽造私文書之階段行為，偽造各該登記書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

　⒉被告就事實一所示犯行，與曾正山有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

  ⒊罪數

  　⑴事實一㈠1（即附表一），被告多次業務侵占、偽造有價證券行為，係為取得支票及獲取票款供己使用，均犯同一罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之；所犯二罪有方法、目的牽連關係，應依修正前刑法第56條規定，各論以業務侵占、偽造有價證券連續犯一罪，並依修正前刑法第55條後段牽連犯規定，從一重論以連續偽造有價證券罪處斷，並依法加重其刑。

　　⑵事實一㈠2（即附表二），被告多次業務侵占行為，係為取得支票獲取票款供己使用，犯同一罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以業務侵占連續犯一罪，並依法加重其刑。

　  ⑶事實一㈡1（即附表三），被告多次業務侵占、偽造有價證券行為，橫跨95年7月1日刑法修正施行前後，惟僅附表三編號1係在修正施行前犯之，而被告係為取得支票獲取票款供己使用而為上開犯行，依前述二、㈢有關刑法刪除連續犯、牽連犯規定後，委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，另避免對於同一不法要素予以過度評價，對於得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬之說明，此部分犯行應各論以業務侵占、偽造有價證券接續犯一罪，依想像競合犯從一重之偽造有價證券罪處斷。

　  ⑷事實一㈡2（即附表四），其中編號1、2、4、5部分，犯罪時間在95年7月1日刑法修正施行前，依前述⑴說明，應依修正前刑法第56條連續犯規定，各論以連續行使偽造私文書、詐欺取財一罪，並依修正前刑法第55條後段牽連犯規定，從一重論以連續行使偽造私文書罪處斷，並依法加重其刑；編號3、6至18部分，犯罪時間在95年7月1日修正施行後，依前述⑶說明，應各論以行使偽造私文書、詐欺取財接續犯一罪，再依想像競合犯從一重論以行使偽造私文書罪處斷。

　  ⑸事實二，被告同時交付偽造之車牌號碼0000-00、5217-EQ號自用小客車之汽（機）車過戶登記書、汽（機）車各項異動登記書之一行為，同時觸犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。

　  ⑹被告所犯連續偽造有價證券罪（即事實一㈠1）、連續業務侵占罪（即事實一㈠2）、偽造有價證券罪（即事實欄一㈡1）、連續行使偽造私文書罪（即事實一㈡2之附表四編號1、2、4、5）、行使偽造私文書罪（即事實一㈡2之附表四編號3、6至18）、行使偽造私文書罪（即事實二）等6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

    ⑺起訴書犯罪事實欄雖未敘及被告事實一㈡2之詐欺取財部分，然此部分與起訴並經本院論罪之行使偽造私文書部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院並於審理時告知被告此部分所涉罪名及事實，使其得為充分答辯，自得併予審理。

　㈤不另為無罪諭知部分

    公訴意旨另認被告就事實一㈠1、㈡1所載偽造慕和公司及鑫慕和公司支票後，支取該票款，及事實一㈡2所載盜領領鑫慕和公司存款後供為己用之犯行，均涉犯業務侵占罪嫌等語。然刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪，惟侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，故行為人侵占之物，乃先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，倘其持有之物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，亦不能論以侵占罪。被告事實一㈠1、一㈡1行為，係盜用慕和公司、鑫慕和公司大小章而偽造該二公司支票後，再將支票存入曾正山帳戶或交付他人以行使，則該支票票款原非被告因先有法律或契約上之原因在其持有中，是被告所為尚與侵占罪之成立要件有間；又起訴事實欄一㈡2部分所指被告犯業務侵占罪嫌部分，依前開說明，被告係行使詐術詐得如附表四各編號所示款項，該當刑法詐欺取財罪，自無構成業務侵占罪。公訴意旨所指上開部分原應為無罪諭知，惟因起訴書並認有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。

　㈥刑法第59條適用

　  刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯事實一㈠1、一㈡1刑法第201條第1項偽造有價證券罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金，刑度不可謂不重，本院審酌被告雖坦認全部犯行，惟仍稱：「這都是我先生做的，我完全不知道，但我願意承擔我先生做的事情」、「我只是個會計，我先生叫我開我就開，我先生不太願意我去管他的錢，所以我是真的不太清楚」等語（原審訴緝卷一第119、161頁），告訴人亦稱：「本件係家族間經營事業所生糾紛，被告所為開立票據等等行為，受其夫之要求而開立支票或其他營業行為等情，告訴人同認實難分辨何為有權範圍，亦難概然拒絕。」等語，有其刑事陳報狀在卷可稽（見本院卷第157頁），被告偽造附表一、三所示慕和公司、鑫慕和公司支票，究係出於被告或曾正山何人倡議？兩人間犯罪如何分工？被告擔任之角色為何？犯罪所得如何分配等問題，既已因共犯曾正山死亡而無從進一步調查審認，基於罪證有疑利歸被告法理，被告所為上開辯解，即非毫無可取之處，本院審酌上情，並衡酌被告犯罪後雖曾一度避罪國外，經通緝多年，仍主動返國坦然面對，並積極與告訴人和解，並已依和解條件賠償告訴人所受之損害等犯罪後態度，認被告所犯事實一㈠1、一㈡1偽造有價證券罪，縱科以法定之最低本刑有期徒刑3年仍嫌過重，而有情輕法重可堪憫恕之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，事實一㈠1部分，並依法先加後減之，期符合罪刑相當。

四、撤銷改判說明

　　原審認被告犯行事證明確，而予論罪科刑及沒收，固非無見。惟：㈠刑法上所謂偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為已足，並不以足生損害為必要。原判決就事實一㈠、一㈡1犯罪事實，均另認「足生損害於慕和公司及票據流通之信用性」、「足生損害於鑫慕和公司及票據流通之信用性」（見原判決第2、3頁），認偽造有價證券以足生損害為要件，尚有未合。㈡比較新舊法應綜其全部罪刑之結果而為比較，原判決關於刑法修正部分，漏未就修正前連續犯、牽連犯規定及刑法第50條定執行刑規定為比較，亦有疏漏。㈢被告所犯偽造有價證券部分，有情輕法重可堪憫恕之情，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有未合。㈣被告上訴後，已與告訴人達成和解，並賠償所受損害，有和解書及告訴人「刑事陳報狀」在卷可稽（見本院卷第121、157頁），此被告犯罪後態度，為原審未及審酌，已影響量刑基礎及犯罪所得沒收。被告上訴，指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判，為有理由，而原判決亦有上述可議之處，應由本院將原判決撤銷另為適法判決。

五、爰審酌被告任職告訴人慕和公司、鑫慕和公司擔任會計職務，本應善盡職責，惟竟與曾正山因自身財務所需，共犯事實一、二所示犯行，致告訴人蒙受巨額損失，並影響金融及監理交易秩序甚鉅，本不宜寬貸，惟念及被告於犯罪中尚非處於主導地位角色，犯罪後終能坦承犯行，積極面對，並與告訴人達成和解，賠償損害，復考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及所得利益，兼衡被告為大學畢業之教育程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表五編號1至5所示之刑。又被告犯如事實一㈠2、事實一㈡2（附表四編號1、2、4、5）所示犯行係於96年4月24日以前，且查無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予或不得減刑之情形（被告係於該條例施行後通緝，並無上開減刑條例第5條不得減刑規定適用），爰依同條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，減其宣告刑二分之一，並諭知其減得之刑及易科罰金之折算標準。至於事實一㈠⒈所示犯行雖在96年4月24日之前，然因本院宣告刑逾有期徒刑1年6月，依法不得依上開減刑條例規定減輕其刑；又按犯罪行為之一部或其犯罪結果在中華民國96年4月25日以後，不得適用本條例減刑，法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第11點定有明文。被告就事實欄一㈡1（即附表三）、事實一㈡2（附表四編號3、6至18）部分所為，其中附表三編號4及附表四編號11至18所示被告盜開支票及盜領存款之行為係在96年8月至100年8月間，則其所為上揭犯罪行為之一部係在96年4月25日以後，自不得適用上開減刑條例予以減刑，附此敘明。被告所犯附表五編號1至5所示（共6罪），依整體適用不得割裂適用原則，依修正前刑法第50條、第51條第5款規定，審酌被告犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價，合併定其應執行刑如主文第2項所示。至於被告附表五編號2、5所宣告之刑，原雖得易科罰金，但因與附表五編號1、3、4所宣告不得易科罰金之刑合併定其應執行刑，即不得易科罰金，自無庸贅載易科罰金之折算標準。

六、緩刑宣告

　　刑法緩刑宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要。被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑，其因一時短於失慮，致罹刑章，犯罪後已坦認犯行，並積極與告訴人達成和解，賠償損害，告訴人並具狀表示「被告年事已高，入監服刑非告訴人所願見，願予被告緩刑宣告」等情，除據提出前揭刑事陳報狀外，並於本院審理時到庭陳述在卷，有審判筆錄可稽（見本院卷第199頁），堪認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。復為深植被告守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。

七、沒收

　㈠沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日生效施行後，依修正後刑法第2 條第2 項，有關沒收的相關規定，應適用裁判時即修正後的沒收新制規定辦理。

　㈡附表一編號1至22，附表三編號1至4所示偽造支票4紙，均係被告偽造之有價證券，雖未扣案，惟並無證據證明已滅失，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條規定宣告沒收。事實一㈡2（即附表四）偽造之取款憑條18紙、事實二所示之汽（機）車過戶登記書、汽（機）車各項異動登記書，雖為被告供犯罪所用之物，然因行使而分別交付予第一銀行、監理所承辦之人員，已非被告所有之物，又非違禁物，自毋庸宣告沒收。另刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列。被告盜用「慕和印刷有限公司」、「曾正和」、「鑫慕和興業有限公司」、「曾大正」等印章於其偽造之支票、取款憑條及汽（機）車過戶登記書、汽（機）車各項異動登記書上所生之印文，均屬真正之印文，自無依刑法第219條規定沒收。　

  ㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項至第3項訂有明文。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第5項、第38條之2第2 項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不予沒收或追徵。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。經查：

　　⑴被告就事實一㈠1部分偽造附表一編號6至19、22所示支票，用於支付其與曾正山向他人購地之價金及旅遊費用，共計3848萬3561元；事實㈠2部分侵占附表二編號2至7所示支票並存入其帳戶之款項共計79萬1812元，合計取得慕和公司共計3927萬5373元；就事實一㈡1部分，偽造支票並用於附表三所示用途，其票款共計28萬7222元；就事實一㈡2部分，被告偽造取款憑條盜領存款因而取得附表四編號2、3、5、8、10至18所示之款項共計163萬8335元，合計由鑫慕和公司取得192萬5557元，均為被告實際分得之犯罪所得，然慕和公司、鑫慕和公司已就本案所受損害提起民事訴訟，於判決確定聲請強制執行後，已分別受償慕和公司1307萬1070元、鑫慕和公司323萬7379元等情，有卷附原審法院民事執行處108年司執字第36597號執行金額分配表可稽（見本院卷第123至130頁），此部分乃為被告已實際發還被害人慕和公司、鑫慕和公司之犯罪所得，自不予宣告沒收。扣除前開已實際合法發還被害人之款項後，慕和公司、鑫慕和公司就尚未受償部分，已與被告達成和解，被告並已依和解條件全部履行完畢等情，有和解書可稽（本院卷第121頁），並經告訴人到庭陳述在卷（見本院卷第199頁），依上開說明，被告依和解條件履行部分，雖非「實際合法發還」，然仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是被告犯罪所得部分均不予宣告沒收。

　  ⑵至於被告偽造支票或盜偽造取款憑條，取得附表一編號21、附表四編號1、4、6、7、9所示款項，均係由共犯曾正山用於支付其委請林延融代購燕窩所需款項；被告偽造及侵占如附表一編號1至5、20、附表二編號1、8至12所示支票之票款，均係存入曾正山帳戶中，並無證據證明被告有實際分得該等款項，或對該款項有實際處分權，依上揭說明，就此部分款項自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段判決如主文。

本案經檢察官王唯怡提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　15　　日

                  刑事第十四庭  審判長法　官  黃斯偉 

                                      法　官  許泰誠

                                      法　官  程克琳

以上正本證明與原本無異。

附表五編號2部分，不得上訴。

其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  江采廷

中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　15　　日

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第214條

明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第201條第1項

意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

中華民國刑法第336條第2項

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

修正前中華民國刑法第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

附表一

 （被告侵占暨偽造慕和公司於第一銀行古亭分行及合作金庫銀行營業部00000000000號、0000000000000號帳戶之支票明細）

附表二

附表三（被告侵占暨偽造鑫慕和公司第一銀行古亭分行00000000000號帳戶之支票明細）

附表四（偽造鑫慕和公司第一銀行古亭分行帳號00000000000號帳戶之取款憑條，盜領存款之明細）

附表五（論罪科刑一覽表）