110年度上訴字第2952號

上  訴  人 

即  被  告  黎書瑋

送達代收人  謝子建律師  

選任辯護人  謝子建律師

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第251號，中華民國110年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第145號、第1076號、第1077號、第1556號、第1688號；移送併辦案號：同署108年度偵字第14902號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

甲○○緩刑伍年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。

一、甲○○在香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司之雅虎奇摩拍賣網站（下稱雅虎拍賣網站），設立經營「莉婕小舖」（會員拍賣代號：Z0000000000 ）、「Ｍini Shop」（會員拍賣代號：Z0000000000 號）等網路商店，本應注意其所販賣之產品是否為合乎法律規範，且依其經營網路商店工作多年，並非毫無經驗之人，依其智識經驗，並無不能注意之情事，竟疏於注意，輸入、販賣含西藥成分之下列藥品，基於意圖為自己不法之所有，以網路對公眾散布而犯詐欺取財及與真實姓名、年籍不詳（並無證據證明為12歲以上18歲未滿之少年）之網路上賣家共同行使偽造準私文書之犯意，而為下列行為：

  ㈠自民國102 年9 月間起，在其臺北市○○區○○路00巷0 號○ 樓住處，疏未注意「SULILIGHT 」（中文名稱：舒立輕）商品含有「Phenolphthalein 」、「Sibutramine 」及「Sildenafil」等西藥成分；「湯姆生‧紐斯葆濃縮藤黃果膠囊」商品含有「Acetaminophen 」、「Benproperine」、「Phenolphthalein 」等西藥成分；「湯姆生‧紐斯葆OB蛋白膠囊」商品含有「Phenolphthalein 」及「Sibutramine 」等西藥成分，且宣稱可以改善腸道、不易形成體脂肪、塑身等醫療效能，係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，均屬藥事法所規定之禁藥，未經衛生福利部核准，不得擅自輸入及販賣，其利用電腦及網路設備連線中國大陸地區淘寶網站，購買「SULILIGHT 」、「湯姆生‧紐斯葆濃縮藤黃果膠囊」、「湯姆生‧紐斯葆蛋白膠囊」等商品（下稱系爭商品）而輸入之，並自102 年9 月起至107 年5 月8 日被查獲止，在其上址住處，以其所經營之雅虎拍賣網站「莉婕小舖」、「Mini Shop 」，刊登如附表一、二所示商品，並於附表一、二所示時間，以附表一、二所示金額販賣之。

  ㈡明知其在網路上所販售之「Titan gel 」（中文名稱：泰坦凝膠）、「法國鱷魚膏DEVELOPPE 」及大陸地區廠商珂浦生物科技公司（下稱：珂浦公司）製造之「左旋C 補水原液」、「蝸牛原液」等商品，並未取得台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）之SGS 試報告驗證，竟於106 年間，在其上址住處，自行或委託買受上開商品之不詳年籍之上游賣家，共同接續偽造上開「Titan gel 」、「法國鱷魚膏DEVELOPE」及珂浦公司之不實SGS 測試報告等電磁紀錄之準私文書，將上開測試報告之電磁紀錄刊登在上開商品介紹網頁上以行使之；並於不詳時間，在上址住處，由甲○○提供所經營之網路商店名稱給為其供貨不詳年籍之上游賣家，再由賣家冒用「TITAN 」、「DEVELOPPESEX」、「SULILIGHT」等廠商之名義，共同偽造前揭廠商授權予未經設立公司登記之「臺灣莉婕國際貿易有限公司」、「臺灣泰坦科技有限公司」等公司及「陳莉婕」個人之授權書之電磁紀錄準私文書，甲○○則將上開授權書之電磁紀錄刊登於其所販售「Titan gel 」、「法國鱷魚膏DEVELOPE」、「SULILIGHT 」等商品網頁上而行使之，以此方式在網路上對不特定公眾施用詐術，致不特定公眾有誤認上開商品係經台灣檢驗公司品質認證合格、經原廠合法授權販售、對人體健康應無疑慮之虞（尚無證據證明有買受人因此陷於錯誤而訂購），而詐欺取財未遂。嗣於106 年11月19日、107 年3 月27、28日，分別經臺中市政府衛生局、高雄市政府衛生局在上開雅虎奇摩拍賣網站購得前揭商品送驗，並經內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊於107 年5 月8 日，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往上址搜索，扣得如附表三所示之物；又經臺中市政府警察局刑事警察大隊於107 年8 月2 日持臺灣臺中地方院所核發之搜索票前往上址搜索，扣得如附表四所示之物，始查悉上情。

二、案經臺中市政府衛生局、高雄市政府衛生局函送臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署），暨臺中市政府刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉士林地檢署偵查起訴；臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉士林地檢署移送併辦。

壹、程序部分：

　　本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱(本院卷第455至457頁)，經查：

  ㈠關於事實欄一、㈠部分：

　⒈被告確有於雅虎奇摩拍賣網站上，經營「莉婕小舖」、「Ｍini Shop」等網路商店，由大陸地區淘寶網站上購買「SULILIGHT 」、「湯姆生‧紐斯葆濃縮藤黃果膠囊」、「湯姆生‧紐斯葆蛋白膠囊」等商品後輸入，並於附表編號一、二所示時間販售如附表一、二所示之商品等事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時供承在卷（見偵卷一第6 至12頁，第22頁，偵卷三第245 至249 頁，偵卷四第41至42頁，原審卷五第197 至199 頁、第252 至253 頁），並有被告於統一超商雙連門市寄貨監視器畫面擷圖4 張（見偵卷一第36至37頁）、被告電腦所列印之「正品德國舒立輕sulilight有效塑形產後肥胖頑固體質」之訂單（見偵卷一第38頁）、被告開通雅虎拍賣之聯絡資訊、帳號密碼、莉婕SHOP網頁資訊、莉婕小舖販賣商品網頁、莉婕SHOP網頁產品（見偵卷一第39至47頁）、臺灣高雄地方法院107 年聲搜字488 號搜索票、內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第63至72頁）、食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表（見偵卷一第73至76頁）、臺北市政府衛生局藥物食品化妝品檢查紀錄表（見偵卷一第77頁）、臺北市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表（見偵卷一第80至84頁）、臺北市政府衛生局藥物食品化妝品檢查現場紀錄表（見偵卷一第89頁）、會員拍賣代號○0000000000拍賣商品網頁擷圖（見偵卷一第119 至136 頁）、警方於107 年5 月8 日在被告戶籍地執行搜索照片28張（見偵卷一第137 至150 頁）、莉婕Shop自104 年7 月19日起至107 年3 月23日止賣出附表一所示商品之拍賣交易明細資料（見偵卷六第153 至293 頁）、Ｍini Shop自102 年9 月29日起至107 年5 月4 日止賣出附表二所示商品之拍賣交易明細資料（見偵卷七第41至147 頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

  ⒉被告所輸入、販賣之系爭商品，係屬未經核准擅自輸入、販賣之禁藥：按輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，其餘之輸入藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口外若有未依上揭規定經中央衛生主管機關核准擅自輸入之情形者，係屬藥事法所稱之「禁藥」範圍，藥事法第22條第1 項第2 款、藥事法第39條第1 項、第3 項、藥事法施行細則第6 條分別定有明文。查被告所輸入、販賣之「SULILIGHT 」含有「Phenolphthalein 」、「Sibutramine 」及「Sildenafil」等成分；「湯姆生‧紐斯葆濃縮藤黃果膠囊」商品含有「Acetaminophen 」、「Benproperine」、「Phenolphthalein 」等成分，「湯姆生‧紐斯葆OB蛋白膠囊」商品含有「Phenolphthalein 」及「Sibutramine 」等成分，應以藥品列管，其所輸入之上開藥品，未經衛生福利部核准一節，有臺北市政府衛生局107 年8 月14日北市衛食藥字第1076022667號函及附件檢驗清冊、衛生福利部食品藥物管理署來函及檢驗報告書各1 份（見偵卷一第90至100 頁）、臺中市政府衛生局107 年1 月24日局授衛食藥字第1070006823號函及附件會員拍賣代號Z0000000000 會員帳號0000000 個人資料及IP位置、行政院衛生署95年11月7 日衛署藥字第0950343867號公告、行政院衛生署99年10月11日署授食字第0991413231號公告（見偵一卷第101 至111 頁）、臺中市政府衛生局107 年1 月29日局授衛食藥字第1070008032號函及附件相關資料影本及價購驗餘檢體（見偵卷五第3 至39頁）在卷可稽，足徵被告自大陸地區輸入之系爭商品，係屬未經核准而擅自輸入之禁藥甚明。

  ⒊被告就上開輸入、販賣禁藥之行為，具有過失：

  ⑴過失所特有之規範性要素之注意義務，乃客觀之義務，其義務之有無應就法令、規則、契約、習慣、法理及一般日常生活經驗等予以觀察。查藥事法本身雖無關於輸入或販賣藥物之人應注意藥物成分之直接規範，然因該法所稱之藥品，並不限於藥典中所記載之藥品，凡可使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，甚或其他足以影響人類身體結構及生理機能者，均屬之，已寓有確保國民身體健康及用藥安全之管制目的。是任何人如欲輸入或販賣藥物，自應確實掌握其所輸入或販賣藥物之內容成分為何，暨是否為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，此一注意義務甚為明確，被告當有適用。

  ⑵查被告於警詢及偵查中供承：我不知道系爭商品之成分、來源，只知道用途為人體改善腸道使用、不易使體脂肪形成、體內環保等語（見偵卷一第10至12頁，偵卷三第246 至249 頁），足見被告知悉系爭商品應足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；且由附表一、二觀之，可知被告自102 年9 月29日起迄107 年5 月4 日止長達4 餘年之期間，即頻繁地售出系爭藥品，交易達130 餘次，售出數量非小，被告以販售系爭商品營利維生，竟對系爭商品之成分、來源均一無所知，亦無法提出相關檢驗報告說明系爭商品對於人體無害，而能安全使用，即輕率輸入系爭商品並販賣之，顯有過失，應可認定。再由被告供稱：YAHOO 奇摩拍賣網「莉婕小舖」是我所設立的，申登人為張立凡，驗證電話是以預付卡號碼驗證，電話號碼我忘記了；我在YAHOO 奇摩拍賣網「莉婕小舖」是使用中國信託商業銀行帳號：000000000000號帳戶交易，該帳戶是楊豔的，我們是網友關係（見偵卷一第6 至9 頁），可知被告以假名在雅虎奇摩拍賣網站上販售系爭商品，且使用連自己都記不住號碼之預付卡作為驗證電話號碼，甚至連交易所用之帳戶都是使用他人的，堪認被告有不讓他人查知系爭商品是由其所售出之事實，其有逃避其在拍賣網站上販售系爭商品所應負瑕疵擔保責任之企圖，益見被告對於系爭商品是否單純為天然保健食品、對於人體是否安全無虞等節都有所懷疑。再由被告供承：我所販賣「美國原裝左旋肉鹼+ 藤黃果+0B 三合一低卡斷糖」商品，進貨價為每瓶新臺幣150 元，銷售價格為每瓶新臺幣550 元；「美國原裝左旋肉鹼燃燒彈紐斯堡單瓶60入藤黃果0B蛋白」商品，是網路淘寶商家送我的，銷售價格為每瓶新臺幣1200元；「湯姆生紐斯0B蛋白第二代濃縮」商品，進價是每瓶新臺幣120 元，銷售價格為每瓶新臺幣920 元；「醫美級專用推薦德國進口舒立輕新一代美體飲」商品，是網路淘寶商家送我的，銷售價格為每包新臺幣360 元等語（見偵卷三第247 至249頁），可知被告所販售系爭商品除來源不明外，且多有無償取得，或以低價取得、高價售出之情形，更可見被告販售系爭商品僅為獲取暴利，對於系爭商品是否含有西藥成分、對於人體健康是否有害毫不關心；再者，被告只須向衛生福利部食品藥物管理署查證確認，即可發現系爭商品所含成分應以藥品列管，況依其自述為臺北城市科技大學專科肄業之智識程度（見偵卷八第179 頁），當有能力為查證行為，且並無不能注意之情形，竟率未向相關單位加以確認，其輸入、販賣含西藥成分之系爭商品，顯有過失甚明。

  ㈡關於事實欄一、㈡部分：

  ⒈被告在網路上所販售之「Titan gel 」、「法國鱷魚膏DEVELOPPE 」、「左旋C 補水原液」及「蝸牛原液」等商品，有於網頁上刊登台灣檢驗公司之SGS 測試報告之電磁紀錄，有網頁資料在卷可稽（見偵卷二第25頁、第28頁、第31頁、第37至40頁，偵卷九57至69頁），而台灣檢驗公司並未核發臺灣莉婕國際貿易有限公司、莉婕小舖、臺灣泰坦科技有限公司任何驗證證書，有台灣檢驗公司107 年3 月14日台檢（財）北字第107031401 號函在卷可稽（見偵卷二第35頁），「法國鱷魚膏DEVELOPPE 」之SGS 檢驗報告電磁紀錄中之申請廠商「美商信威生技股份有限公司」，在經濟部商業司官方網站中亦查無登記資料，有商工登記公示資料查詢服務可參（見偵卷九第60頁背面），足見被告於上開商品網頁上所刊登之台灣檢驗公司SGS 測試報告電磁紀錄係屬虛偽。又被告供承：泰坦凝膠的SGS 報告（指電磁紀錄，下同）是賣家幫我做的，我問他是否有SGS 報告，他說有，他就說要幫我做SGS 報告；SGS 報告是我在網路上抓的，珂浦生物說他們有，但是是他們那邊的，礙於國情不同，他要我自己抓SGS 國際通用版認證等語（見偵卷十第104 頁正面至105 頁正面），足認上開商品網頁上所刊載之台灣檢驗公司SGS 測試報告係被告委託賣家為其製作或自己上網下載後製做，被告確有偽造並行使上開SGS 測試報告電磁紀錄之事實，堪以認定。

  ⒉被告於網路上販售「Titan gel 」、「法國鱷魚膏DEVELOPE」、「SULILIGHT 」等商品之網頁上，有刊登「TITAN 」、「DEVELOPPE SEX 」、「SULILIGHT 」等廠商授權予「臺灣莉婕國際貿易有限公司」、「臺灣泰坦科技有限公司」等公司及「陳莉婕」個人販售上開商品之授權書電磁紀錄，有上開商品網頁資料在卷可稽（見偵卷九第61頁、第69頁、第71頁），而被告供承：沒有「陳莉婕」之人，也沒有「臺灣莉婕國際貿易有限公司」、「臺灣泰坦科技有限公司」，賣家問我要不要授權書（指電磁紀錄，下同），問我名稱，我就說莉婕小舖，他就幫我作授權書等語（見偵卷十第104 頁正面、背面），衡諸被告為智識正常、有多年網路上交易經驗之人，在知悉賣家係以其提供之網路商店名任意編纂自然人及公司名稱，甚至連身分證字號亦自行編造（見偵卷九第71頁）之草率方式製作授權書電磁紀錄，且仍提供上開資料予賣家製作授權書電磁紀錄，其所為已然共同參與偽造授權書電磁紀錄之行為，且其主觀上亦知悉上開授權書係其與賣家根據其提供之資料所偽造，被告並將偽造之授權書電磁紀錄刊登於其所販售之商品網頁上，足徵被告確有偽造及行使偽造準私文書之犯行無訛。

　㈢綜上證據及理由，被告上訴後坦承犯行，核與事證相符，犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按藥事法第82條第1 項、第3 項所謂輸入，係指由境外將禁藥帶入我國領域者而言，而輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項前段定有明文。故核被告就事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第82條第3 項、第1 項之過失輸入禁藥罪及同法第83條第3 項、第1 項之過失販賣禁藥罪。

  ㈡錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項定有明文。稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6 項亦有明文規定，是電磁紀錄雖為無體物，仍得為偽造文書罪之客體。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第220 條第2 項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，而達於行使偽造準私文書之程度。本件被告在商品網頁上偽造台灣檢驗公司之SGS 測試報告及廠商授權書等文書，須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，係準私文書。是核被告就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第216 條、210 條、第220 條第2項行使偽造準私文書罪、同法第339 條之4 第2項、第1 項第3 款以網際網路對公眾散布之加重詐欺取財未遂罪。被告在商品網頁上偽造SGS 測試報告及授權書等準私文書之行為，均為行使行為所吸收，均不另論罪。先後數次偽造SGS 報告、授權書等電磁紀錄係於密切接近之時間及地點實施，分別侵害同一公司之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分別，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，各論以一罪。公訴意旨漏引刑法第220 條第2 項規定，應予補充，附此敘明。被告委由網路上賣家偽造SGS 測試報告及提供資料予賣家偽造授權書之行為，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告於其販售商品之網站上刊登偽造之SGS 測試報告及授權書，係為使瀏覽網站者相信其販售之商品係經製造商授權販售，且已通過台灣檢驗公司測試合格，對人體健康是安全無虞，其所為已著手於施用詐術之行為，但公訴人並未提出事證證明有何買受人因受騙而購得此部分商品，且卷內尚無證據足以認定有買受者因此而陷於錯誤之事實，故尚難認被告之行為已成立刑法第339 條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布之加重詐欺取財既遂罪，公訴意旨認被告加重詐欺取財已達既遂階段，自非可採，惟既遂、未遂為犯罪之態樣，不涉及罪名之變更，自毋庸變更起訴法條。

  ㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079、4686號判決意旨參照）。本件被告自102 年9 間起至107年8 月2 日為警查獲之期間內過失輸入、販賣禁藥行為，及共同行使偽造準私文書、以網際網路對公眾散布之加重詐欺取財未遂罪行為，顯係基於一個輸入、販賣及傳達不實訊息，對公眾施用詐術以售出商品之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事輸入、販賣禁藥及刊登廣告、販賣商品之行為，符合上開集合犯之職業性之行為，揆諸前揭判決意旨，應依集合犯均論以一罪。

  ㈣刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決要旨參照）。查被告過失輸入、販賣「SULILIGHT 」、「湯姆生‧紐斯葆濃縮藤黃果膠囊」、「湯姆生‧紐斯葆蛋白膠囊」等禁藥所犯之藥事法第82條第3 項、第1 項之過失輸入禁藥罪及同法第83條第3 項、第1 項之過失販賣禁藥罪，及就「Titan gel 」、「法國鱷魚膏DEVELOPE」、「SULILIGHT 」、「左旋C 補水原液」、「蝸牛原液」等商品係基於行使偽造準私文書之犯意，對網路上消費者傳達不實之訊息（即其所販售之商品係經製造商授權，且已通過台灣檢驗公司測試合格，對人體健康是安全無虞之訊息），並加以販售，所犯之刑法第216 條、210 條、第220 條第2項行使偽造準私文書罪、同法第339 條之4 第2項、第1 項第3款以網際網路對公眾散布之加重詐欺取財未遂罪間，有實行行為局部同一（即販賣「SULILIGHT 」之部分），屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以犯刑法第339 條之4 第2項、第1 項第3 款以網際網路對公眾散布之加重詐欺取財未遂罪，並依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

  ㈤關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（參最高法院109 年度台上字第1804號刑事判決意旨）。查被告前於102 年間因違反著作權法案件，經臺灣士林地方法院以102 年度智簡字第4 號判決處有期徒刑6 月確定，於103 年10月7 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，經審酌其前案犯罪之類型、罪質及手法（均為販賣不合於法規規定之商品，侵害合法廠商權益之投機行為）、前案有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，是應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，並先加後減之。

  ㈥原審法院委託台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院鑑定被告行為時之精神狀態，經該醫院鑑定後函覆結果：被告目前主要精神疾病應有⑴持續性憂鬱症，具有焦慮特質；⑵身體症狀障礙症，以疼痛症狀為主；⑶疑似有B 類群人格障礙特質。被告於民國102 年9 月間，應罹患有持續性憂鬱症，但並未出現有嚴重精神病的妄想、幻覺或思考形式障礙，主要影響為情緒困擾，然被告對於從事網路販售商品事務所需要的認知及控制能力並未較常人有顯著降低之情形等情，有該院110 年1 月27日馬院醫精字第1090006544號函暨附件精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷五第215 頁至第247頁），足認被告行為時雖患有憂鬱症，惟尚未造成其於本案行為時有不能辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，自無刑法第19條規定之適用。

三、沒收部分：

  ㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告如事實欄一、㈠所示犯行，因而實際獲得之犯罪所得共13萬3,086 元（計算式：附表一合計金額65,938元＋附表二合計金額67,148元＝133,086 元），應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收之，並依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。然而，刑法第38條第2 項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。又按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1 項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨參照）。查扣案如附表三編號15、18、20、23、26、29至32所示藥品及編號33所示桌上型電腦等物，均為被告所有並為本案事實欄一、㈠犯行所用之物；如附表四編號1 、2 所示之商品、編號3 所示電腦主機等物，均為被告所有並為本案事實欄一、㈡犯行所用之物等情，業據被告供述明確（見偵卷一第4 至5 頁，偵卷二第5 頁、第7 頁），且附表三編號15、18、20、23、26、29至32所示藥品，現扣押於贓物庫，尚未沒入銷燬，有原審贓證物品保管單及公務電話紀錄表（見原審卷七第43至47頁）及本院贓證物品保管單(本院卷第353至355頁)在卷可稽，爰均應依前揭規定宣告沒收。至扣案如附表三編號1至7 所示之金融帳戶存摺、金融卡、預付卡（其中4 張）等物雖均係被告供作網路交易使用乙情，業經被告供述在卷（見偵卷一第4 至5 頁），其中附表三編號1 、2 之存摺、金融卡、編號7 之預付卡雖為被告所有，惟上開物品均非違禁物，該等之物核其性質屬於證據資料，均非專供本件過失輸入、販賣禁藥或行使偽造準私文書、詐欺取財犯罪所用或預備所用之物，是本院認尚無依刑法第38條第2 項之規定沒收之必要。至附表三扣案之其餘藥品均未在本件起訴範圍內，另附表三編號8 至10所示扣案之手機亦無證據證明與被告本案犯行相關，均不予宣告沒收。

四、駁回被告上訴及宣告緩刑之理由：　　　

  ㈠原審判決同此認定，以被告所犯事證明確，依法論罪科刑及宣告沒收，認事用法均無違誤。被告提起上訴後已坦承犯行，上訴意旨並無理由。再以被告之行為人之責任為基礎，審酌被告未注意所販售事實欄一、㈠之系爭商品藥品，均足以影響人類身體結構及生理機能，為藥事法所規範之藥品，應先向中央衛生主管機關申請核准，始可輸入、販賣，竟在其所經營之網路商店販售系爭商品，所為妨害大眾的身體健康與用藥安全；又為貪圖一己之利，偽造並行使事實欄一、㈡所示商品之台灣檢驗公司SGS 測試報告、廠商授權書等電磁紀錄，致消費者有誤信其所販售之商品均對人體健康安全無虞進而購買商品之可能，對於國民身體健康及網路交易資訊之可信性均造成相當之危害，其行為均應予非難，且犯後於原審審理中仍否認犯行之態度，嗣經提起上訴後始坦承犯行，並考量被告之犯罪手段，過失輸入、販賣禁藥及以偽造之報告、授權書等不實資訊刊登在網路上販售商品之時間甚長、數量及金額均非低，兼衡被告自陳為大學肄業之智識程度、領有清寒證明書及身心障礙證明、患有左側遠端尺骨橈骨關節脫位、左側前臂疼痛、精神官能症等疾病（相關書面證明見偵卷四第115 至123 頁）、現無業、無收入、未婚、無子女（見偵卷八第179 頁，原審卷六68至69頁）之家庭經濟狀況等一切情狀，綜合評定後量處如原審判決主文所示之刑，亦堪稱妥適。被告提起本件上訴，並無理由，自應予以駁回。

　㈡前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑；又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額。刑法第74條第1項第2款、第2項第4款分別定有明文。本件被告雖曾受有期徒刑以上之宣告並構成累犯，已如上述，惟除本件外，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告雖於原審審理時否認犯罪，然於提起上訴後，已坦承所犯罪行，堪認已有悔意；然被告先前否認犯行，耗費司法資源，被告提起上訴後雖已坦承犯行，固堪認被告確有暫不執行為適當，亦可藉由緩刑達到刑罰之目的，但審酌上情，為使被告能因本案從中深切記取教訓及強化其法治觀念，並知所警惕，避免再犯及萌生僥倖心態，自仍應酌定較長之緩刑期間及命向公庫支付相當之金額，以觀後效，始屬妥適，爰併予宣告緩刑及支付一定之金額與期間，均如主文第二項所示。惟倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告自仍得由檢察官聲請撤銷，附此敘明。

參、不另為無罪諭知部分

一、按公司法第19條第2 項之罪，係以被告違反同條第1 項「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」之規定為構成要件，故檢察官即應對被告有何「以未經設立登記公司之名義，經營『何種業務』或『為何法律行為』」為具體明確之主張，始得使法院確認審判範圍；又按公司法第19條第1 項所謂「經營業務或為其他法律行為」，係指行為人未經公司設立登記，而擅以公司名義對外從事預定經營項目之營業或著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為，方足當之。茍行為人尚未著手實施任何客觀上足與他人發生法律關係之營業或營業以外之其他法律行為，自不能律以該條項之罪責。

二、公訴意旨認被告違反公司法第19條第1 項之規定，而犯同條第2 項之罪，查被告雖冒用「TITAN 」、「DEVELOPPESEX 」、「SULILIGHT 」等廠商之名義，製作前揭廠商授權予未經設立公司登記之「臺灣莉婕國際貿易有限公司」、「臺灣泰坦科技有限公司」等公司之授權書，已如前述，被告雖將上開偽造之授權書上傳到所販售商品網頁上供人瀏覽，惟被告在網路上販售上開廠商之商品係以「莉婕小舖」或「Mini Shop 」之名義為之，並非以「臺灣莉婕國際貿易有限公司」、「臺灣泰坦科技有限公司」等名義為之，檢察官亦未提出其他證據證明被告有何以「臺灣莉婕國際貿易有限公司」、「臺灣泰坦科技有限公司」名義經營業務或為其他法律行為之舉，自應就此部分為有利於被告之認定，惟此部分若成罪，公訴人認為與前述行使偽造準私文書及詐欺取財未遂部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　3 　　日

                  刑事第十九庭  審判長法　官  曾淑華

                                      法　官  李殷君

                                      法　官  陳文貴

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

不另為無罪諭知部分，不得上訴。

                                      書記官  俞妙樺

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　3 　　日

藥事法第82條

製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 億元以下罰金；致重傷者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億5 千萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

刑法第216條

行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第220條

在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

刑法第339條之4

犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表二（MINI SHOP）：

附表三：

附表四：

附表五：本案卷宗對照表