臺灣高等法院刑事判決
110年度醫上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 吳清彥
選任辯護人 張紹斌律師
江帝範律師
謝良駿律師
上 訴 人
即 被 告 許育名（原名許永杰）
選任辯護人 林楊鎰律師
上列上訴人即被告等因違反醫師法案件，不服臺灣桃園地方法院106年度醫訴字第1號，中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度醫偵字第7、8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳清彥係址設桃園市○○區○○路000號懷寧醫院之負責人兼院長，許育名（原名許永杰）係中國醫藥學院（現已改制為中國醫藥大學）中醫學系畢業，蔡智敏（所犯違反醫師法第28條犯行，業經檢察官為緩起訴處分）則取得菲律賓法蒂瑪大學醫學系學士後學位，許育名、蔡智敏均未取得我國醫師證書，依法不得執行醫師業務。吳清彥為節省懷寧醫院人事成本，明知蔡智敏、許育名均未取得我國合法醫師資格，竟分別與蔡智敏、許育名共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，各於民國105年9月28日、105年12月20日聘僱蔡智敏、許育名在懷寧醫院從事醫療行為，蔡智敏、許育名因而對懷寧醫院病患從事疾病之診察、診斷，並開立醫囑單（即處方簽），蔡智敏並於任職懷寧醫院期間，對病患實施中央靜脈導管植入手術（即CVP）之醫療行為，許育名亦於任職懷寧醫院期間，對病患進行傷口照護等醫療行為；許育名在106年1月16日因故離職。嗣因臺灣桃園地方檢察署檢察官接獲檢舉，於106年2月17日指揮桃園市政府警察局刑事警察大隊至懷寧醫院等處執行搜索，進而循線查獲上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分及桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至
第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結
前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明
定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述，當事人及辯護人均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自
然之關聯性，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，迭據被告許育名於偵查、原審及本院、被告吳清彥於本院坦承不諱，並據下列證人證述如下：
1.證人即被告許育名於原審證稱：我去懷寧醫院時沒有醫師執照，所以院長（即被告吳清彥，以下同）說以行政主任聘僱我，工作直接對院長負責，中間沒有其他人員；開立醫囑是院長叫我做的，院長沒有在旁邊，開立醫囑有規則，例如發燒要什麼藥、咳嗽要什麼藥，特定疾病有對應的藥，我按照這樣的規則開立醫囑，可能有病人發燒，我開藥給他退燒，我有時候會去看住院的病人，因為護士小姐跟我說病人有發燒，我要確認一下，萬一護士講的不是這樣，我會被院長罵，藥開下去我總要負責，本來換藥有護理師在負責，胸管這一些侵入性的治療，有一位叫大雄的護理師在做，後來變成說換藥的護理師不在，院長也要我幫忙病人換藥，大雄那一天休假不在，院長叫我去幫病人縫一針、固定胸管，我負責的病房範圍都是我在開藥，其他人負責的區塊他們會自己開，院長告知我按照床號範圍來負責，隨時會調整負責範圍，我大概負責病人15、16個，我負責病人的主治醫師都是院長；當初我進來時吳清彥說換藥有護理人員在做，他們不在時，吳清彥又要我做；105年12月、106年1月有開會討論工作分配，約討論3、4次，由院長主持，討論工作範圍，病房第幾床到第幾床由誰負責，請假誰代理等語（見原審卷第39至50頁）。
2.證人即懷寧醫院護理師朱惠菁於偵訊及原審審理時證稱：許育名及蔡智敏他們會去看病人，我們有時測量病人血壓、血糖有問題時，也會詢問他們如何處理，蔡智敏有開立醫囑、從事中央靜脈導管植入手術（CVP），影片檔案IMG_4965是蔡智敏在開醫囑，影片檔案IMG_4970是蔡智敏在從事CVP，影片檔案IMG_5022是許育名在幫病人換藥，我沒有聽說許育名及蔡智敏是否具有醫師資格，不清楚他們為何在懷寧醫院從事醫療業務，我猜應該是院長允許，因為他們出現時，院長常常都會在旁邊，我誤認許育名、蔡智敏為醫師，直到搜索當天才知道他們不是醫師，許育名、蔡智敏開的醫囑都很簡單，一般從事醫療的人都知道，他們都有開立藥物，但基本上都沒有問過醫師；蔡智敏的職位沒有很明確，我們單位的同仁都覺得他是醫師，病人有什麼狀況我們會先告知蔡智敏，等他開醫囑，再去處理病人的狀況，我們當時不知道他是沒有執照的，一直以為他是醫師，都稱呼蔡智敏為「蔡醫師」，他在醫院都是做醫師的工作；是很後面才公告不要叫蔡智敏「醫師」，改口叫他「主任」，但他工作內容還是一樣，不會因為對他的稱呼改變就改變工作內容。通常病人有問題，我們不會直接聯絡主治醫師，會先聯絡專科護理師或住院醫師，由他們聯絡主治醫師，蔡智敏如果在醫院的話，我們就會直接找他，因為主治醫師不一定都會在，病人有狀況我們就會先找蔡智敏，看接下來該做什麼，蔡智敏來的時候，我們都一直以為他是醫師，後來我們知道蔡智敏不是醫師之後，我們就會請蔡智敏問過院長等語（見他字卷第88至89頁、醫偵字第7號卷第14至15頁、原審卷㈡第123至135頁）。
3.證人即懷寧醫院護理師吳佩臻於偵訊及原審審理時證稱：我們都叫許育名為許醫師，蔡智敏我覺得他是專科護理師，其他人都叫他蔡主任，我不知道許育名、蔡智敏的正式職稱為何，他們兩人在懷寧醫院從事之業務皆為打病歷、開醫囑，開立醫囑是醫師才能做的行為；影片檔案IMG_4965看起來應該是蔡智敏在開醫囑，影片檔案IMG_4970中，從蔡智敏站的位置猜測，應該是在從事CVP或是放置導尿管，影片檔案IMG_5022是許育名在幫病人換藥，我不知道蔡智敏、許育名沒有醫師執照，我誤認他們是醫師，因為他們做的事跟醫師差不多，如開醫囑、看病人報告，我們護理師有問題也是問他們，他們有在開藥物，我沒看到他們開藥物前有特別問過院長或其他醫師；我不知道許育名、蔡智敏之職位，我們當時接收到的訊息是他們可以處理病人的狀況，病人有問題都可以問他們，他們可以跟醫師同樣功能做詢問；我不清楚許育名、蔡智敏是不是醫師，因為他們是醫院聘請來的，且可以執行這些技術或處理問題，我們認為他們是醫師，我有看到他們打醫囑，本案發生之後才知道他們不是醫生；我印象中沒有人告訴我們許育名、蔡智敏只是病歷紀錄員，不能從事醫療行為，而上面交代下來有問題就問許育名、蔡智敏等語（見他字卷第91至92頁、醫偵字第7號卷第15至16頁、原審卷㈡第155至161頁）。
4.證人即懷寧醫院護理師王智怡於偵訊中證稱：院長介紹許育名、蔡智敏為主任，他們應該是院長聘僱，院長有下指令叫他們開醫囑，他們就去開醫囑，許育名有幫病人換藥、蔡智敏有幫病人做CVP，影片檔案IMG_4965應該是蔡智敏在開藥，影片檔案IMG_4970看起來應該是在做CVP，影片檔案IMG_5022是許育名在幫病人換藥，我不知道許育名、蔡智敏有無醫師資格，院長知道他們有在懷寧醫院從事醫療業務，我覺得會來醫院工作，應該都有醫師資格，孫元會的護理紀錄上記載「已告知許醫師...」是因為病人抗生素週期到期，所以請許育名看報告，等他決定後續如何處理，我平常稱許育名為許主任，但因主任不是醫院職稱，所以我在該紀錄上記載「許醫師」，稱醫師比較正式等語；其於原審審理復證稱：蔡智敏會在懷寧醫院5樓執行一些醫囑的問題，如果病人有問題，我們就會去問蔡智敏，他告訴我們怎麼做，我們就去執行，我不知道蔡智敏無醫師執照，我認為他到5樓就是醫師；我們不是一開始就稱呼許育名、蔡智敏為主任，好像是從一個公告之後才叫他主任，主任就是職稱，我不知道是什麼主任；許育名不常出現在5樓，我不太記得他，我有看過蔡智敏做中央靜脈導管手術、開醫囑，因為他會電腦打一打印出來給我們，我們再去核對，所以我確定他是在開醫囑，我們不能開醫囑，只有醫師可以開，我沒聽過醫院設置病歷紀錄員這職稱；孫元會之護理紀錄單是我記載的，上面記載的「許醫師」就是許育名，當時我有去請示他，才會將他的話紀錄在上面，我們如果遇到病人有突發狀況，許育名或蔡智敏在5樓，我們會直接告訴他們，因為當時以為許育名、蔡智敏是醫師；當時沒有病歷紀錄員，我也沒有聽過蔡智敏為病歷記錄員此事，不記得院長有在會議中說許育名、蔡智敏不是醫師，請大家不要稱呼他們醫師；院長曾經帶許育名、蔡智敏來，說如果有問題可以直接跟他們說，如果他們不能處理，他們就會去找他的主治醫師；我不記得是主管還是院長帶他們來，反正就是懷寧醫院的行政人員帶他們來5樓介紹說如果我們有問題可以直接詢問他們，我就以為他們是醫師，本案檢察官帶隊搜索懷寧醫院時才知道他們不是醫師；如果許育名、蔡智敏有上班，我們工作上遇到醫療問題，都會問他們，他們值班時坐的位置就是值班醫師坐的位置等語（見他字卷第99至101頁、原審卷㈡第224至237頁）
5.證人即懷寧醫院書記莊惠慈於偵查中證稱：我平常稱呼許育名、蔡智敏為主任，我不清楚他們有無醫師資格，影片檔案IMG_4965是蔡智敏在開醫囑等語（見他字卷第103至104頁）
6.證人即懷寧醫院護理師劉小蕙於偵查中證稱：許育名、蔡智敏在懷寧醫院任職時，我一開始稱呼他們為醫師，他們也說可以這樣叫他們，後來醫院說要叫他們「主任」，影片檔案IMG_4970看起來像是蔡智敏在從事CVP，許育名、蔡智敏開醫囑，有時候院長會在旁邊，我認為他們是醫師，沒有人向我說他們只是病歷紀錄員，只知道後來院方叫我們改口稱主任，但我不知道原因；許育名、蔡智敏都有開立藥物，並知道他們有換藥等語（見醫偵字第7號卷第17至18頁）
7.證人即懷寧醫院護理師朱星宇於偵查中證稱：院長介紹許育名、蔡智敏為主任，許育名、蔡智敏在懷寧醫院所從事的業務是在護理站打資料，可能有在開立醫囑，也都有做CVP等醫療行為；影片檔案IMG_4965應該是蔡智敏在開醫囑或是打病歷，影片檔案IMG_4970應該是蔡智敏在做CVP，我從旁協助，影片IMG_5022檔案是許育名在幫病人換藥，我們不知道許育名、蔡智敏有無醫師資格，可能是院長決定他們的工作，他們平常開立醫囑時，有時院長會在旁協助；沒有人跟我表示他們不是醫師，只是病歷紀錄員；我認為他們是醫師，因為他們做的事跟醫師差不多，例如開醫囑、開立藥物，我也沒看過他們開立藥物前有特別打電話問院長或其他醫師等語（見他字卷第95至96頁、醫偵字第7號卷第16至17頁）
8.證人即懷寧醫院專業護理師李懿城於原審審理時證稱：我在105年開始任職於懷寧醫院，擔任專科護理師，於107年1月離職，在懷寧醫院任職期間，病人如果有狀況，例如發燒、喘，如果許育名、蔡智敏當班，他們會先去處理病人及給藥或是通知主治醫師，我稱呼許育名、蔡智敏為許醫師及蔡醫師；許育名及蔡智敏任職前，醫院通知我們會有新人來，他們來就是做病房照顧的工作，病房照顧就是開醫囑、病人住院要如何處理、治療，他們來的時候穿著醫師袍，並做這些事；我認為許育名、蔡智敏是住院醫師，剛開始跟蔡智敏聊天時，他說可以叫他蔡主任或是蔡醫師，許育名、蔡智敏沒有說他們是受僱做病歷紀錄員乙職，他們在5樓工作，5樓無病歷紀錄員這職務；當時我認為許育名、蔡智敏有醫師資格，他們也在5樓病房從事醫療行為，如開藥、開醫囑；卷附護理紀錄單上記載之「蔡醫師」、「Dr蔡」、「許醫師」是指蔡智敏、許育名；後來院長跟其他主管有說不能叫蔡智敏、許育名為醫師，要叫蔡主任或許主任，但他們還是繼續從事醫療行為，大家都知道他們是在做住院醫師的事情，叫他們「主任」只是規避一些刑責；許育名、蔡智敏都在五病房負責某些區域的病床，院長也知道這件事；我們有跟院方或管理階層反應許育名、蔡智敏不會處理病人、不會開藥，例如病人危急時要先處理，但他們不知道如何處理，大家很生氣，覺得醫院為何用這2人；院長有一次在5樓會議室跟大家說不要叫他們許醫師、蔡醫師，要叫他們許主任、蔡主任，沒有講其他的，反正院長公告什麼職稱我們就是以什麼職稱稱呼他們，很多醫師也會升主任，為何他們突然被改成叫主任，大家也不會問，我的認知是大家都心知肚明，從他們2人的能力大家都看的出來，大家都認為他們是醫師，因為他們會開醫囑，他們的病人我們會跟他們報告，他們就要處理；我自始覺得他們不是醫師，因為小醫院請不起住院醫師，住院醫師的訓練是在醫學中心，不會有住院醫師來小醫院，小醫院沒有教學醫院資格，不可能培養住院醫師，且一般外面醫師會在醫囑旁蓋上醫師的章，我沒證據證明他們沒有醫師資格，但我從他們沒有在醫囑旁蓋醫師章這件事就知道他們不是醫師等語（見原審卷㈢第70至97頁）
9.證人即同案被告蔡智敏於偵查中證稱：我是院長親自面試並決定聘僱我在懷寧醫院工作，職稱為病歷紀錄員，我有取得國外菲律賓法蒂瑪大學醫學系學士後學位，我沒有醫師資格，我承認在懷寧醫院有從事CVP等醫療行為，於懷寧醫院主要從事醫療紀錄，有時院長比較忙，病人比較緊急，就會去做醫療行為，院長對此沒有反對，因院長對電腦不熟悉，故指示我開立醫囑，開立醫囑是依照院長的指示等語（見他字卷第160至163頁）。
㈡被告吳清彥之辯護人雖辯稱：被告吳清彥係因懷寧醫院由小型診所轉型為醫院，缺乏行政管理之經驗，而造成病歷紀錄員不當從事病患傷口照護之情節，被告吳清彥始終未安排許育名、蔡智敏執行住院、值班醫師業務，係因行政管理上缺失而導致本案發生云云。然由上開證人之證詞，可知蔡智敏、被告許育名至懷寧醫院應徵時，是由被告吳清彥面試並決定錄取，被告吳清彥清楚知悉蔡智敏、許育名均無醫師資格，被告許育名始終承認犯行，並明確證稱係因被告吳清彥要求，而在懷寧醫院從事開立醫囑、換藥等醫療行為，蔡智敏亦承認其有在懷寧醫院從事CVP等醫療行為，且係因被告吳清彥指示而開立醫囑；酌以其餘證人亦均證稱：蔡智敏、被告許育名於懷寧醫院任職期間有從事開立醫囑等醫療行為，有時開立醫囑時，被告吳清彥亦在場，除證人李懿城外，其餘證人在本案搜索前，均認為蔡智敏、被告許育名為醫師，且其等於病人有問題時，均係詢問蔡智敏、被告許育名應如何處理，雖院方後來有要求其等應改口稱呼蔡智敏、被告許育名為主任，但蔡智敏、許育名仍繼續從事醫療行為等語，均可證被告吳清彥係明知蔡智敏、許育名均無醫師資格，仍聘僱其等於懷寧醫院非法從事醫療業務行為。此外，復有醫事機構查詢匯出資料、搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、李清發與孫元會之護理紀錄單、病歷資料、醫囑單、員工/承攬人員個人資料保護聲明書、病患隱私保密切結書、資訊保密切結書（其上記載蔡智敏擔任懷寧醫療體系之住院醫師職務，許育名部分未記載職稱）、員工資訊系統使用切結書、懷寧醫療體系人事資料表（其上記載蔡智敏職稱為住院醫師，許育名部分未記載職稱）、許育名之員工離職經辦書、懷寧體系報到通知單、畢業證書、懷寧醫院員工名冊、105年度懷寧醫院員工薪資所得表、護理紀錄單（病患名稱為宋金來、曾徐榮妹、彭秀乾）、薪資明細表、履歷表（其上記載許育名應徵住院醫師）、檢察官及原審之勘驗筆錄在卷可佐（見他字卷第10至13頁、醫偵字第8號卷第14頁至35頁、41至45、48、50至54、56、57、63、66至75、83至85、91至95、107至112、118頁、他字卷第183至185頁、聲搜卷第46至48頁、原審卷㈠第42頁、原審卷㈡第21頁）。是被告2人於本院之自白與事實相符，應堪採信。
㈢至①證人即懷寧醫院護理部主任張翠蘭雖於原審證稱：其因李懿城說病歷打不完而介紹蔡智敏至懷寧醫院工作，蔡智敏係做病歷紀錄員工作，護理人員應該知道蔡智敏、許育名並非醫師，醫院有督導去跟護理人員宣傳蔡智敏、許育名不是醫師，被告吳清彥還有1次在開病房會議時說蔡智敏、許育名不具有醫師資格，屬於病歷紀錄員，有時護理人員叫錯，被告吳清彥還會糾正，其在案發前不知道許育名、蔡智敏有在懷寧醫院從事醫療行為（見原審卷㈡第42至48頁）；②證人即懷寧醫院管理處主任游明青於原審亦證稱：員工識別證上AA開頭是行政人員，AN是護理人員，AD是醫師，故懷寧醫院人員可由許育名、蔡智敏之識別證上記載AA開頭，看出他們是行政人員，亦可由醫師值班表上沒有記載許育名、蔡智敏為值班醫師而知道他們不是醫師，懷寧醫院105年11月份之會議及105年10月之交辦單都告知蔡智敏、許育名不能從事醫療行為，本案發生前其不知道蔡智敏、許育名有從事醫療行為，其覺得被告吳清彥亦不知道蔡智敏、許育名有從事醫療行為云云（見原審卷㈡第92至100頁）；③證人即懷寧醫院洗腎室護理長兼五病房督導王根燕於原審審理時復證稱：許育名、蔡智敏是一般行政人員，懷寧醫院人員可由員工識別證知道該人是否為醫護人員，被告吳清彥於病房會議時有告知護理人員，許育名、蔡智敏是病歷紀錄員，協助院長寫病歷，不是醫師，不能從事醫療行為，被告吳清彥應該不知道蔡智敏、許育名有從事醫療行為云云（見原審卷㈡第100至106頁）；④證人蔡智敏於原審審理時則證稱：我至懷寧醫院應徵面試時有要求擔任住院醫師，但院長說我無執照，不能做住院醫師工作，只能在醫院幫忙，我在醫院之工作為記錄一些病人狀況、負責聯絡院長，職位為病歷紀錄員，工作內容為將病人狀況跟院長討論，用電腦記載下來，也有1次做侵入性醫療行為，我不清楚病患宋金來、曾徐榮妹、李清發等人之護理紀錄上記載之「Dr蔡」指誰，我應該會連絡院長、醫師來評估病人情形而用藥，我有在第2段影片中為CVP即中央靜脈導管植入手術，當時我是因為護士通知病人情況又緊急，而去做該手術，院長對此沒有反對，當時我是因為沒想清楚才在醫院做醫師才能做的事情，不太記得有無跟被告吳清彥報備我做的醫療行為，也不清楚護理人員為何找我做這個手術，懷寧醫院的護理人員應該知道我不是醫師云云；然其於原審亦證稱：證詞以我於偵查中回答為主，我不太記得有無開立醫囑，應該有幫忙院長開立醫囑，不確定是否每次開立醫囑前都會問院長，院長曾在我與許育名面前說我們來懷寧醫院形式上是擔任病歷紀錄員，實際上是做醫師的醫療行為云云（見原審卷㈡第17頁背面至24、27、28頁），是證人蔡智敏於原審之證詞已有前後矛盾之處，並與其於偵查中所供承：曾徐榮妹之護理紀錄上會記載「經Dr蔡醫師評估後表示PIT=hegafive.故開立Tapiyuyih..」是因為我在護理站，護理師有時很忙，所以會直接問我，宋金來之護理紀錄上所載「告知Dr蔡後依醫囑給予...」中之「Dr蔡」是指我等語（見他字卷第162、163頁）不符，可見其於原審之證詞，已難採信。而被告2人於本院均已坦承有本案犯行，且上開證人朱惠菁、吳佩臻、王智怡、莊惠慈、劉小蕙等人亦均證稱渠等以為許育名、蔡智敏為醫師，許育名、蔡智敏在懷寧醫院有為開立醫囑等醫療行為等情；復佐以本案查扣之①病人孫元會於105年12月27日下午5時之護理紀錄單記載「已告知許醫師，訴等data看完，現尚未回應」（見醫偵字第8號卷第33頁反面）、②病人李清發於106年1月13日下午5時之護理紀錄單記載「經Dr蔡評估pt之sugar之狀況予obs」（見醫偵字第8號卷第19頁反面）、③病人曾徐榮妹於106年2月8日晚間7時5分之護理紀錄單記載「經Dr蔡醫師評估後表示...」（見他字卷第145頁）、④病人宋金來於106年2月9日下午5時之護理紀錄單記載「告知Dr蔡後，依醫囑給予NPH28us...」（見他字卷第144頁），益證護理人員確實以為蔡智敏、許育名為醫師，始於護理紀錄單上記載「許醫師」、「Dr蔡」、「蔡醫師」等字；再參以證人即懷寧醫院醫師闕錦玲於原審亦證稱：當時中南部有一些醫院聘任不合法的醫事人員而被處罰，其等有跟被告吳清彥反應說許育名、蔡智敏有問題，因為他們無醫生證照卻從事醫療行為，其等並透過書記或批價人員將網路新聞截圖後交給院長，但無下文，反應也沒用，因網路新聞中有寫醫院聘僱不具醫師資格人員從事醫療行為的話，負責醫師會被懲處，最重會被撤銷醫師執照，其只能趕快離職離開等語（見原審卷㈢第39至40、49、51至53頁）。均足證證人張翠蘭、游明青、王根燕之證詞與其他證人所述不符，渠等應係現仍任職於懷寧醫院，被告吳清彥又為該院院長，而為上開迴護被告吳清彥之詞；被告蔡智敏於原審之證詞亦應係避重就輕之推諉卸責之詞，均不可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠核被告吳清彥、許育名所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
㈡按具備醫師資格者與不具醫師資格者共犯醫師法第28條之罪，應論以刑法第28條之共同正犯，然因該法條非屬因身分或特定關係而成立之犯罪，故醫師部分，不得適用刑法第31條第1項之規定（最高法院86年度台非字第262號判決、司法院87年3月12日87廳刑一字第04698號函要旨參照）。查具有醫師資格之被告吳清彥分別聘僱未具醫師資格之被告許育名、同案被告蔡智敏在懷寧醫院非法執行醫療業務，被告吳清彥各與被告許育名、同案被告蔡智敏，有犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共同正犯。
㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而所謂之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。次按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。查被告吳清彥於105年9月28日、105年12月20日，分別聘僱未取得合法醫師資格之蔡智敏、許育名，皆在其擔任院長之懷寧醫院非法執行醫療業務，迄106年2月17日查獲日止；被告許育名自105年12月20日起至106年1月16日離職止，受僱在懷寧醫院非法執行醫療業務，均係以延續之意思，反覆執行同種類之醫療行為，揆之上開說明，被告吳清彥、許育名均應論處單純一罪之集合犯，各僅成立一非法執行醫療業務罪。公訴意旨認被告吳清彥聘僱許育名、蔡智敏2人，犯意各別、行為互殊，應分論併罰云云，容有誤會。另醫師法第28條規定雖於105年11月30日修正公布、同年12月2日施行，惟因被告吳清彥、許育名本案所為係屬集合犯之單純一罪，其等最後犯罪時間各為106年2月17日查獲日、106年1月16日離職日，均係在上開規定修正施行之後，應直接適用修正後之現行醫師法第28條規定，並無新舊法比較問題，併予敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告吳清彥指派被告許育名、同案被告蔡智敏在懷寧醫院執行住院醫師業務時，尚有從事胸線固定手術之醫療行為云云。惟此部分證據僅有被告許育名於警詢時供稱：「影片IMG_4970穿著綠色手術衣的人是我本人，我不是在從事靜脈導管植入手術，印象中應該是病人的胸管滑落，我只是用手術線幫他縫合固定。因為我有學過固定的方法，所以就幫病人固定胸管」，及其於偵訊時供稱：「影片IMG_4970印象中應該是病人的胸管滑脫，我只是用手術線幫他縫合固定」等語（見他字卷第108、109、133頁）。然影片檔案IMG_4970中執行醫療行為之人乃同案被告蔡智敏，且係在為中央靜脈導管植入手術等情，業經證人蔡智敏、朱惠菁、吳佩臻、朱星宇、劉小惠於偵查中證述明確（見他字卷第161、162頁，醫偵字第7號卷第14至17頁），故被告許育名上開自白顯與事實不符，不足採信。而卷內並無其他證據可證明被告許育名或同案被告蔡智敏有在懷寧醫院從事胸線固定之醫療行為，自難認定被告吳清彥、許育名有此部分犯行，本應為被告2人無罪之諭知，惟因此部分與上開有罪部分有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告等罪證明確，適用醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條等規定，並審酌被告吳清彥為懷寧醫院之院長，卻聘僱未具醫師證照之被告許育名及同案被告蔡智敏於懷寧醫院非法從事開立醫囑、傷口照護及對病患實施中央靜脈導管植入手術等醫療行為，破壞國家醫師專業制度，對受診者之身體健康保障有莫大之危害，衡以病人入住於醫療機構，當係身體十分不適，希冀獲得專業之治療，被告吳清彥身為院長，卻聘僱未具醫師資格之許育名、蔡智敏照護病人，破壞病人對於醫療機構之信任，顯然嚴重違反醫療機構創設之宗旨，被告許育名明知其未具備醫師資格，卻為自身之利益而從事開立醫囑、傷口照護等醫療行為，且被告許育名於105年7月間，即因違反醫師法之案件，經臺中地方檢察署偵辦在案，卻又於105年12月20日受僱於懷寧醫院再度執行醫療行為，顯然仍未尊重每位病人受專業醫師治療之權利，兼衡被告等之智識程度、自述之家庭生活經濟狀況、犯罪動機、目的、手段及許育名與蔡智敏之任職期間等一切情狀，就被告吳清彥、許育名各量處有期徒刑1年10月、1年，核其認事用法、量刑均無不當，應予維持。
㈡被告吳清彥及其辯護人上訴意旨略以：被告吳清彥認罪，係因缺乏行政管理之經驗，不慎誤觸法網，現已調整懷寧醫院之行政管理，病患亦均受懷寧醫院良好照護，並無衍生相關醫病糾紛，考量懷寧醫院為專門照顧長照失能者之醫院，對長者照護與相關政策之執行有諸多貢獻，其受此教訓絕無再犯之虞，請諭知緩刑，被告吳清彥亦願意配合繳納公益金或法治教育云云。
㈢被告許育名及其辯護人上訴意旨略以：被告許育名於警詢、偵查及審判中均認罪，節省訴訟勞費，使明案速判，請從輕量刑；又被告許育名任職懷寧醫院期間不到1個月，於任職2週後，遇到護理人員休假，無人替病患傷口換藥，始為病患換藥，且其月薪僅4萬餘元，尚需照顧80歲母親及支付家中養家費用，為養家糊口而以中國醫藥大學醫學系畢業所學之醫療專業知識從事護理醫療行為，請依刑法第59條情堪憫恕之規定減輕其刑，並為緩刑宣告云云。
㈣惟按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法。原審量刑時已審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之相關情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，實難認有過重之處。復參以懷寧醫院主要是收護理之家或安養院臥床之老人為主，該等病患大部分是意識不清之情形，業據證人A1於偵查中證述明確（見聲搜卷第80頁），證人張翠蘭於原審亦證稱：懷寧醫院係收治護理機構、安養中心送來的病人（見原審卷㈠第46頁），被告吳清彥之辯護人復稱：懷寧醫院定位為專門照顧長期照護失能者之醫院（見本院卷第365頁），是懷寧醫院之病人多已年邁、失能，更需專業醫護人員細心照顧，以讓病人能安寧渡過人生最後階段，然被告吳清彥竟不思聘僱專業醫師以妥善治療病患，反趁病患已年邁，又多失能、意識不清，而聘僱不具醫師資格之蔡智敏、許育名醫治病患，並在護理人員李懿城等人反應蔡智敏、許育名能力不行，在病人危急時不知道如何處理、不會開藥，及闕錦玲醫師透過醫院同仁向其反應中南部有醫院聘任不合法醫事人員被處罰，許育名、蔡智敏無醫生證照卻從事醫療行為，會發生問題時，卻只是要求院內同仁改口稱許育名、蔡智敏為主任，仍繼續聘僱許育名、蔡智敏非法從事醫療業務，顯然不知警惕、悔改；被告許育名無醫師執照，卻對年邁、失智病患非法從事醫療行為，其等均未能維護病患獲得妥適醫療之權利。是原審審酌上開各節，就被告吳清彥、許育名各量處有期徒刑1年10月、1年，實無過重之形。
㈤又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而被告許育名之辯護人主張被告許育名因有家人須扶養而犯下本案，實難認其犯罪有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，況其所犯非法執行醫療業務罪之法定刑僅為6個月以上5年以下有期徒刑，亦無即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，是被告許育名之辯護人主張應適用刑法第59條規定酌減其刑，要無可取。
㈥再者，被告吳清彥於103年間因違反勞動檢查法案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審簡字第419號判處有期徒刑4月，緩刑2年，並應向公庫支付新臺幣10萬元，於103年11月4日確定，於105年11月3日緩刑期滿等情，有本院被告前案紀錄表可佐；另被告許育名於105年3月30日，為法務部調查局台中調查處查獲其非法執行醫療業務，並於105年10月5日經檢察官提起公訴，有臺灣臺中地方檢察署檢察官105年度偵字第17695、20238號起訴書可佐（見他字卷第15至29頁）。被告吳清彥前已獲緩刑寬典，卻仍未能從中記取教訓，而於緩刑期內之105年9月28日聘僱蔡智敏非法執行醫療業務，更於醫院同仁反應中南部有醫院聘任不合法醫事人員被處罰，許育名、蔡智敏無醫生證照卻從事醫療行為，會發生問題時，竟只是要求同仁改口以掩飾其犯行，仍不知悔改，繼續聘僱許育名、蔡智敏非法從事醫療行為；被告許育名甫遭檢察官起訴違反醫師法，相隔數月，竟再犯本案，可徵其亦未能從中獲取，審酌上情及被告等犯罪情狀，實難認被告等所受刑之宣告以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑。
㈦綜上所述，被告等執前詞提起上訴，並無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 15 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就不另為無罪部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 110 年 6 月 15 日
本案論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。