110年度金上重更一字第2號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

上  訴  人

即  被  告  林朝騰

指定辯護人  蔡承翰律師（法扶律師）         

上  訴  人 

即  被  告  洪玉票

指定辯護人  張明堂律師（法扶律師）

上  訴  人 

即  被  告  邱麗安

            張玉蟾

上二人共同

選任辯護人  許文彬律師

            李儼峰律師

            范宗熙律師

上  訴  人 

即  被  告  劉柄宏

指定辯護人  鄧啟宏律師（義務辯護人）

上  訴  人 

即  被  告  吳小萍

指定辯護人  王立中律師（義務辯護人）

上  訴  人 

即  被  告  孫素琴

選任辯護人  黃當庭律師

            黃  俐律師

            陳玟卉律師（111年4月29日終止委任）

            陳以敦律師（110年5月19日終止委任）

            宋思凡律師（110年5月19日終止委任）

上  訴  人 

即  被  告  廖歐富美

選任辯護人  林拔群律師

            陳德恩律師（112年5月31日終止委任）

上  訴  人 

即  被  告  徐海琴（原名徐玉琴）

上二人共同

選任辯護人  陳志峯律師

            李庚道律師

上  訴  人 

即  被  告  黃麗華

選任辯護人  楊偉奇律師

            沈鴻君律師

上  訴  人 

即  被  告  張愷芸（原名張維絜）

選任辯護人  劉衡慶律師

            戴羽晨律師

            謝文郡律師（112年5月11日終止委任）

            陳宏銘律師（111年4月1日終止委任）

上  訴  人 

即  被  告  陳玉燕

            楊月琴

            池秀蘭

            游秀真

            張淑貞

            劉澺如（原名劉芸汝）

上六人共同

選任辯護人  林永祥律師

            蔡宜真律師

上  訴  人 

即  被  告  江益良

選任辯護人  陳欽賢律師

參  與  人  生達綠能科技股份有限公司（已廢止）

代  表  人  洪玉票

參  與  人  吳宇建

代  理  人  林瓊嘉律師

            傅鈺菁律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度金重訴字第9、20號、102年度金訴字第17號，中華民國103年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第25321、25322號、102年度偵字第5258號，追加起訴案號：同署102年度偵字第9282、13368號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，更為判決如下：

原判決關於林朝騰、洪玉票、吳小萍、孫素琴、張玉蟾、劉柄宏、邱麗安犯罪所得未宣告沒收部分，廖歐富美、黃麗華、張愷芸、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、游秀真、徐海琴、劉澺如、張淑貞罪刑（含犯罪所得未宣告沒收）部分均撤銷。

廖歐富美與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年柒月。

黃麗華與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。

張愷芸與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年肆月。

陳玉燕與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。

江益良與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年肆月。

楊月琴與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年伍月。

池秀蘭與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年肆月。

游秀真與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年參月。

徐海琴與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年肆月。

劉澺如與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年肆月。

張淑貞與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年貳月。

如沒收追徵附表所示被告及參與人之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。

參與人吳宇建不予沒收。

一、林朝騰與其配偶洪玉票、吳小萍、孫素琴、張玉蟾、劉柄宏、邱麗安（以下除個別註明者，合併簡稱林朝騰等7人，罪刑部分均已確定）在民國97年間參加之「福利旺公司」以合會名義可在短期內對外吸收資金並獲得龐大利益，乃複製該合會之運作、利息、獎金分配之模式，於97年間成立天祐資產管理顧問股份有限公司（99年6月更名為天祐生物科技股份有限公司，101年3月再更名為生達綠能科技股份有限公司，下稱生達綠能公司）。林朝騰等7人均知悉非銀行不得以與收受存款相當之投資名義，向多數不特定之人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息，竟共同基於上開犯意之聯絡，推由林朝騰擔任生達綠能公司合會（又稱合鑫合會，下稱合鑫合會）之會長，並負責保管公司之大小章、審核各項報表、傳票、管理財務、帳務及其相關金流；洪玉票則擔任公司董事長，並協助林朝騰處理公司之財務、金流等事務；邱麗安、劉柄宏、吳小萍、孫素琴皆為生達綠能公司之董事；張玉蟾則為生達綠能公司之監察人；邱麗安、劉柄宏、吳小萍、孫素琴、張玉蟾等人除與林朝騰、洪玉票共同決定公司之政策、吸收資金之方式、投資項目外，並分擔督導公司之行政運作、帳務、教育宣講及會員招攬等工作；劉柄宏另負責報聘會員之職位升遷、業績獎金核定等業務，林朝騰等7人均為行為負責人。廖歐富美、黃麗華、張愷芸、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫（已死亡，另行審結）、游秀真、徐海琴、劉澺如先後加入合會，因業績達標陸續晉升，廖歐富美、楊月琴、池秀蘭、黃麗華、張愷芸、劉敏夫、江益良、陳玉燕、游秀真為業務最高層級之處長，徐海琴、劉澺如則為次一層級之業務經理（以下除個別註明者，合併簡稱廖歐富美等11人，扣除劉敏夫者，簡稱廖歐富美等10人），與林朝騰等7人基於上開共同犯意聯絡，廖歐富美等11人負責招攬會員加入下線，並透過合會會員轉介等方式，對外向不特定社會大眾招攬，吸收資金。張淑貞則自100年8月25日任職生達綠能公司，於11月間起擔任行政經理，與林朝騰等7人基於上開共同犯意聯絡，負責處理生達綠能公司之財務、帳務及資金調度、行政人員薪資、計算及發放會員獲利金、報聘業務員每月招攬合會之業績等各項獎金之相關行政作業，以利合會吸收資金業務得以順利推行，並初步審核財務報表、日記帳，再交給林朝騰核閱，且管理人事及保管保險箱等業務。各吸收資金方式如下：

  ㈠合鑫合會：

    ⒈每組合會含會長林朝騰共25會，每月為1期，每會為1單位會金新臺幣（下同）1萬元，採內標方式，事先預定每單位之標息（原為2,500元，100年1月10日以後入會者均降息為2,200元）；首期合會金由會長林朝騰取得，其餘24期則以抽籤方式決定得標順序；會員於起會時除須需繳納所參與之單位會金（標息2,500元時須繳納7,500元；標息2,200元時則繳納7,800元）外，還要預繳每期200元共25期合計5,000元服務費予會長；會員得標時，可向會長領回（已繳納之各期會金7,500元）與標息（2,500元）及未到期之服務費。例如：參加1單位之會員在第2期得標者可領得14,800元【10,000+（5,000-200×1）＝14,800】，其餘依此類推（依得標期別可領回之款項詳如附表二之1所載）。並採「死會轉讓制」，亦即會員得標領取合會金後，可選擇脫離該合會結標，將死會轉讓會長承受，無須再給付死會金，但會長亦無須承擔該脫標會員繳納死會金義務。

    ⒉每組合會之會員可選擇參加1、6、12、24單位，並依所參與單位數分為不同會組，各會組得標仍以抽籤決定得標順序。亦即，參加6單位者，將會員分為A、B、C、D共四組代號輪流得標；參加12單位者，將會員分為A、B共二組代號輪流得標；參加24單位者，每期均得標。得標者比照參加1單位者可領回得標期數之會款及未到期服務費，並將此金額與尚未得標應繳之活會會款相互扣抵後，會員再與會長找補差額（依參加單位數可領回款項之計算式詳如附表二之1所載）。嗣因「福利旺公司」等合會遭查獲後，生達綠能公司為躲避查緝，自101年1月開始就將入合會改為入股，以股金方式招攬入股，但會員與入股二者之內容、權益完全相同。

    ⒊以上入會方式，因參加會數為1、6、12、24單位不等，其年化報酬率分別為：

      ⑴標息為2,500元時（100年1月10日以前入會者），1次參加1單位者，其年化報酬率介於23.79％至220.8％；1次參加6單位者，A、B、C、D四組之年化報酬率介於33.19％至37.27％；1次參加12單位者，A、B二組之年化報酬率介於34.42％至35.77％；1次參加24單位者，按期繳交之年化報酬率為35.06％。

      ⑵標息為2,200元時（100年1月10日以後入會者），1次參加1單位者，其年化報酬率介於20.41％至187.5％；1次參加6單位者，A、B、C、D四組之年化報酬率介於28.31％至31.79％；1次參加12單位者，A、B二組之年化報酬率介於29.36％至30.51％；1次參加24單位者，依按期繳交與1次躉繳不同，其年化報酬率介於29.19％至29.9％。（各參加方式之年化報酬率計算方式詳見附表二之1所示）

  ㈡生達綠能公司未上市股票保證買回方案（下稱未上市股票方案）：000年0月間，因以合會吸收之資金不足支應會員到期之會款，林朝騰等7人以生達綠能公司將與元通光電科技股份有限公司（下稱元通光電公司）合併上市，股價將由每股22元至25元上漲至每股50、60元獲利可期為由，由吳小萍、邱麗安、張玉蟾、劉柄宏及張愷芸等人於生達綠能公司固定召開之投資座談會或教育推廣課程中，向會員及多數不特定投資人招攬、推銷生達綠能公司之未上市股票，約定投資者以每股33元（每張3萬3,000元）購買生達綠能公司股票，並附買回條款，投資期限2年，投資人於投資期限內退股，生達綠能公司以原價買回，2年後（第25個月開始）若未順利上市，生達綠能公司允諾以每股48元（每張4萬8,000元）買回；嗣更有為圖順利促銷，並推出買二送一亦即投資人若1次購買50張（仟股）股票，生達綠能公司另外贈送25（仟股）張股票，以及「累計購買20張送1張、累計購買30張送2張」等與正常股票買賣方式不同之促銷方案，向多數不特定人吸收資金，其年化報酬率介於18.88％至29.41％（可領回款項之計算式及年化報酬率計算方式詳見附表二之2）。

二、林朝騰等7人為鼓勵會員入會並積極招攬他人加入合會，設有業務津貼、當月分紅（業績分紅）、差額分紅（階差分紅）、對等分紅、特別分紅（同階獎金）、績效分紅、續繳獎金、特別加給、滿額加給、全勤獎等各項獎金，層級愈高領得愈多【各項獎金發放標準、金額等詳如附表一生達綠能公司（合鑫合會）各層級津貼獎金明細表】。

三、本案自97年8月20日起至101年11月13日遭查獲時止，共同招攬吳瓊惠、林煒婷、范億明、蔡懷瑾、劉玉姿等不特定多數人加入合會，以現金、支票或匯款存入林朝騰之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）玉成分行0000000000000號、大台北商業銀行（下稱大台北銀行）南港分行0000000000000號及中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）內湖東湖郵局0000000-0000000號帳戶；暨生達綠能公司之大台北銀行南港分行0000000000000號、0000000000000號、0000000000000號帳戶及合作金庫銀行士林分行0000000000000號帳戶；銷售未上市股票方案部分，投資者可以現金、支票、匯款或到期之「合會」會金抵繳其應繳股款，現金、支票部分存入生達綠能公司之大台北銀行南港分行各帳戶，匯款則匯至生達綠能公司之合作金庫銀行士林分行之帳戶。自97年8月20日起，合會部分最後一筆吸金日至101年10月20日（見附表三之1起組日期欄），未上市股票最一筆為101年11月9日（此部分最後三筆股票承購約定條款未寫明日期，故以交割日期認定，見附表三之2「欄位說明」之說明、「購買時間」、「交割日期」欄）止，其等共招攬投資人2千餘人，合鑫合會部分吸收資金65億1,905萬9,000元；未上市股票方案部分吸收資金3,326萬3,800元，合計吸收之資金高達65億5,232萬2,800元（起訴書誤載為36億5,889萬3,100元，應予更正；招攬吸收之統計資料及卷證出處均詳如附表三之1合會吸金金額彙總表、三之2未上市股票方案吸金金額彙總表）。廖歐富美等11人招攬吸收期間、張淑貞任職期間，生達綠能公司吸金之總額各分別如附表三生達綠能公司各方案吸金金額之統計資料所示（廖歐富美等11人先後加入招攬；張淑貞於100年8月25日任職，計算犯罪所得時，應以其等實際招攬、任職之期間作為認定參與犯罪及計算犯罪所得之時間依據，並將全體共犯在各該人等參與犯罪期間之吸金數額合併計算之，相關數據詳如附表三、三之1之說明及表列所載）。上開吸金所得除用以發放合鑫合會會員陸續到期之本金及利息外，由林朝騰等7人分別以個人名義購買不動產、購買海外之儲蓄型保險或每人向生達綠能公司各借款1,400萬元，以及投資設立天佑綠能公司、青海生物科技股份有限公司（下稱青海公司）、富申光電科技股份有限公司（下稱富申光電公司）等方式，對外進行投資。嗣於101年11月13日遭查獲。

四、案經法務部調查局臺北市調查處移送及吳瓊惠告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴；徐蕙櫻等人告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官移送原審併辦審理；黃秋田等人分別告訴臺灣臺北地方檢察署、臺灣宜蘭地方檢察署檢察官移送本院併辦審理。

甲、程序事項

壹、審理範圍

一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。上開條文第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。又同日修正公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

二、依上開規定，現行刑事訴訟程序，關於犯罪事實所構成之罪，與科刑及沒收均可分別表示不服，倘僅就法律效果之科刑或沒收上訴者，不屬一部上訴而將犯罪事實視為亦已上訴之有關部分，上訴審審理範圍，亦僅就提起上訴之法律效果特定部分審理，不再就犯罪事實為調查、審理，應以未經表示不服已確定之犯罪事實為基礎，判斷科刑或沒收宣告是否妥適。另於上級審基於法律規定撤銷發回，下級審更為審理之範圍，亦同。本案有關被告林朝騰、洪玉票、邱麗安、張玉蟾、劉柄宏、吳小萍、孫素琴共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務，犯罪所得達1億元以上之罪，經本院103年度金上重訴字第50號判決量處罪刑、於理由說明犯罪所得及該判決附件三之扣押物均不予沒收，經檢察官及林朝騰等7人不服該判決，提起上訴，嗣關於林朝騰等7人罪刑部分，經最高法院108年度台上字第1554號判決駁回上訴確定，惟關於彼等7人犯罪所得不予沒收部分，經最高法院撤銷，發回本院審理。故有關林朝騰等7人，本案之審理範圍僅限犯罪所得沒收部分。至於本院前審關於該判決附表三之扣押物不予沒收部分，雖亦屬沒收與否範圍，然最高法院判決主文，已明示係就「犯罪所得未予沒收部分」撤銷，是該扣押物之沒收既未經最高法院判決主文宣告發回，理由復未說明併為發回，自亦非本院審理範圍。又林朝騰等7人沒收犯罪所得依附之事實，則援引本院103年度金上重訴字第50號判決，關於林朝騰等7人已確定之犯罪事實。至於吸金規模部分，因本院前審未將會員已領回會款及可取得獲利，再次用以參加合會部分，計入吸金規模（即犯罪獲取之財物，詳後述），致吸金規模計算有誤，故而重新認定本件因犯罪獲取之財物，並計算各被告之犯罪所得，附此敘明。

三、刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定：「除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：㈠判決所適用之法令牴觸憲法。㈡判決違背司法院解釋。㈢判決違背判例。」所謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，包括判決理由說明不另為無罪諭知者在內。關於被告廖歐富美、黃麗華、張愷芸、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、游秀真、徐海琴、劉澺如、張淑貞涉犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌部分，原審及本院前審均說明就此被訴部分不另為無罪之諭知。檢察官提起第三審上訴，應適用上開規定。而臺灣高等檢察署檢察官108年度上字第12號、108年度請上字第7、10號提起第三審之上訴書，檢察官關於本院前審判決說明廖歐富美等10人及張淑貞不另為無罪諭知部分，並未明白聲明不服，亦未敘述不服此部分之理由，應認對此部分未提起上訴，且非上訴效力所及，此部分自不在最高法院審理範圍，是本件撤銷發回廖歐富美等10人及張淑貞罪刑部分，自不包詐欺罪部分。

貳、證據能力　

一、黃麗華、張愷芸、江益良等之選任辯護人雖具狀辯護稱：爭執同案被告林朝騰、洪玉票、邱麗安、張玉蟾、劉柄宏、吳小萍、孫素琴、廖歐富美、黃麗華、張愷芸、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、劉敏夫、游秀真、徐海琴、劉澺如、張淑貞；證人石恆恕、蔡美玲、吳鈺芬、李洸慧、李蔡沛柔、林姍蓉、蔡懷瑾、林煒婷、劉玉姿、黃秋田、楊炤明、莊玉鳳（江益良不否認以上蔡懷瑾至莊玉鳳部分）、張耀貞、林秀芬、黃美淑、陳麗亦、諶淑薰、林美月、吳玉如、陳秀招、張麗玲、林呂阿圓、黃妙芬、趙秋絨、葉錦純、林素柳（以上被告三人均不否認自己調查部分之證言），於調詢或警詢證言之證據能力云云（本院卷三第361至364、57至60、313至315頁）。惟查：

　㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。

　㈡證人亦即共同被告林朝騰、洪玉票、邱麗安、劉柄宏、吳小萍（於原審拒絕證言）、張玉蟾、張淑貞已於原審審理時到庭作證接受交互詰問程序，本院審酌彼等證人於接受調查官詢問時之外部情狀，從其詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，對案情為詳盡之說明，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，且製作調詢筆錄時與案發時間較為接近，其記憶自較深刻清晰，其他被告復未在旁，其應較無心詳予考量其陳述對其他被告所生之利害關係，亦較無來自其他被告在場所生有形、無形之壓力而予以迴護，更應無串謀而故為虛偽陳述之可能性。次以彼等就相關業務之進行、參與人員、文書製作情形，各被告參與之過程詳為描述，如未曾參與，顯無法於調詢時即刻憑空虛構出自己或其他被告參與之情節，是上開人等調詢所述有特別可信之情況。復審酌彼等於調詢就自身與共同被告接觸過程，對於扣案證物之說明，各皆有明確陳述。而於調詢中之陳述，就本案案情有重要關係之事項，與法院審理時比較，部分內容於審判中較為簡略，或依刑事訴訟法第181條拒絕證言，或表示已記憶不清，而有先後證述內容不一致之情形，顯因時間之經過而記憶模糊。兩相比較，可知彼等審判時證言，與調詢筆錄不一致部分，就本合會之招攬及獎金（業績分紅或津貼）發放標準、扣案證物記載內容之說明、彼等間調詢時之證詞大致相符（詳後述），客觀上具有較法院審判為可信之特別情況，且已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，復為證明犯罪事實存否所必要，自據有證據能力。上開被告主張林朝騰、洪玉票、邱麗安、劉柄宏、吳小萍、張玉蟾、張淑貞調詢證述無證據能力云云，尚無可採。

　㈢至於上開被告否認林朝騰、洪玉票、邱麗安、劉柄宏、吳小萍、張玉蟾、張淑貞以外之其他共同被告及證人調詢中陳述之證據能力部分，本判決並未採為認定黃麗華、張愷芸、江益良犯罪事實之證據，附此敘明。　

二、傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據，其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即法律有規定特別情形。而合於本條第2款特信性文書之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，否則應認有證據能力。

　㈠扣案物編號「B-75」即名為「張淑貞隨身碟」之光碟片（下稱B-75光碟）內記載有關本案會員組織關係、入會明細及微差準備金工作表等，乃案發時由法務部調查局臺北市調查處在生達綠能公司之辦公處所扣得之隨身碟內之資料，張淑貞坦承該隨身碟係在其座位之抽屜內查獲（見本院上訴審犯罪事實一筆錄卷第315頁），雖張淑貞否認該資料內之會員資料工作表為其所製作，然其於調詢中證述：編號B-13-1（相關扣案物以下均以編號簡稱）「獲利金」中之組織圖，是我任職前即有，我後來依據業務員異動及業績作增補；蔡美鈴製作「每月起組會員資料表」（存於貴處B-75内「天祐」資料夾内），內載報聘的人員我們就作為「理專」，會列入組織圖内，看他是誰介紹進來的，就把他列為介紹人的下線，業績有達到升等條件，我審查後，跟劉柄宏報告，經確認無誤後，我就會修改組織圖上後面的會員號碼；我每月計算業績獎金，製作當月「總表」（即B-58「獎金分配表」，按：筆錄誤植為B-85，以下逕予更正為B-58）及當月組織圖，交給劉柄宏複核，會複印組織圖交給其他老闆，總表只有給林朝騰看；B-75光碟内「天祐」資料夾中的「明細表」檔案内，會有99年迄今每位業務員的薪資明細；「總表」在「天祐」資料夾中的「100年」Excel表内，總表與明細表的資料是相同的，公司每半年也會發給處長及經理分紅，這部分是記錄在「天祐」資料夾中的「100年下分紅⑴」Excel表，該表内有100年下半年以及101年上半年的分紅資料；B-58「獎金分配表」就是我說「總表」等語（見他1294卷四第155至156頁背面），復於偵查再次證述：蔡美鈴會依「入會申請書」製作「每月起組會員資料表」，報聘「理專」的職級，就會列入組織圖；我向劉柄宏報告並經確認後，我就會修改組織圖；我每月計算業績獎金，製作當月「總表」及組織圖，交給劉柄宏複核，複印組織圖會給其他老闆，總表只有給林朝騰看等語（見他1294卷四第216頁至背面），可知有關B-13-1「獲利金」中之組織圖、B-58「獎金分配表」及B-75内容之來源，乃係其按月依人員異動、業績及實際收支記戴而成。

　㈡張淑貞所證負責計算業務獎金、製作組織圖交予劉柄宏，嗣張淑貞再交予林朝騰、另有製作獎金分配表，按月製作發放等情，與林朝騰調詢（見他1294卷五第37至38頁）、邱麗安調詢（見同卷第134至135頁背面）、張玉蟾調詢（見他1294卷五第258頁背面、第259頁）、劉柄宏調詢（見同卷第173頁背面、第175頁背面）、李洸慧偵查（見他1294卷四第113頁）證言均相符（此部分林朝騰、邱麗安、張玉蟾、劉柄宏、李洸慧證言內容詳後述），復有B-13-1「獲利金」中之組織圖、B-58「獎金分配表」可佐，足認B-75光碟內資料，包含上開各業務薪資及獎金之內容應係張淑貞製作無訛，張淑貞於上訴審辯稱是李洸慧延續之前的做下來的云云（見同上卷證），乃係諉責之詞，不足採信。又張淑貞雖曾謂該表格係一開始就存在之情，固可採信，然其既供承會逐月修改增刪，更曾說明：因為前揭組織圖與前揭「總表」係不同月份，所以對不起來，如果是同一月份的話，就可以對應起來等語（見他四卷第155頁背面），則本案搜索扣押上開證物時，相關表格關連性及資料內容，張淑貞既可確認、對應，可認應係張淑貞製作無訛。

　㈢B-75光碟內各項資料（含「日結明細表」、「彙總表」、「匯款明細」、B-13-1「獲利金」及組織圖、B-58「獎金分配表」等等）之製作人及覆核者，張淑貞及李洸慧等人陳述內容，雖稍有不一，然該等文書乃該公司業務人員張淑貞、李洸慧、蔡美鈴等本於日常業務所為之紀錄文書，應可確認。從而，該文書在製作當時既具例行性或機械性，復係該公司執行業務之依據，應無預見日後可能會被提供作為證據而偽造之動機，在案發之前，尚無顯有不可信之情況，且該證物內容，於製作當月用於各業務員職務晉升、獎金發放之內容，迭經劉柄宏復核及林朝騰確認，是證物記載內容之作成，既須受檢查，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，有誤差機率甚小，其真實之保障極高，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自得為證據。而上開光碟內存資料既有證據能力，原審勘驗該光碟內容之筆錄，自亦有證據能力，黃麗華、張愷芸、江益良主張上開隨身碟資料及原審102年12月20日就上開證物之勘驗筆錄無證據能力云云，自無可採。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據，除上開否認有證據能力部分外，檢察官及廖歐富美等10人及張淑貞及彼等辯護人，均表示同意有證據能力，或沒意見，迄言詞辯論終結亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。

四、本案其餘下列所引用之非供述證據，除上述否認有證據能力部分外，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164、165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

五、刑事訴訟法第154條第2項前段規定犯罪事實應依證據認定之，此所指「犯罪事實」係與犯罪行為之過程、行為之罪責及刑度高低有關之實體法上事實，對該實體事實之認定，須以法律上具有證據能力且經合法調查程序之證據予以嚴格證明始可。至於犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，於綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定為已足。孫素琴辯護人具狀辯護稱：爭執B-75光碟證據能力云云。惟該隨身碟有證據能力，除如上述外，該項證據，既經本院提示調查，供其辯論後，依上開說明，自得憑為認定是否沒收犯罪所得之證據。

乙、實體事項

壹、廖歐富美等10人及張淑貞罪刑部分：

一、訊據廖歐富美等10人及張淑貞，均否認有違反銀行法犯行，彼等及辯護人辯（護）稱：　　

　㈠廖歐富美：

　　⒈沒有招攬任何不特定的對象來跟會，都是幸福會的姊妹自己願意加入，只因加入先後，經安排作為其下線，不是我招攬而來。

　　⒉非生達綠能公司合會之實際負責人，雖掛名為處長，但無任何職務，未領薪水，無經營、制度設計及決策權、合會收取資金無權過問，平常未去公司，只有繳錢的時候才去。

　　⒊本身也投好幾千萬，不可能與其他被告有吸收存款犯意聯絡，主觀上不符銀行法之主觀構成要件。本件為林朝騰等7人與其他投資人締結之民事契約，一方在於吸收資金，一方單純賺取利息，應該適用或類推適用對向犯法理，其非經營合會之投資人。

　　⒋公司有請律師到現場說合法才相信，可證其無主觀犯意。學歷有限，無金融法律專業背景。因誤信而參與，應有刑法第16條之適用，屬有正當理由而無可避免。

　　⒌已將姊妹會的獎勵金全部歸還。請為無罪判決或依刑法第57、59條減輕其刑並宣告緩刑。

　㈡黃麗華：

　　⒈有請律師來說明合法才相信，學歷有限且無金融法律專業知識，誤信為合法，屬有正當理由而無可避免，有刑法第16條之適用。

　　⒉會員都是朋友，他們來公司看，就自己加入，因自己及親友投資金額多，才被升任處長，沒有參與實際經營，公司決策與經營，都是7人小組，處長或經理人無法參與，也是被害人。

　　⒊B-75光碟資料究為何人製作，資料正確性如何，均有待商榷，其金額未超過1億元。

　㈢張愷芸：

　　⒈有請律師來說明合法才相信，缺乏違法性認識。

　　⒉因投資金額高，業績達到處長，沒有決策權，只是投資人，也是被害人，無招攬不認識的人，都是我自己的親戚好友。

　　⒊自己也投入大量資金，不可能有犯意聯絡。本件為林朝騰等7人與其他投資人締結之民事契約，一方在於吸收資金，一方單純賺取利息，應該適用或類推適用對向犯法理。其非經營合會之投資人，應非銀行法處罰對象。

　　⒋合會性質就是民間借貸或投資，利息本就較高，沒有理由與銀行利率比較。

　　⒌實際獲利只有三、四千萬元。

　㈣陳玉燕：

　　⒈有律師來說明合法，學歷不高才會相信，加入當下屬不可避免的禁止錯誤。

　　⒉只是投資者，雖被稱為「處長」，僅從事業務工作，與林朝騰等7人屬於對向關係，沒有參與決策運作，非公司的經營者，與林朝騰等7人無犯意聯絡，應為被害人。

　　⒊從未主動介紹他人加入，未對非不特定人招攬，僅向少數親友或一定信賴關係人告知，來跟會的都是我的親戚或姊妹，縱利息不當，亦不構成銀行法。

　　⒋若有罪，請依刑法第59條酌減其刑並准予緩刑。

　㈤江益良：

　　⒈係依律師分析認合法才參加，無違法性之認識。

　　⒉只知道在跟會，介紹的都是親朋好友，沒有主動招攬不特定人，都是他們自己加入。未參與公司管理，無吸收資金犯意聯絡，也是被害人。

　　⒊無證據證明利息顯不相當。

　　⒋我的金額未超過1億元，事後也都跟被害人和解。

　　⒌若有罪，請從輕量刑並給予緩刑。

　㈥楊月琴：

　　⒈因學歷不高，有律師說明及見證表示不違法，才投資並介紹朋友，屬於不可避免的禁止錯誤。

　　⒉是邱麗安表示要作一個會，因為好朋友這樣講，所以才跟會，且僅向特定親友或信賴關係者告知，屬理財投資。

　　⒊對於林朝騰等7人如何操作、運作資金，完全不知情。基於投資者角色，與林朝騰等7人屬於對向關係，未參決策、管理，處長與業務經理都是業務角色，自己也是投資人即被害人，若有吸金行為，不會投入高額資金，不應該成立共同正犯。

　　⒋利息是否顯不相當部分，仍有爭議，有些案件認20、30％年利率，從民間投資立場看來，不違常理。

　　⒌B-75光碟無法獲知是由誰製作，其中的犯罪所得，沒有匯款資料可以佐證，且以複利式累計式計算方式，顯然有誤。

　　⒍若有罪，請適用刑法第59條酌減其刑並從輕量刑，准予緩刑。

　㈦池秀蘭：

　　⒈因學歷不高，有律師說明及見證表示不違法，才投資並介紹朋友，屬不可避免的禁止錯誤。

　　⒉是邱麗安表示要成立合會，林朝騰等7人保證一定會返還本金，其所招攬者都是親朋好友，屬特定少數人投資理財，自己也是被害人。

　　⒊對於林朝騰等7人如何操作、運作資金，完全不知情。且基於投資者角色，與林朝騰等7人屬於對向關係，並未參決策、管理，處長與業務經理都是業務角色，亦屬投資人，若有吸金行為，不會投入高額資金，不應該成立共同正犯。

　　⒋利息是否顯不相當部分，仍有爭議，有些案件認20、30％年利率，從民間投資立場看來，不違常理。

　　⒌B-75光碟無法獲知是由誰製作，其中的犯罪所得，沒有匯款資料可以佐證，且以複利式累計式計算方式，顯然有誤。

　　⒍若認有罪，請考量已盡力還款和解，適用刑法第59條酌減其刑並從輕量刑，准予緩刑。　

　㈧游秀真：

　　⒈因學歷不高，有律師說明及見證表示不違法，才投資並介紹朋友，屬不可避免禁止錯誤。

　　⒉只是單純加入合會，其所招攬者都是親朋好友，屬特定少數人投資理財，推薦時亦表示風險要自負，自己本身也是受害者。

　　⒊對於林朝騰等7人如何操作、運作資金，完全不知情。且基於投資者角色，與林朝騰等7人屬於對向關係，並未參決策、管理，處長與業務經理都是業務角色，亦屬投資人，若有吸金行為，不會投入高額資金，不應該成立共同正犯。　

　　⒋利息是否顯不相當部分，仍有爭議，有些案件認20、30％年利率，從民間投資立場看來，不違常理。

　　⒌B-75光碟無法獲知是由誰製作，其中的犯罪所得，沒有匯款資料可以佐證，且以複利式累計式計算方式，顯然有誤。

　　⒍若有罪，請考量已盡力還款和解，適用刑法第59條酌減其刑並從輕量刑，准予緩刑。　　

　㈨徐海琴：

　　⒈學歷有限，無金融專業背景，有律師見證，誤信此合會合法，屬有正當理由而無可避免，應有刑法第16條之適用。

　　⒉只是因較高利息誘惑，單純參加合會，把積蓄及大是資金都投入，不可能有吸金之犯意，朋友知道後也參加，下線都是自己評估參與，未大規模無差別招攬。出事後也把獎金都退還了，我也是被害人。

　　⒊雖掛名為業務經理，但無任何職務、亦未領取薪水，沒有參與決策及運作，非公司的經營者。且與林朝騰等7人屬於對向關係，彼此間目的不同，一方在吸收資金，一方為賺取利息，應該適用或類推適用對向犯法理，非經營合會之投資人。

　　⒋已全數退還獎金，與被害人和解，請為無罪判決或依刑法第59條酌減其刑並宣告緩刑。

　㈩劉澺如：

　　⒈因學歷不高，有律師說明及見證表示不違法，才投資並介紹朋友，屬於不可避免的禁止錯誤。

　　⒉邱麗安來找我時，以為跟會很好可以存錢就加入了，朋友認為不錯也加入，屬少數人理財投資，沒有推銷招攬，自己和家人投資很多，因業務累積，掛名業務經理，也是被害人。

　　⒊擔任天佑公司執行長是因為負責種蓖麻的業務，只是掛名頭銜，未接觸財務與行政。

　　⒋對於林朝騰等7人如何操作、運作資金，完全不知情。且基於投資者角色，與林朝騰等7人屬於對向關係，並未參決策、管理，處長與業務經理都是業務角色，亦屬投資人，若有吸金行為，不會投入高額資金，不應該成立共同正犯。

　　5.利息是否顯不相當部分，仍有爭議，有些案件認20、30％年利率，從民間投資立場看來，不違常理。

　　6.B-75光碟不知是由誰製作，其中的犯罪所得，沒有匯款資料可以佐證，且以複利式累計計算方式，顯然有誤。

　　7.若有罪，請適用刑法第59條酌減其刑並從輕量刑，准予緩刑。　

　張淑貞：　　

　　⒈100年8月底任職月薪3萬元，同年11月擔任行政經理，任職期間我從來沒有參與任何決策及跟股東開會，只是一個單純的行政事務小主管，沒有領到任何獎金，不知道公司是做違法的事情。

　　⒉除管理行政人員外，未參與決策，不知林朝騰等7人如何操作，無犯意聯絡。且行政經理非不可替代，均是依老闆指示，前手留下及表格工作，屬林朝騰等人之工具。

　　⒊若有罪，請審酌刑法第16條、第59條之規定，從輕量刑並准予緩刑。

二、林朝騰等7人以「福利旺公司」合會名義向多數不特定招攬入會之經營模式，成立生達綠能公司；林朝騰為實際負責人，洪玉票、邱麗安、張玉蟾、劉柄宏、吳小萍、孫素琴分別擔任董事長、董事、監察人，均為公司行為負責人。林朝騰等7人、廖歐富美等11人及張淑貞分別擔任事實欄所載合鑫合會、生達綠能公司之各項職務；生達綠能公司以合會之模式招攬會員加入合鑫合會，由會員自行決定入會之單位數後予以分組，以抽籤決定得標順序依序得標，並給予固定利息；續又推出保證買回之未上市股票方案招攬他人投資，廖歐富美等11人陸續入會並向他人招攬加入合鑫合會、未上市股票方案，因招攬業績達標，除徐玉琴、劉芸汝為次一級之業務經理外，廖歐富美等9人均陸續晉升至最高階級之處長；張淑貞則擔任生達綠能公司之行政經理，負責公司之財務、帳務及資金調度、計算及發放會員獲利金、業績獎金等各項行政作業。林朝騰等7人所收取之款項除支付到期之合會本金、利息外，並購買不動產、投資設立天佑綠能公司、青海公司、富申光電公司等事實，業經本判決所有被告於偵審中坦承不諱，核與證人劉敏夫於偵查中（見偵25321卷一第34頁）、生達綠能公司會計李洸慧、職員吳鈺芬分別於偵查（見他1294卷四第112至114、45至48頁）、告訴人梁瑜庭、陳瑞媛、徐蕙櫻、劉玉姿於原審（見原審9號卷七第9至18、28至32頁）之證詞相符，並有生達綠能公司、天佑綠能公司、青海公司、富申光電公司之登記資料（見法務部調查局臺北市調查處北防字第10243537980號移送書《下稱調查局卷》第329至332、335至338頁）、劉玉姿提出之合鑫獲利一覽表、報酬試算表、參與合會一覽表、合鑫合約書、入會申請書、會員證、收款明細表、存摺封面及內頁影本、繳交股金名單、入股申請書、手寫收據影本、合約書名單、合會契約書、公司名片、股東證號等資料（見他883卷第6至67頁、偵2079卷第21至89頁、他2040卷第1至73頁）、梁瑜庭之生達綠能公司契約書、合鑫獲利試算表、銀行交易明細及對帳單明細、被告等人應賠償金額明細表（見原審9號卷六第255至282頁背面、第286頁至背面）、陳瑞媛之合鑫互助會合約書、獲利試算表（見原審9號卷六第288至300頁背面）、徐蕙櫻之入會申請書、生達綠能公司契約書、獲利試算表、匯款明細表、存款憑條、支票存根、合作金庫帳戶存摺交易明細、生達綠能公司相關資料（見原審9號卷六第301至318頁背面）、扣案之股東證號、入會申請書、入股申請書、試算表、股息支出證明單、簽收表、獲利金分配表、獎金分配表、繳款明細表（見警搜1928卷第16、22至24、35、57至59、65至75頁及外放證物）等件在卷可稽，足認廖歐富美等11人加入林朝騰等7人所經營之合鑫合會，並招攬會員、給予固定標息，及以保證買回條件銷售生達綠能公司未上市股票向多數不特定人吸收資金，張淑貞擔在公司擔任職員之事實，堪予認定。

三、林朝騰等7人共同處理與各自分擔本件吸金之內容：

　㈠林朝騰等7人經營生達綠能公司，合鑫合會及未上市股票方案，均經林朝騰等7人共同開會做成決議，之後多由林朝騰出面指示公司之行政人員與執行相關之細節，且負責回答行政人員執行所產生之疑問。合鑫合會部分，因投資方式有1、6、12、24會等不同組合方式，林朝騰等7人以「合鑫獲利一覽表」向會員解釋如何獲利，後來因其他合會遭查獲，就將入合會改為入股，「合鑫獲利一覽表」改為「試算表」，只是改名稱，但實際上內容都一樣。嗣因生達綠能公司已無資金支應合鑫合會會員到期之合會金，為持續以合會吸金並維持運作乃開始販售未上市股票；未上市股票附買回條件是由洪玉票提議，並自101年8月以後利用上課、座談會時由張玉蟾、邱麗安、吳小萍、劉柄宏在台上推廣分析股票，其他6個股東都會在台下參與，林朝騰等7人也會私下跟會員分析、討論投資未上市股票。公司帳冊林朝騰等7人都看，林朝騰、洪玉票、邱麗安並提供個人帳戶供生達綠能公司使用，銀行帳戶之印章由林朝騰保管、存摺則放在張淑貞處，林朝騰等7人每月可領8萬元。

　㈡林朝騰等7人分工如下：

　　⒈林朝騰、洪玉票負責財務及金流，生達綠能公司行政人員製作之日結表、彙總表等財務報表均需由林朝騰負責審核。

　　⒉上課部分，課程由吳小萍安排，主要由邱麗安、劉柄宏、張玉蟾、吳小萍、洪玉票與處長劉敏夫負責上課，上課過程中會對上課之會員、投資人者精神喊話邀集投資，林朝騰、孫素琴偶而會上台。

　　⒊會員報聘部分，由劉柄宏負責，其流程為蔡美玲依據業務員提供之「入會申請書」製作「每月起組會員資料表」之職級，在備註欄若記載報聘，則將之以理專職級列入組織圖，看該人由何人介紹進來，即將該人列為介紹人下線，會員如果主張業績達到升等條件時，由張淑貞先行審查業績是否達到晉升標準，再呈劉柄宏審核，在組織圖上共分5個階級，「1」代表處長、「2」代表經理、「3」代表副理、「4」代表主任、「5」代表理專，並從次月開始計算晉升後之獎金。

　　⒋業績獎金部分，由張淑貞按月計算製作總表，連同組織圖交給劉柄宏複核無誤後，將組織圖複印給其餘之6人，並給林朝騰1份總表。業務人員分5個階級，達到最低責任額就有業務津貼；每介紹1位新客戶公司就撥出2,500元作為業務分紅，上線可以領下線之差額獎勵金；直接介紹他人參與合會者可享5％之對等分紅；處長、經理、副理並有車馬費津貼。

　　⒌獲利金部分，由張淑貞製作、計算後後交給林朝騰審核。

　　⒍生達綠能公司股票準備上市之股務以及投資元通光電公司、東泰隆光電股份有限公司（下稱東泰隆公司）部分主要由孫素琴負責。

　　⒎吸金所得之運用方面，林口土地買入由林朝騰、洪玉票、邱麗安負責與仲介交涉，土地則登記在張玉蟾、吳小萍、邱麗安及洪玉票名下，邱麗安並負責太陽能、LED、植物工廠之聯絡窗口。

　㈢事實欄所載林朝騰等7人經營生達綠能公司，以合鑫合會、未上市股票方案非法經營銀行業務、吸收資金，及彼等上開分工之事實，業據張維絜於偵查中供述：洪玉票是登記負責人，實際經營公司的有7位股東，分別是洪玉票、林朝騰、邱麗安、張玉蟾、吳小萍、孫素琴、劉柄宏等語（見他1294卷二第195至199頁），復經林朝騰於偵查證述：天祐綠能是邱麗安擔任登記負責人，生達綠能是我太太洪玉票擔任登記負責人，而上開兩間公司是由我及洪玉票、邱麗安、張玉蟾、孫素琴、劉柄宏、吳小萍一起決定公司的運作，這兩家公司的運作都是我們7人討論之後決定；合會内容是1萬元的會2,200的利息，管理費一期200元，可以跟1會、6會、12會或24會，跟1會就有24個人組成一組，每個人1會要先繳7千8百元，並且預付5千元管理費給公司，之後就由大家抽籤決定得標順序，第一個月得標的人可以得到1萬元以及原來預繳5千元管理費扣除200元的管理費後剩餘的4千8百元，也就是可以拿回1萬4千8百元，而其他沒有抽到的人要再繳當期費用7千8百元給公司。第二個月抽中得標的人，扣除管理費後，可以拿到當期得標的2萬元及剩餘的管理費4千6百元，其他沒有抽中的人還要繳當期的7千8百元給公司，之後就依此類推，一直到24期期滿這個會就算結束。至於6會也是兩年期，由4個人組成一組每個人有6會，每個人要先預繳4萬6千8百元的會金及3萬元的管理費給公司，之後會再將這4人抽出A、B、C、D的排序作為得標的順序等語（見他1294卷二第10至15頁）、洪玉票於偵查中證述：今年初開始就是以入股名義在做，入股一股7,800元，一股利息是1萬元，有2千元利息。抽到籤以後的人就不用再繳死會的會錢。我們的股票一股是30塊。買10股送一股。是把以前合會的一會換成一股。所以說新的合會方式，只是把會換成股，其他都一樣這方式是幾個股東決定，就剛剛我講的那幾個，有邱麗安、劉柄宏、張玉蟾、孫素琴、吳小萍、林朝騰等語（見同卷第24至34頁）、會計李洸慧於偵查證稱：介紹會員加入合會有佣金或業績獎金，是由張淑貞負責，張淑貞計算之後交給劉柄宏確認算得對不對；會員編號、姓名和會員在當月份是要繳錢或領錢，算出該期可以收到的錢和必須支出的錢，我就會向經理張淑貞報告，張淑貞會向老闆報告……一般都是給林朝騰看，由林朝騰來檢查，其他老闆想看的話，才會來跟我要表去看等語（見他1294卷四第112至114頁）、職員蔡美玲偵查中證稱：公司負責人為林朝騰、吳小萍、張玉蟾、劉柄宏、邱麗安、孫素琴等7位，他們常會在公司開會決策；老闆們會用這個合鑫獲利一覽表去向會員解釋如何獲利，因為公司的投資方法多種，有1、6、12、24股不同單位的投資方式，就必須以這個一覽表去告訴投資者說哪時繳多少錢，哪時獲利多少錢等語（見他1294卷四第18至20頁）；職員吳鈺芬於偵查中證稱：登記負責人是洪玉票，而林朝騰、吳小萍、張玉蟾、劉柄宏、邱麗安、孫素琴等人也都是老闆，洪玉票是掛名，但公司都是由他們7人一起開會決策等語（見他1234卷四第46頁）；職員蔡沛柔於偵查證稱：天祐綠能公司與生達綠能公司的組織架構是相同的，由林朝騰等7個股東負責，洪玉票擔任董事長，其餘股東林朝騰、孫素琴、邱麗安、張玉蟾、吳小萍、劉柄宏分別為公司董事，公司決策事項是由他們7個股東開會決定。張玉蟾、吳小萍、劉柄宏會負責水廠，孫素琴、邱麗安等會到公司來看一下、開會；業務部門由上至下設有處長、經理、主任、副理、業務專員等職，我進入天祐綠能公司時，公司就是以招收合會會員之「合會」，收取的資金就會在桃園楊梅與人契作投資植物工廠、投資東泰隆公司生產LED燈，及投資青海公司生產元素水等產業。公司運作均由林朝騰等7位股東集體決策等語（見他1294卷四第128至131頁）；職員林姍蓉偵查證稱：生達綠能公司董事長是林朝騰及他太太洪玉票，其餘還有5位董事吳小萍、張玉蟾、劉柄宏、邱麗安、孫素琴等人會參與公司決策，通常都是由他們7人做公司決策，我們再依照他們指示去做；公司底下另設有行政部門，主管是經理張淑貞，負責管理5個行政人員，分別是我、蔡沛柔、李洸慧、蔡美鈴及吳鈺芬。另外還有業務部門的業務員，只知道最高階級是處長，下面的階級區分我就不清楚，他們都會到公司裡，但並沒有在公司工作，業務員很多等語（見他1294卷四第128至131頁）；被害人陳瑞媛於原審證稱：我只認識邱麗安，但是我見過林朝騰，在他的合鑫公司見過，地址不清楚，我是跟著楊傢予去的，是在台北。我知道邱麗安是股東之一，我認為楊傢予也是他們公司旗下的職員。因為邱麗安的形象也很好，我也信任邱麗安，楊傢予也是形象不錯很會講話等語（見原審9號卷七第13至15頁）；被害人劉玉姿於原審證述：徐玉琴帶我去看這些董事，是去忠孝東路五段的公司，公司有掛上招牌就是天祐、生達綠能；只有吳小萍給我名片，邱麗安有自我介紹，張玉蟾是龍王宮的宮主，孫素琴有跟我說基隆有些師父也是參加，孫素琴是佛教徒；因為那時候是吳小萍說公司這樣的營運方式利潤很高，業務的計算說明都是由吳小萍主要說明，當時他們就是這樣說明的。徐玉琴給我的名片是剛開始跟我介紹時就有名片，而到公司時給我名片的是吳小萍等語（見原審9號卷七第28至32頁），上開被告所述及證人證詞間互核相符，可以採信。足認林朝騰等7人確實有就非法吸收資金之分工，並提供獎金予業務員等行為，業務員因而積極招攬推銷後，致使投資人因利潤豐厚而踴躍入會、購買股票之結果，達成本件以合會、銷售未上市股票向多數不特定人吸收資金之目的。

四、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，則依同條第3項處罰其行為負責人。又上開行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，用意在於限制受罰負責人之範圍，足徵本條項並非單純因法人之違法經營收受存款業務行為，基於法人負責人之身分而受罰，而是就法人違法經營收受存款業務，因參與決策、執行，而透過支配能力使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。只有除上述行為負責人以外之其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，始依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。

　㈠廖歐富美等10人及張淑貞均辯稱彼等無參與決策、執行等語。查，林朝騰等7人分別為生達綠能公司合會會長，負責保管公司之大小章、審核各項報表、傳票、管理財務、帳務及其相關金流；洪玉票為公司董事長，協助林朝騰處理公司之財務、金流等事務；邱麗安、劉柄宏、吳小萍、孫素琴皆為公司董事、張玉蟾則為監察人；邱麗安、劉柄宏、吳小萍、孫素琴、張玉蟾等人與林朝騰、洪玉票共同決定公司之政策、吸收資金之方式、投資項目，並分擔督導公司之行政運作、帳務、教育宣講及會員招攬等工作；劉柄宏負責報聘會員之職位升遷、業績獎金核定等業務，除上開李洸慧、蔡美玲、吳鈺芬、蔡沛柔、林姍蓉之證言外，復有下列證據可憑：

　　⒈林朝騰於偵查中證述：張淑貞管理收回資金分配及其他行政管理；公司由我、洪玉票、邱麗安、張玉蟾、孫素琴、劉柄宏、吳小萍一起決定公司運作，都是我們7人討論後決定；劉澺如負責投資外面事業，沒有處理合會；業務是7個董事決定等語（見他1294卷二第10、12、13、35頁）；於原審結證稱：7位股東下指令給張淑貞，張淑貞再下令給其他5位行政人員，會向張淑貞解釋公司收進來的錢如何運用等語（見原審9號卷五第55頁）。

　　⒉洪玉票於偵查中證述：合會經營是我們幾個股東決定的（見他1294卷二第24、27頁）；於原審結證：決策是林朝騰以外6人決定，後來林朝騰有進來看帳；處長不會參與決策或開會，只是單純招攬業務等語（原審9號卷四第249背面、250、257頁背面）。

　　⒊邱麗安於調詢時證述：我們7位原始股東（指林朝騰等7人）討論後，以合會方式籌措資金（見他1294卷二第43頁）；偵查中證稱：公司經我們7人同意由林朝騰、洪玉票管理，投資大家一起討論（見他1294卷二第52頁）；原審具結證述：以合會方式來募集資金是7人共同決定等語（見原審9號卷四第260頁）。

　　⒋張玉蟾於調詢時證述：合會主要架構是林朝騰、洪玉票提出，其他股東包括我同意（見他1294卷二第62頁）；偵查中證述：決定會員的錢轉成股金，有的是林朝騰等6人（缺洪玉票）開會決定，有時是林朝騰、洪玉票找幾個董事開會；公司一些決策是與林朝騰、洪玉票、邱麗安、孫素琴、劉柄宏、吳小萍討論等語（見他1294卷二第91-1、92頁）；於原審結證：7位董事每人都可召集開會，公司決策開會不一定全體同意才會執行；我們7人決定複製鉅眾公司合會方式來經營，處長、經理只是一個業務名稱，無具體職權，只有旅遊會跟他們討論，他們不參與人事、財務、營業及投資案決定等語（見原審9號卷五第12頁至背面；第14頁背面、第17頁）。

　　5.劉柄宏於調詢時證述：招攬民眾參與合會，是林朝騰等7人共同決策等語（見他1294卷二第123頁背面）。

　　⒍孫素琴於偵查中證稱：公司業務主要決策，由7個董事討論表決等語（見他1294卷二第152頁）。

　　⒎張淑貞於原審結證稱：經營政策與業務由7位老闆共同決定等語（見原審9號卷四第218頁背面）。

　㈡依以上開證言可知，本件生達綠能公司違法收受存款業務，參與此重要決策或執行，而透過支配能力，使本件眾多被告參與犯罪者，係林朝騰等7人所為。足認林朝騰等7人乃係本件犯罪之行為負責人，此部分事實亦據本院前審103年度金上重訴字第50號案件判決認定，並經最高法院駁回彼等上訴確定在案。

　㈢廖歐富美等10人及張淑貞未參與政策決定及規劃，非生達綠能公司之行為負責人：

　　雖廖歐富美、黃麗華、張愷芸、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、游秀真為生達綠能公司「業務最高層級之處長」，徐海琴、劉澺如為「次一層級之業務經理」，負責招攬會員加入下線，並透過合會會員轉介等方式，對外向不特定社會大眾招攬，吸收資金；張淑貞為「行政經理」，負責處理生達綠能公司之財務、帳務及資金調度、行政人員薪資、計算及發放會員獲利金、報聘業務員每月招攬合會之業績等各項獎金之相關行政作業，以利合會吸收資金業務得以順利推行，並初步審核財務報表、日記帳，且管理人事及保管保險箱之業務，然彼等既未參與決策、執行，自非屬對於違法收受存款業務政策有支配力使法人犯罪之行為負責人。

五、本案以合鑫合會或未上市股票方案向多數不特定人吸收資金，顯係經營以與收受存款相當之名義，吸收資金之準收受存款業務：

　㈠合鑫合會之操作模式，係使投資人著眼於固定高額獲利，且合鑫合會與會員約定：會員得標領取合會金後，即可選擇脫離該合會結標，將權利義務轉讓會長承受，無須再給付死會會金，實際上所有參與合會之人於得標後均選擇脫離該合會結標，此與民間合會會員於得標後有給付死會會金之義務，縱將死會轉讓，受讓者亦需承受給付死會金義務之重要精神截然不同。再者，民間合會皆以標金高低競標，少見有如本件採固定標息且抽籤決定得標順序，合鑫合會除有「合會」之名義外，其規則與民間合會根本不同。合鑫合會於會員入會時即抽籤決定得標順序且標息固定之作法，實際運作結果與民眾到銀行與銀行約定以固定利率零存整付方式為定期存款之結果實無二致，可見本件在合鑫合會部分，係以合會之名義包裝非法吸收資金之行為。至於未上市股票方案，更係以保證買回之方式允以高額利潤吸引投資人達其吸收資金之目的，以上二者均非正常商業投資行為。

　㈡本件吸收投資人資金並允諾投資人之利息係屬給付顯不相當利益：

　　⒈按銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，係以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至於是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。89年間之網路泡沫破滅，造成全球經濟衰退，當時美國聯準會為挽救美國經濟降溫之衝擊，採取低利率貨幣政策，更於92年6月底，決定第13次降息。在美國聯準會之引領下，自89年間起，全球央行（包括我國央行）相繼把利率降到歷史新低，釋出一波波「便宜」資金，全球資金流動性大增，不到3年，短期利率從6.5％節節下降到1％，且延續至「次級債危機」、「金融海嘯」發生，乃至今日，均未改變，此即公眾周知之「低利率」時代。自96年間迄今，臺灣銀行、合作金庫、第一銀行、華南銀行、彰化銀行公告之三年期定存利率，約在1.470％至2.645％之間，此亦為林朝騰等7人已確定犯罪事實部分及判決理由所確認。

　　⒉在「低利率」時代，林朝騰等人以合會或未上市股票保證買回之名義招攬不特定人投資，向投資人以繳納合會金、販售未上市股票等名目大量吸收資金，且與投資人到給付高額利潤，自係以收受投資向多數人吸收資金。本件以上開方式吸收資金之年化報酬率分別為：

　　　⑴合鑫合會部分，因參加會數為1、6、12、24單位不等，其年化報酬率分別為：

　　　　①標息為2,500元時（100年1月10日以前入會者），1次參加1單位者，其年化報酬率介於23.79％至220.8％；1次參加6單位者，A、B、C、D四組之年化報酬率介於33.19％至37.27％；1次參加12單位者，A、B二組之年化報酬率介於34.42％至35.77％；1次參加24單位者，按期繳交之年化報酬率為35.06％。

　　　　②標息為2,200元時（100年1月10日以後入會者），1次參加1單位者，其年化報酬率介於20.41％至187.5％；1次參加6單位者，A、B、C、D四組之年化報酬率介於28.31％至31.79％；1次參加12單位者，A、B二組之年化報酬率介於29.36％至30.51％；1次參加24單位者，依按期繳交與1次躉繳不同，其年化報酬率介於29.19％至29.9％。（各參加方式可領回款項之計算式及年化報酬率計算方式詳見附表二之1所示）

　　　⑵未上市股票方案部分，其年化報酬率介於18.88％至29.41％。（可領回款項之計算式及年化報酬率計算方式詳見附表二之2）

　　　⑶以上各項利率相較於當時金融市場銀行存款之利率，高出二、三十倍不等，足認其提供之利息確與本金顯不相當，亦與屬銀行法第29條之1規定之以收受投資，向多數人吸收資金，而約定與本金顯不相當之利潤，應以收受存款論之要件相符。

　　⒊「民間借貸」利率之高低，係立於私人或與商業間等「特定人」間之「借貸」契約，與銀行法所規範是向「不特定多數人」收受款項或吸收資金之「存款」或「準存款」行為，非能等同視之。又民間借貸行為，著重於借貸雙方、限於特定少數人間之信任關係，尤以借貸利率因有無擔保及個人信用狀況不同，致個案利率水準均有差異，且多是因借款金額較小，以致平均處理成本較高，或是因為信用條件較差、風險成本較高，而未能獲得正式金融體系融通。換言之，借款者若非付出足以彌補處理成本與風險成本之較高利率，即無可能吸引任何資金供給者予以融通的，因此「民間利率」較高，應屬社會經濟關係運作下之正常現象，是以投資報酬之非法吸金行為當不能僅與一般「民間借貸」債務之利息相較，而以後者作為認定是否有前揭「顯不相當」情形之依據。而所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定。依本件林朝騰等7人已判決確定部分，就此部分理由中已說明中央銀行民間借貸利率，於101年1月至9月，信用拆借利率僅有月息2.04％至2.53％之間的水準，若換算成年利率亦僅位在24.48％至30.36％間，生達綠能公司所推出之合會、未上市股票方案之年化報酬率幾乎均高於此年利率甚多，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，容易交付款項或資金予非銀行之被告等人，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。從而，雖本案所核算之年化報酬率有部分稍低於民間借貸之年利率，惟此皆為個別較少數利潤較低之入會情形，否則豈可能會有如此多之人逐利而來，自不能僅以此情形認定生達綠能公司上開吸金方式並無顯不相當利益。

六、廖歐富美等10人處長、業務經理係以林朝騰等7人所規劃之合鑫合會、未上市股票方案向他人招攬，邀集他人到生達綠能公司參加說明會、上課或座談，成功介紹他人入會後，其等可獲取業務津貼、當月分紅（業績分紅）、差額分紅（階差分紅）、對等分紅、特別分紅（同階獎金）、績效分紅、續繳獎金、特別加給、滿額加給、全勤獎等各項獎金【各項獎金之明細、發放標準、金額及所憑依據之卷證出處等均詳如附表一生達綠能公司（合鑫合會）各層級津貼獎金明細表】，層級愈高、招攬人數越多者，所領取之各項獎金越高。而廖歐富美等人固坦承參與生達綠能公司以合會之形式招攬他人入會，以及招攬他人購買生達綠能公司未上市股票之事實，均矢口否認非法吸金之違反銀行法犯行，並以前詞辯解，惟查：

　㈠共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，即應負共同正犯責任。而我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。故銀行法之所以禁止非銀行經營存款業務，旨在基於金融監理之角度，維持金融秩序，保護投資大眾，行為人與投資者並非兩立。廖歐富美、張愷芸、陳玉燕、楊月琴、池秀蘭、游秀真、徐海琴、劉澺如辯稱：其等與林朝騰等7人屬於對向關係，彼此間目的不同，一方在吸收資金，一方為賺取利息，應該適用或類推適用對向犯法理，非經營合會之投資人云云。然廖歐富美等10人縱分別有以自有資金參與本案投資，僅係其等追求獲利，無礙其等藉由投資合會或購買未上市股票名義，實則從事具有收受存款業務性質之違法吸金行為，亦即其投資人身分並無影響其招攬他人投資之法律評價，彼等只要接受生達綠能公司上下線之安排且領受獎金，下線是否被告直接招攬，無關犯罪成立，均不因而阻卻其違反銀行法之犯行。從而，廖歐富美等10人兼有投資人之身分，無解於其等犯行之成立。

　㈡對廖歐富美等10人及張淑貞之其他辯詞，另駁斥如下：

　　⒈生達綠能公司處長、經理、副理、主任、理專每月須有新增合會數之責任額、當月分紅、差額分紅、對等分紅、特別分紅、績效分紅、續繳獎金、特別加給、滿額加給、全勤獎等之各種獎金，如附表一生達綠能公司（合鑫合會）各層級津貼獎金明細表所示，業據證人林朝騰（他1294卷五第38頁）、洪玉票（見同卷第9頁）、邱麗安（見同卷第133背面、135背面、136頁）、劉柄宏（見同卷第175背面、176頁）、吳小萍（見同卷第202頁至背面）、張玉蟾（見同卷254頁背面）、張淑貞（見1294卷二第167、168頁）證述甚明，可知有領取責任額者（新增業績之業務津貼、當月分紅、滿額加給），即於該月有附表一說明欄所示之新增會員數，自可認定其有招攬不特定人參與合會。次者，在B-13-1「獲利金」內組織圖人名下方手寫之數字，經邱麗安於調詢時證述：（問：「邱麗安<1>2500×73×0.95=173375」所指為何？）2500指的是處長可以領取的津貼，73指的是當月新增的會數，此外會扣除5％，由下線回饋給直接介紹人等語（見同卷第135頁），洪玉票證述：計算之數字係計算佣金，處長、經理領取佣金之依據，除招募會員外，沒有其他等語（見原審9號卷四第251頁至背面、他1294卷五第10頁），足認該組織圖上，有關人名旁，附記之計算式，亦可識別其招攬人後新增之會數，核先敘明。

　　⒉廖歐富美部分：

　　　⑴其於調詢時自陳：我及歐秀美、歐文專、歐茵琪、廖集賢等人會擔任唐子涵、黃偉琪、楊博、張素碧、李櫻花、林秀卿、林廷獻、廖吳氣、徐綾慧、唐岳義、李麗華、楊秀梅、駱庭儀、簡玉妹、連俊宏、唐張素娟、唐福君、陳秀萍、鐘清好、簡寶貴、駱進財等21人的介紹人，是因為在入會申請單的欄位寫任何人的名字都可以，所以我就隨便填寫我及歐秀美、歐文專、歐茵琪、廖集賢等人的名字；我是最早參加林朝騰他們合會的，洪玉票他們說後面要加入的人就寫在我後面就好了；我及歐秀美、歐文專、歐茵琪、廖集賢等人係擔任唐子涵等21人之介紹人，所有當介紹人可以領的車馬費、津貼、業績獎金等都由我1人領走，歐秀美、歐文專、歐茵琪、廖集賢等人沒有，我只是隨便用歐秀美他們的名義當介紹人；我另外也任李秋琴、李櫻花、卓簡玉妹、唐岳義、唐況瑜、張素碧、唐婉婷、唐張素娟、唐福君、徐綾慧、張素免、黃何素蘭、鄭佐宏、鍾清好、徐珮甄、楊博、方秀枝、李明華等人的介紹人，是因為我的幸福會的成員共有10人，即我、邱麗安、林朝騰、洪玉票、廖集賢、施阿勉、李麗文、唐張素娟、簡寶桂、謝鈴娟等10個家庭，因為他們用私房錢投資不想讓家裡其他人知道，也不會填寫入會申請書，所以請我幫忙填寫，所以我就在介紹人欄位隨便填寫我的名字；我有領上述李秋琴等人介紹人的車馬費及其他獎金等語（見偵25321卷一第213至217頁）。可見廖歐富美雖有借用他人名義加入合會，然其也一直招攬、介紹投資人加入，只是廖歐富美將自行招攬之會員安排成為其借用名義人之下線，而非廖歐富美之直接下線。然不論下線掛在廖歐富美借名之人或廖歐富美個人，該下線招攬業務之所有獎金均由廖歐富美領取，並未朋分他人，其上開所辯，不足為其有利之認定。

　　　⑵證人李麗文雖證述：林朝騰、洪玉票問我們大家想要賺錢嗎，有一條要報我們賺錢的，就加入了合鑫等語（本院卷五第300頁）。惟查，李麗文就參與投資合會方案、金錢、領取獎金、佣金數額及方式，繳交金錢方式，所述前後不一（見同卷第301至318頁），甚至陳稱未曾填過介紹人一節（見同卷第301頁），亦與廖歐富美上開供述介紹人係填寫廖歐富美，並領取車馬費及其他獎金情形相互矛盾，參與李麗文對於本院訊問投資金額及廖歐富美代收、代轉金額等問題，均以忘記了回覆，可見所為證言不僅真實性可疑，且有迴護廖歐富美之嫌。

　　　⑶證人唐張素娟雖證稱：林朝騰、洪玉票問我們要不要參加一個賺錢機會，就參加了等語（見本院卷五第321頁）。惟其亦證述 ：不知道他（指廖歐富美）什麼時候寫介紹人，知道公司有給他佣金，等於是介紹獎金，覺得互助會就應該是這樣子。我沒有填入會的單子等語（見同卷第326、327頁），核與廖歐富美上開所述在介紹人欄位隨便填寫我的名字，有領介紹人的車馬費及其他獎金一節相符。則無論唐張素娟如何參與本件互助會，廖歐富美在唐張素娟參與合會之入會單填寫自己為介紹人，並領取介紹人獎金即堪認定。至於廖歐富美領得獎金如何使用，均係其處分其個人財產之事，與獲取介紹人獎金一節認定無涉。

　　　⑷從而，李麗文、唐張素娟所為證言，均不足為有利廖歐富美認定，依廖歐富美前開供述及唐張素娟之證言，可知廖歐富美所稱之幸福會成員，成為彼之下線，乃其自始且有意而為，甚至領取該下線招攬業務之所有獎金。是廖歐富美既接受林朝騰等7人安排擔任業務最高層級之處長，既已接受上下線之安排且領受下線招攬業務之獎金，下線是否被告直接招攬，無關犯罪成立，均不阻卻違反銀行法之犯行。

　　⒊黃麗華部分：於調詢時供述：我招攬我媽媽黃賴寶妹、師姐李素月、表姊賴聖珍、我女兒的乾媽李怡美容師廖婉惠、劉月琴、吳湘羚、友人陳欲、揚炤明、莊素英、潘旗銘（見偵25321卷一第170頁背面）；於偵查中陳稱：我可以領我的下線差額分紅（見同卷第189頁）。是其既已自承招攬他入參與，復有領取其下線之獎金，自係屬實行吸收資金之行為，是其所辯顯與事實不符，不足採信。

　　⒋張愷芸部分：

　　　⑴於調詢中自承：00年00月間透過阿姨劉芸汝介紹進入天佑公司擔任業務，負責幫公司招攬客戶；我是處長層級；我一個禮拜會去生達綠能公司3至4天，暸解公司的運作狀況、繳交客戶資料、替客戶領取獲利金、繳交股金或會金；我主要業務是替公司招攬業務；目前的會腳有李德揚、李若昂、林玉娟、林秀雲、林秋伶、林美伶、邱瑞斌、楊千慧、盧怡君及陳香薇等10人；我的客戶第一次入會時，每單位繳交的錢我可以分得2,500元，我下面的業務所招募的客戶第一次入會時，我也可以分紅，但要依業務的層級而定，屬於經理層級的業務招募到客戶並參與入會，每單位第一次繳交的錢我可以分得250元，經理層級業務則分得2,250元，屬於副理層級的業務招募到客戶並參與入會，每單位第一次繳交的錢我可以分得500元，副理層級業務則分得2,000元；在100年底前是以「合會」方式招攬，101年1月後改以「入股」方式招攬民眾購買股票投資公司；約在101年10月初，我開始向客戶推銷未上市股票；我目前招攬購買未上市股票的人有林玉娟、邱瑞斌及楊千慧等3人，這3人都各買10張等語（見他1294卷二第185至193頁）；偵查中供承：我目前是業務處長，負責招攬外面的人進來參與投資理財；合會部分有李德揚、李若昂、林玉娟、林秀雲、林秋伶、林美伶、邱瑞斌、楊千慧、盧怡君、陳香薇，股票部分有邱瑞斌、楊千慧、林玉娟等語（見同卷第196、197頁）。

　　　⑵依張愷芸所供，其1週至少有3至4天都在生達綠能公司處理會員之相關事務，不論合會或未上市股票，其一律都招攬，更何況業務員與投資人是否認識並非重點，業務員向多數人傳達吸金之訊息，進而招攬入會才是關鍵。

　　　⑶B-75內「天祐」資料夾之檔案「關係圖.docx」（內容記載合鑫合會之階層組織關係，下稱隨身碟組織表）之內容，可知張愷芸係屬業務員階層最高之處長，其已報聘之下線除其本人外，還有許芙蓉、黃川木、黃廷闓、鄒菲菲、劉黃秀枝、劉永梅、賴玲茹等人；再參照隨身碟組織表、隨身碟工作表及扣案繳款單據等，張愷芸總招攬之業績高達2億5,051萬6,900元（招攬吸收之明細、卷證出處及個人暨所屬團隊吸金數額均詳如附表三、三之1、附表四編號10所示），其吸金之能力不容小覷，上開所辯，實難採信。

　　⒌陳玉燕部分：

　　　⑴於調詢時自承：有向周邊朋友表示參加天祐綠能公司的合會，利息不錯，我也帶他們來聽公司的講座，他們聽了以後就一起來參加合會；舊會員介紹新會員參與入會有佣金，普通會員每介紹一名會員參加有1,000元獎金，以我處長層级來講，我可領得2,500元佣金，如果達到公司訂定的業績標準，可以領取的佣金就更多；我有介紹陳松和、陳懿伶等數十名親戚、友人參加講座，聽完後自行決定跟會，詳細人數我不記得；B-57資料登載我為盧美鳳等數十人之介紹人，該等人員都是我的會腳；我沒有辦法計算領多少獎金，只知道處長介紹一會可領取2,500元，其餘所領的獎金或佣金都是公司計算的；我有到公司領過獎金或佣金；有陳秀招及趙秋絨以每股33元價格各買10張生達綠能公司股票；A-2明細表示資料中，101年10月份明細表上登載姓名「陳玉燕」表格内容係有關分紅方式、津貼、滿額加給及顧問費等費用，我沒有見過，但當月分紅表格内計載盧美鳳等人是我的會腳，他們是在該月份有投資，所以我可以分到獎金；B-58獎金分配表中有登載姓名「陳玉燕」之獲利金、續繳、車馬費、特別加給、滿額加給、顧問費、全勤獎、講師費等費用，是我的獲利獎金；我曾帶我朋友趙珮如、林素雲及她大姑游秀真到公司聽講座，後來游秀真、趙珮如、林素雲先後入會游秀真、趙珮如是我的會腳；我一開始加入就不斷的介紹人來聽講座有一次公司推出優惠方案，我因為有達到標準，就被安排擔任處長等語（見偵25321卷一第109至114頁）。

　　　⑵陳玉燕上開供承部分，核與邱麗安證稱：陳玉燕是處長，依照101年10月陳玉燕明細表所記載，陳玉燕在101年10月所領到的實發金額是寫117萬2,175元，依照這個表格來看，陳玉燕也有領到差額分紅、特別分紅、續繳、對等分紅、滿額加給等佣金等語相符（原審9號卷四第278頁、第284頁至背面），復有101年10月份明細表在卷可憑（見他25321卷一第113頁）。

　　　⑶陳玉燕自己加入合會後，積極介紹他人到公司聽講座，所坦承有招攬他人參與合會，領取獎金部分，亦有B-57光碟資料、A-2明細表、B-58獎金分配表可佐，足認所坦承之事實信而有憑。

　　　⑷對照隨身碟組織表、工作表及扣案繳款單據等資料，可見陳玉燕總共招攬4億5,916萬400元（招攬吸收之明細、卷證出處及個人暨所屬團隊吸金數額均詳如附表三、附表四編號11所示），更可佐證陳玉燕積極對外招攬會員，且陳玉燕體系之下線業績相當亮眼。縱其朋友趙珮如、游秀真加入後再介紹他人加入，且陳玉燕清楚此上下線之安排是依據合鑫合會內部組織圖報聘而來，陳玉燕並無任何反對之意，且領取下線業績之各項獎金，可見陳玉燕係基於處長職位獲派獎金，上下線是否認識，與犯罪成立與否之認定無關，縱使陳玉燕不認識下線，亦不會影響其犯行之成立。是其所辯係避重就輕之詞，不足採信。

　　⒍江益良部分：於調詢時自陳：有介紹親戚朋友加入，例如吳國安、張智惠、孫黃秀香、呂婉貞、宋美矜、蔡玉霜、胡軒聞、陳采潔、莊林素貞、李寶珍、楊小英、林淑儷、黃呈鑑等人，張智惠及孫黃秀香有再介紹其他加入；介紹越多人獎金越高，介紹1個人進來最少可以領250元，最多可以領到1500元，介紹的新會員如果再介紹會員進來，最上面的介紹人也可以分到介紹費，但與下面的介紹人加起來不可以超過2500元；我該領的獲利金都有拿到，公司有按時發放我有介紹鄰居黃金鳳買10張生達綠能公司的股票等語（見偵25321卷二第227至229頁）；於偵查中供承：擔任處長，投資金額越多階及就越高，階級高，車馬費就多，最高一會是2500元，我下面有三個經理等語（見同卷第230、231頁）。可知江益良將合會訊息傳達予親友後，各該親友入會並成為江益良下線，當屬江益良推薦介紹無誤。又其所供擔任處長及介紹參與之，亦有隨身碟組織表顯示江益良為處長，報聘之下線除其本人外，尚有吳國安、林玉、林玲如、孫黃秀香、孫聖洋、徐籽荷、張惠菊、張智惠、張順如、許乾叡、曾琬瑜、游阿滿、黃溟銘、葉美容、葉虹庭、廖炯良、蔡美月、繆台青、蘇鈺琪等人，依該資料顯示，其下線並非全為江益良家人；而隨身碟組織表、隨身碟工作表及扣案繳款單據等資料更顯示江益良之總業績高達3億1,010萬4,000元（招攬吸收之明細、卷證出處及個人暨所屬團隊吸金數額均詳如附表三、三之一、附表四編號12所示），顯然江益良除自己加入合會外，還積積極招攬會員對外吸金，是其否認犯罪之辯解不能採信。

　　⒎楊月琴部分：其於調詢時自承：邱麗安介紹我合會，後來親友看到我獲利就想一起加入；101年初邱麗安說我升到處長；只要加入很多投資單位就會一直升上去；以我及女兒的名義投資大約八百多萬元，其他親友大約三千多萬元，總計大約投入了三、四千萬元左右；是在吃飯時，朋友詢問即告知加入合會，利息很高，並介紹他們。掛在我名下有十多人左右，至於邱麗安介紹加入的人就不清楚；有介紹揚淇筌、盧璟誼、楊秀鑾、我女兒涂怡萱、許秀娟、楊從聖等，楊淇筌、盧環誼他們有自己介紹朋友再加入，包含簡秀霞、張李增璞等，有些人只見過面，名字我不知道；A-1「試算表」有見過，是我加入合會的單位試算表，共有1、6、12、24單位4張表格，是依照這些表格繳交會費；A-2「明細表」沒有看過，以我為首的表格確實是我所拿到的分紅及相關津貼；B-13-7「獲利金」沒有看過，這確實是邱麗安介紹我及我介紹我的親友等語（見偵25321卷一第152至157頁），復有A-1「試算表」、A-2「明細表」、B-13-7「獲利金」等扣案證物可憑，足認其承認之供述，與事實相符。則以楊月琴招攬及列其下線之人除其認識之親友外，尚有其親友介紹之人，甚至包含其不知姓名者，而其卻可一併領取該些人之分紅及相關津貼，足認其招攬參與者，並未限定親友，而已擴及不特定之多數人，所辯僅向特定親友或信賴關係者招攬，與事實不符，為卸責之詞，不足採信。

　　⒏池秀蘭部分：

　　　⑴於調詢時供述：邱麗安介紹參加合鑫合會；有些親戚朋友會問投資狀況，我回答公司有在投資事業，狀況還不錯，要不要投資就看他們自己的決定，每個人投資金額不一，約有7、8人，另外有2人跟我合在一起投資人；被指派擔任處長的人，都是累計參與會投資金額（包括經由我們招攬而參加合會的人）較高的人，我跟親友的部分總計約4、5千萬元；下線每招攬一位會員，上線可以另外領取獎金；我的收入來源就是得標金及引進會員的獎金；有看過B-75資料，該份資料是統計我在101年10月份的獎金發放資料，其中「當月分紅」指當月新增加多少投資金額（包含親友）的獎金分紅，「差額分紅」下線拉到的新投資金額，身為上線的我可以得到的分紅，但是我的下線是公司分給我的；101年10月的分紅收入25萬2,775元，係因當時我及親友投資較多的錢；B-13-7獲利金資料是上下線圖，我的上線是楊玉琴（公司分配的），下線有翁五月（公司配給我的）、傅李三妹（我阿姨）、沈慧娟（我女兒）及詹惠淇（我朋友）等語（見偵25321卷一第137至141頁）；於偵查中供述：B-75明細表，表格内有關分紅方式、津貼、滿額加給、顧問費等費用之記載，有關當月分紅是指有參加新互助會的業績。陳榮吉是我姨丈，在我名下投資，每一會我就有佣金2500元等語（同卷第149至151頁）。

　　　⑵依B-13-1組織圖顯示，池秀蘭為邱麗安組織第三層，其下線尚有翁五月、傅李三妹、沈慧娟（見他1294卷五第20、21頁），與其上開供述其在合會中之上、下線關係相符，且其姓名下方之數字「2250×27×0.95=57713」及「2250×24×0.95+2500×24×0.95+48000×0.05=59400」，亦顯示其領取之獎金數額，該數字係計算佣金，處長、經理領取佣金之依據，並已顯示當月新增會數分別為27會及24會。又B-58獎金分配表亦記載池秀蘭獲利金137,475、續繳13,800、車馬費30,000、特別加給60,000、滿額加給2,500、顧問費7,000、全勤獎2,000、合計252,775（見同卷第25頁背面），其既有領取該月新增業績之業務津貼、滿額加給，即足認其有達成每月新增會數及超出該月應有之責任額。則其本人或由其下線介紹或招攬不特定人參與合會而吸收資金，應屬明確無訛，所辯即非可採。

　　⒐游秀貞部分：　

　　　⑴於調詢時供述：因招攬的金額有到達門檻，才掛名處長；都是找親友加入，有用女兒石珮如名字，找弟媳林素雲、鄰居張月娥、妯娌吳明珠及她的朋友（名字我記得）加入；我是靠每月加入的會數晉升到處長，我的下線沒有經理只有林素雲等副理而已；B-13-7獲利金資料為生達綠能公司的合會組織圖是實在；B-75資料内容正確，第1張是我這一組的會員資料，第2張是計算我101年10月份所領取的獎金資料等語（見偵25321卷一第191至196頁），偵查中供述：B-75資料有我介紹之人入會，石佩如是我女兒，吳明珠本來她自己有參加，她結束後我就繼續用她名字，黃美玉是我介紹的，莊少瑜、陳嘉晉、游旋賀是他們自己加入。差額分紅是我加的會是2500元，林素雲是我的下線，她介紹別人加入的話，我可以獲得的分紅；有業績的話可以領到16萬，公司會算給我（見同卷第210至212頁）等語。

　　　⑵依B-13-1組織圖顯示，游秀貞為劉柄宏組織第三層（見他1294卷五第18、23頁），且其姓名下方數字「2250×24×0.95=51300」、「2250×48×0.95=10260」，亦顯示其領取之獎金數額，該數字係計算佣金，處長、經理領取佣金之依據，並已顯示當月新增會數分別為24會及48會。又B-58獎金分配表亦記載游秀貞獲利金96,250、續繳13,800、車馬費24,000、特別加給20,000、滿額加給0、顧問費7,000、講師費6,00、合計161,650元（見同卷第25頁背面），與其上開供述其可獲得下線介紹之人獎，有業績則可領到16萬元相符。則其自己或由其下線有介紹或招攬不特定人參與合會而吸收資金，應屬明確無訛，所辯即非可採。

　　⒑徐海琴部分：

　　　⑴於偵訊時供述：我介紹吳瓊惠入股公司有給車馬費，公司有虛設經理位置，獎金一會是2250元，吳瓊惠一次繳足24月，我的獎金是2250×24；有告知介紹她入會，公司有給車馬費12000元，原本她應匯109萬多元，有告知她匯108萬多元等語（見他2933卷第58、59頁）；原審供稱：下線是之前有跟過會會員，他們主動來跟，找的是我自己親朋好友及家人，有11、12個左右，下線有二人；我的介紹人是陳款等語（見原審17號卷第15頁背面至第16頁）。

　　　⑵告訴人吳瓊惠於於偵查中指訴：有將投資款1百多萬元匯至徐海琴帳戶，一次繳足等語（見他2933卷第54頁）、原審證述：共投資約109萬多，匯給徐海琴，他叫我投資表示利潤很好，她講完我就投資等語（見原審9號卷第122頁背面至第126頁背面）。

　　　⑶徐海琴供述吳瓊惠投資之客觀情狀與吳瓊惠所陳大致相符，復有合作金庫存款憑條可佐（見他2933卷第68頁）。再依B-13-1獲利金資料中，記載其為黃麗華組織第三層，姓名上方並註記「2000×24×0.95=45600」（見他2933卷第34頁）、為邱麗安組織第二層（見同卷第37頁）、為黃麗華組織第三層，姓名下方並註記「2000×48×0.95+50×7+14000×0.05=92250」，其下線有陳綉美、黃湘喬二位，上線為陳「欵」（按：應係「款」之誤載，見同卷第39頁），此與徐海琴上開供述在合會之層級大致相符，且上開計算式為處長、經理領取佣金之依據，並已顯示當月新增會數分別為24會及48會。再以B-58獎金分配資料，記載徐海琴之獲利金120,825元、車馬費30,000元、特別加給60,000元、滿額加給3,600元（見他1294卷五第118頁），從其供述及可獲獎金觀之，足認徐海琴在合會中，有招攬不特定人數，並有下線擴大不特人參與；參諸徐海琴與吳瓊惠並無特定親屬關係，僅係因吳瓊惠先前參與其他合會認識徐海琴，而吳瓊惠純係因徐海琴鼓吹而加入，足認徐海琴所介紹參與者非限於特定少數人。所辯僅向特定人招攬，與事實不符，為卸責之詞，不足採信。

　　⒒劉澺如部分：　

　　　⑴於調詢時供述：公司成立開始，就以「合會」方式招攬會員每個股東先找親朋好友入會，這些會員再去找他們的親朋好友；我目前還未獲利了結的有一小股黃月英、李雅婷、吳麗水、杜聖蘭及吳新恙等人；六小股的朋友有何展宗、何珍珠及我姊姊張劉淑惠等人；已經獲利了結的有李佳臻（6小股），其他人我不記得；A-10獲利一覽表是「合會」的投資獲利試算表；A-24試算表是生達綠能公司的投資獲利試算表，也是各單位本金及制金計算雜準等語（見他1294卷二第205至209頁背面）。

　　　⑵證人洪玉票原審結證謂：劉澺如有參與業務，他自己有加入，也會介紹朋友做會員等語（見原審9號卷四第257頁）；證人邱麗安於原審亦證述：A-2明細表是處長、經理收入；對等分紅就是我介紹朋友，輔導他參與合會業務，他直接介紹的朋友會有5％的金額回饋；組織圖上面的手寫數字就是佣金，當月業務量等語（見原審9號卷第260頁背面、第261頁至背面）。

　　　⑶A-2明細表111年10月份表格記載，劉澺如當月分紅25,650元，差額分紅950元，特別分紅3,300元，對等分紅300元，津貼18,000元；特別加給600元，而該項特別加給有特別註明「特別加給=講師費600」，差額分紅及對等分紅均來自賴貞蓁、特別分紅來自張維絜，有A-2明細表111年10月份表格可憑（見他1294卷五第12頁背面）；依組織圖記載，劉澺如在組織之層級，屬於黃麗華下方之第二層（即劉芸汝），其下尚有張維絜、賴貞蓁、杜聖蘭，而於「劉芸汝」名字下方亦分別註記「250×10*0.95+5400×0.05+50000×0.05+100×24+100×1=7872」、「2250×10×0.9+1800×0.05+100×12+100×3=23775」，有B-13-1獲利金中之組織圖可憑（見他1294卷五第19頁背面、第22頁），該計算數字已係處長經理領取佣金之依據，且已顯示當月所新增之會數。

　　　⑷劉澺如供稱有下線之情，與上開證人證言及證物相符，且有下線層級之業務員，除可領取上開證物所示佣金外，復有領取「講師費」，均足認其有對不特定人招攬參與合會，是其所辯屬少數人理財投資，沒有推銷招攬云云，與事實不符，不足採信。

　　⒓張淑貞部分：

　　　⑴於調詢中供述：李洸慧負責每月10、20日製作合會帳務交由我審核後，再給林朝騰覆核，最後再交還給會計保存；彙整收支資料後，製成每日「日結明細表」，「日結明細表」會交給李洸慧製作成「彙總表」，再將「日結明細表」及「彙總表」一起拿給林朝騰核閱；B-13-1「獲利金」組織圖是任職之前就有的，我是後來依據業務員業績的異動情形去作增補，有的會員如果認為他的業績有達到升等條件，會主動跟我說要升等，我就會審查他從入會開始迄今的業績狀況，如果確實達到晉升條件的話，我跟劉柄宏報告，劉柄宏確認無誤後，我就會修改組織圖上後面的會員號碼，「1」代表處長、「2」代表經理、「3」代表副理、「4」代表主任、「5」代表理專，並從下個月開始計算他晉升後的獎金；業績獎金由我每月計算，我每個月會製作當月的「總表」（即B-58「獎金分配表」）以及當月的組織圖，交給劉柄宏複核無誤後，會複印組織圖交給其他老闆，但總表只有給林朝騰看；A-2「明細表」是我製作後發給業務員的薪資明細，是依據業務員當月的業績計算得來的等語（見他1294卷二第169頁；他1294卷四第153頁背面、第155頁至背面），於偵查中供述：我每天下班前會做好日結明細表，就會交給李洸慧，李洸慧會製作彙總表，隔日我會將前一日的「日結明細表」及「彙總表」一起拿給林朝騰核閱；組織圖是依據業務員業績的異動情形去作增補；會員認為他的業績有達到升等條件，會主動跟我說要升等，我就會審查他從入會開始迄今的業績狀況，再跟劉柄宏報告，劉柄宏確認無誤後，我就會修改組織圖；業績獎金是由我每月計算等語（見他1294卷四第214頁背面、第216頁）。

　　　⑵張淑貞上開供述，與林朝騰於調詢證述：「獲利金」業績獎金組織圖、「獎金分配圖」是張淑貞製作；每月製作一次，記載每月發放給處長、經理、副理、主任及理專薪資及各種獎金明細，張淑貞製作表格，經我們審核沒問題後，會蓋取款條及轉帳單，由張淑貞領現或轉帳等語（見他1294卷五第37至38頁）、邱麗安於調詢時證述：資料是張淑貞製作，用來計算該職稱下每月可以領取的獎金；張淑貞每月會依照各個職務人員招攬會員的明細、繳交會費的金額、合約書等資料來計算並製成，車馬費及津貼是否係依照前提示文件發放；「獎金分配表」是張淑貞製作，每人每月要發放領取的獲利就是依據提示文件等語（見同卷第134至135頁背面）、張玉蟾於調詢時證稱：組織圖，數字業績獎金，是張淑貞計算後交劉柄覆核等語（見他1294卷五第258頁背面、第259頁）、劉柄宏於調詢時證述：獲利金資料張淑貞會拿給我看的表格，我幫忙核對他計算的業績獎金有無錯誤，我核對無誤後，就將資料還给張淑貞，後續作業都是張淑貞在處理；張淑貞會拿獎金分配表給我核對，我負責「獲利金」及「車馬費」等欄位的核對等語（見同卷第173頁背面、第175頁背面）、證人李洸慧於偵查中結證稱：業績獎金由張淑貞負責，她計算之後會交給劉柄宏確認等語（見他1294卷四第113頁）均相符，足認張淑貞確有負責計算本件合會之業務獎金、製作獲利及組織圖交予劉柄宏，嗣張淑貞再交予林朝騰、另有按月製作獎金分配表並發放等情。

　　　⑶張淑貞非毫無社會經驗之人，對於本件吸金模式允以高利潤等不可能不瞭解，其固非林朝騰等7人決策小組成員，亦未站在第一線對外招攬合會及販售未上市股票、不參加林朝騰等7人決策會議，但張淑貞負責業務員之層級異動、業績計算，即對生達綠能公司吸金運作之核心瞭若指掌，其係最直接對應林朝騰等7人，屬重要政策執行以及各項業績追蹤者，工作內容攸關生達綠能公司內部是否得以正常運作，再考量利益分配為吸金犯罪最重要之目的，也是所有共犯最重視之部分，張淑貞已經參與吸金犯罪計畫之具體執行，自屬共同正犯，其辯解不可採信。

　㈢共同正犯在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，已如前述；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。生達綠能公司並非金融機構，廖歐富美等11人及張淑貞分別擔任生達綠能公司之推銷業務員及必要之行政工作，彼等各依自己擔任之職務分擔犯罪行為之一部，且相互利用他人之行為，達其吸收資金、取得獎金及領取薪水等犯罪目的，其等間或未直接接觸，然並不阻卻其等與林朝騰等7人及彼此間非法吸金之犯意聯絡及行為分擔，是廖歐富美等11人及張淑貞即須就本件吸金規模負共同正犯之責，彼等否認有非法吸金之犯意及犯意聯絡，或謂其個人吸金規模未逾1億元云云，除無從卸除彼等應負吸金規模逾1億之加重處罰條件（詳後述）外，其他均無可採。至於廖歐富美等10人各自犯罪所得多寡，乃係另一問題。

七、按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，此所稱「犯罪所得」（於107年1月31日修正公布為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」，同年2月2日施行，以下同），在解釋上係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與行為人因本案犯罪所得之利益無扣除成本之必要不同。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。在計算「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」時，若將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，亦與上揭立法意旨有悖。被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算因犯罪而獲取之財物時，自應計入，而無扣除餘地（最高法院107年度台上字第1588號判決意旨參照）。是以，違法吸金之金額關於允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除。

　㈠附表三之1合會吸金金額彙總表、三之2未上市股票方案吸金金額彙總表，分別為林朝騰等7人及廖歐富美等11人所招攬，在計算本件被告等「因犯罪獲取之財物或財產上利益」是否已達1億元之加重條件時，除林朝騰等7人自規劃至執行始終參與外，其餘廖歐富美等11人（吸金總額包含已死亡之劉敏夫）及張淑貞各自參與犯罪之時間不同，並無事證足以證明林朝騰等7人、廖歐富美等10人在開始招攬前、張淑貞在到職前即有利用其他共犯之犯行來遂行其犯罪之犯意與行為，自應以其等實際招攬、任職之期間作為認定參與犯罪及計算犯罪所得之時間依據，並將全體共犯在各該被告參與犯罪期間之吸金數額合併計算之，且不扣除公司之營運費用或成本，亦不論投資款項是否已經被害人領回或林朝騰等人曾否返還本金、利息。廖歐富美等10人雖均供稱有投入自有資金云云，惟其等亦均係本案非法吸收資金犯行之人，依前揭說明，此部分款項仍係共同正犯非法吸收資金所得，亦無須扣除。本件全部犯罪期間（亦即林朝騰等7人，自97年8月20日至101年11月9日之犯罪所得）吸金總額合計達65億5,232萬2,800元（各被告詳細吸金內容，包括投資人姓名、加入會數、繳納之金額、業績歸屬及所憑依據之卷證出處等均詳如附表三、三之1、三之2所載）。而吸金規模應包含會員實際繳交金額及獲利扣抵之金額，然因本件會員之獲利金額金額，分為實際領取及用以扣抵，實際領取部分，又有會款及標息之分，而可扣抵之金額又包含未到之服務費。簡而言之，依前述因犯罪所獲取財物不扣除已返還本金之說明，本件已領回之之獲利，無論之何種會款、標息、獲利未到期服務費等等，只要會員再將之參與合會投入，均應計入吸金規模（本院前審判決即漏未將已領回部分計入吸金規模），詳如附表三之一「註」之說明。廖歐富美等11人招攬期間、張淑貞任職期間生達綠能公司之吸金總額（即廖歐富美等10人及張淑貞各於犯罪期間因之吸金規模）分別如附表三生達綠能公司各方案吸金金額之說明及表列所示，附表三之1、三之2所載。黃麗華、池秀蘭、游秀真、劉澺如等人等爭執B-75資料不知係何人製作、資料正確性及計算方式均有待商確云云。惟查，B-75光碟內容乃係張淑貞按月修改、製作而成，業經張淑貞證述如上（見他1294卷四第155至156頁背面、第216頁至背面、他1294卷二第169頁；他1294卷四第153頁背面、第155頁至背面、第256頁背面、他1294卷四第214頁背面、第216頁，部分證詞內容見證據能力欄），核與上開林朝騰（見他1294卷五第37頁至背面）、邱麗安（見同卷第134頁背面、135背面）、劉柄宏（見同卷第173頁背面、第175頁背面）、張玉蟾（見同卷第258頁背面至第259頁）、李洸慧（見他1294卷四第113頁）證言、查扣之組織圖均相符，均已說明及認定如前，是以張淑貞既負責計算本件合會之業務獎金、製作組織圖交予劉柄宏確認，嗣張淑貞再交予林朝騰、並按月製作獎金分配表發放獎金，再徵諸內載業務員職務異動、獎金發放資料之內容，迭經劉柄宏復核及林朝騰確認，此既關乎業務員職位異動及獎金多寡，屬從事業務人員最重視獲利情節，身為負責人之林朝騰、劉柄宏自會詳實復核，以避爭議。是張淑貞作成B-75光碟相關內容，既須受檢查，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，有誤差機率甚小，自堪信為真實。從而該證物內容有關業務員獎金發放，係源自各業務員招攬他人參與合會及吸金數額，其中吸金規模及獎金之記載，自亦可信。被告黃麗華等人空言否認，乃委責之詞，不足憑採。

　㈡李洸慧雖在偵查中所計算之繳費金額為36億5,889萬3,100元，與上開本院所核算之金額不同，究其原因係因李洸慧在計算97年8月20日至12月20日止之投資人繳費，其採用之各組總繳費金額較低，且於計算99年起至000年00月間之繳費時，未提及詳細之計算過程（B、C二組甚無金額）所致，總繳費金額除A組2,460,000元與100年後之單組期滿總額相同外，其餘B、C組金額均有低估之情形，又未交代「低估」計算之原因，而D組計算出之1,098,500元，則係直接採101年方實行之躉繳總額，使金額有低估之情形，可見李洸慧計算之結果應非全屬生達綠能公司之吸金之犯罪所得，不應援用，應以本院依B-75光碟工作表、外放證物光碟片「生達綠能公司提供之繳費&獲利明細.xlsx」檔案統計資料、B-51股票簽收條、B-52證交卷繳款書及股票承購約定條款、B-118吳鈺芬光碟片中之「股票賣出明細表.xlsx」檔案之總表⑵、優惠期等資料（詳見附表三、三之1、三之2之「註」說明，及「卷證出處」欄所載）為據，計算如附表三之1、之2所示。

八、刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知而言。該條所規定之違法性錯誤，依94年2月2日修正時之立法理由，係採責任理論。即依其情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立，至非屬無法避免者，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。而違法性認識（即學說所稱之不法意識）固不要求行為人確切認識處罰規定，僅知其行為乃法所不許即可。亦即行為人有無刑法第16條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之。

　㈠銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。依此，行為人主觀上認該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項，並約定完全保本及固定收益，即已違反前述規定，至於行為人本身有無出資，或實際得利多少，均非所問。

　㈡本件依被告等所述雖稱就合法性諮詢過陳俊隆律師、李淵聯律師，而律師說合會合法云云。然查：

　　⒈陳俊隆律師證稱：我在98年接受天祐資產管理公司委託，擔任其公司之法律顧問，當時合會祖師爺鉅眾公司被起訴，判決有罪無罪都有，我有對合會提供法律意見書，內容包含公平交易法、保險法、稅捐稽徵法等可能觸犯的法條和很多正反面見解之實務判決，但公司的經營、甚至站台我都沒有加入；他們在諮詢前本案合會已經開始運作了，我只有提供法律見解，他們之後找投資人繳錢，是用合會還是合夥方式招攬投資人，以個人或公司名義簽約、招攬會員，這些合會運作的內容我都不清楚等語（見本院上訴審犯罪事實一筆錄卷第227至229、233至237頁）。可知本件所謂諮詢，未全盤告知生達綠能公司實際經營模式，更無律師針對生達綠能公司合會提供合法性審視之法律建議存在。再者，合鑫合會之適法性應在起會進行前即告確認，豈有先推動並向多數人吸收龐大資金後，才開始進行合法性評估。

　　⒉李淵聯（已更名為李鳴翱）律師雖為契約見證人，亦證稱：我在合鑫合會之合約書上作見證，但只見證合約雙方當事人是否正確，不管合會約內容約定為何，且就本案合會之法律關係均不太清楚、不是其見證之內容等語（見本院上訴審卷犯罪事實一筆錄卷第463至472頁），其證詞亦不足以認定本件吸收資金之方式曾經律師見證確認合法性，廖歐富美等10人與張淑貞將律師一般性之法律說明認為係合鑫合會、未上市股票方案合法性之保證，難認有據。被告等辯稱有向專業律師諮詢確認、見證，沒有違法云云，與事實不盡相符，不足為彼等有利之認定。

　　⒊本件係以顯不相當之利息吸收不特定人投資，且廖歐富美等10人主觀上亦知悉該公司或個人並非銀行，並約定完全保本及固定收益，而收受多數人之款項，甚至招攬人數越多者，領取獎金越高，則廖歐富美等10人實際上乃從事專屬銀行之收受存款業務，張淑貞擔任公司行政經理，負責財務、帳務、資金調度、計算及計算會員獲利金、報聘業務員每月招攬合會之業績等各項獎金之行政作業，均難諉為不知該行為將使大眾資金無從保障，紊亂金融秩序，其等應知所為乃法所不許。從而，本件關於彼等有違法性認識錯誤的辯解，均不可採。就此部分之辯解事實已明，且陳俊隆、李鳴翱律師於原審已證述在卷，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2、3款之規定，自無再調查必要。

九、從而，廖歐富美等10人及張淑貞，與非法吸收資金之林朝騰等7人有共同犯銀行法之情，已明確無訛，犯行堪以認定。至於彼等其他否認犯罪之答辯，均係就吸金過程及招攬情形之枝微末節處爭執，或自行以法律解釋為不構成犯罪云云，均不足採，因均不影響本案之事實認定，不再逐一指駁。又廖歐富美聲請詰問證人陳桂齡部分，業已捨棄（見本院卷五第298頁），自無庸傳訊，附此敘明。

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

  ㈡銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。廖歐富美等10人及張淑貞行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。揆諸修法理由可知銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人。基此，廖歐富美等10人及張淑貞無論依修正前、後之規定，如附表三所示，其等參與之犯罪期間本案「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，招攬投資金額總均達1億元以上，應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項後段規定。

  ㈢至銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，均附此敘明。

二、自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營銀行收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文，又該規定為犯罪成立之特別要素，屬純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項前段規定，與有身分之人，論以共同正犯。

三、本件犯罪事實已確定林朝騰等7人，係屬法人行為負責人，犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人共同非法經營銀行收受存款業務達1億元以上之罪。廖歐富美等10人及張淑貞不具法人負責人身分，與林朝騰等7人共同犯罪，應論以與法人行為人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行收受存款業務達1億元以上之罪。廖歐富美等10人、張淑貞及已死亡之劉敏夫，與有身分之公司行為負責人林朝騰等7人，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第31條第1項規定，論以為共同正犯。

四、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價認係包括一罪之集合犯。本件犯行係以合會、未上市股票方案名義招攬資金所為違反銀行法規定之犯行，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有營業性及反覆性，於刑法評價上應僅成立一罪。廖歐富美等10人、張淑貞所為上開犯行，固同時有多數被害人等財物受有損害，惟違反銀行法第125條第1項規定屬法定犯之行政刑罰，對於被害人權益之保障，屬衍生及間接之目的，被害人因此項犯罪而所受損害係屬間接被害人，不生想像競合犯之問題，併此敘明。

　㈠廖歐富美等10人、張淑貞與具有公司行為負責人身分之林朝騰等7人間，有刑法第31條第1項之身分共犯關係，其等因非法人之行為負責人或實際經營負責主導之人，犯行之可責性較實際主導之行為負責人為輕，均依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。

　  ⒈速審法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項」。

　  ⒉本案於102年3月11日繫屬於原審法院，迄於本院判決時，已逾8年，本院依上開規定自應依職權審酌廖歐富美等10人及張淑貞是否有依該條規定減輕其刑之適用。本院審酌本案訴訟程序之延滯，主要因本案被告及被害人人數眾多，事實及法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多，並有法律意見爭議及修復式司法尋求爭議一次解決等問題，且廖歐富美等10人及張淑貞於本院審理期間，未有無正當理由故意不到庭，或審理期間逃亡遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑等意圖阻撓訴訟程序順利進行之情形，是本件訴訟程序之延滯，尚無可歸責於其等之事由，經本院審酌速審法第7條所定之3款事項，就廖歐富美等10人及張淑貞之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認彼等速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依速審法第7條規定，對廖歐富美等10人及張淑貞所犯上開行為，均遞減其刑。

  ㈢刑法第59條部分：廖歐富美等10人及張淑貞前揭所為，雖致被害人等因參與投資而蒙受損失，惟其等並未參與生達綠能公司之決策，僅為招攬投資之人，其等危害金融秩序及投資人財產之情節，與林朝騰等7人相較，應屬較為輕微，依前揭事證及全案情節，堪認彼等11人在客觀上顯有足以引起一般人憫恕，縱予宣告依上開刑法第31條第1項後段但書規定減刑及速審法第7條遞減其刑後之最低度刑，猶有情輕法重之情，爰均依刑法第59條之規定，遞予酌減其刑。

一、撤銷原判決之理由　　　　

    原審以廖歐富美等10人及張淑貞事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決有下揭未妥之處，屬無可維持，應將原審判決關於廖歐富美等10人及張淑貞罪、刑部分撤銷改判。

　㈠原判決主文欄認廖歐富美等被告12人係法人行為負責人，但理由欄認其等均非行為負責人，主文與理由矛盾。

　㈡本件係以收受投資之名義向不特定人吸收資金，應論以非法經營收受存款業務，原判決於事實及理由欄就此部分未予明確認定，尚有未當。

　㈢原審就修正前銀行法第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，有關「犯罪所得」之認定，未依共同正犯責任共同之原則，就各被告吸金之數額合併計算，與法不合。

　㈣張淑貞未參與合會及未上市股票方案之招攬，惟仍有共同參與非法吸金犯行，原審僅論以幫助犯與事實不符。

　㈤原審未斟酌隨身碟工作表及扣案之繳款單據等資料，犯罪所得之計算有誤。

　㈥被告行為後，銀行法及沒收相關規定已有修訂，原審未及審酌適用，且原審亦未及適用刑事妥速審判法減輕其刑，亦有未合。

　㈦檢察官指摘原審量刑過輕，雖本院認定吸金規模65億5,232萬2,800元，與原審所認定之66億159萬元相近，然因本件有較原審審理時增加之減刑事由，亦無從為處以較重之刑度。

　　本院以行為人之責任為基礎，審酌廖歐富美等10人及張淑貞知悉經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得經營收受存款業務，竟共同為上開違反銀行法之犯行，犯罪總規模高達65億5,232萬2,800元，被害人人數多達2千餘人，對國家金融、經濟秩序所造成之危害甚鉅，是其等犯罪之手段實值非難；兼衡①廖歐富美、黃麗華、張愷芸、陳玉燕、江益良、楊月琴、池秀蘭、游秀真擔任最高階級之處長；徐玉琴、劉芸汝擔任次一階級業務經理，其為圖賺取高額獎金，不斷招攬不特定投資人投資，其等個人及其所屬團隊招攬吸收之資金各如附表四所示。②張淑貞擔任公司之行政經理，執行林朝騰等7人決策及本案吸金之相關行政事務長，並未參與招攬推銷。③彼等雖供承部分之事實，惟均否認犯行，為上開情節輕重不等之辯解，衡量廖歐富美等10人及張淑貞對於否認犯罪情節之程度各有不同，且均未見其等有反省、悔改之意，犯後態度難認良好，而予以個別斟酌刑度。參以與部分投資人達成和解或不追究刑事責任，本院綜合廖歐富美等10人及張淑貞提出之書狀各項單據，以實際賠償被害人為基準計算被告各人之實際還款金額如附表四所示（詳如附表四「被告陳報和解情形」、「被告實際賠償金額」及「卷證出處」欄所載），然所賠償之人數、金額相較於本件犯罪所得及2千餘被害人之比例不高，惟仍可依其數額作為其等事後有無盡力彌補悔過之量刑參考，並衡量廖歐富美等10人及張淑貞之素行、家庭及經濟狀況，智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示刑。

　　本件共同非法吸收資金如附表三所示，高達65億餘元，縱以廖歐富美等10人及張淑貞參與之犯罪時間觀之，各期間之吸金數額，亦均在15億餘元之上（附表三），侵害社會法益甚大，嚴重危害金融經濟秩序，參酌前開所述和解人數與被害人人數之比較懸殊，實難認廖歐富美等10人及張淑貞有盡力彌補所為之損害。參諸彼等迄今仍不曾體認所犯危害程度，飾詞否認犯行，對其犯罪態度難認得以宥恕，即不宜給予緩刑之寬典，附此敘明。

肆、沒收部分　　

一、相關法律（本件被告行為後，刑法、銀行法均有修正）：

　㈠刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、同法第11條「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用，惟如係於新制生效施行後始修正之部分，自優先於刑法總則規定適用。本件犯罪行為後，銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，關於第3人取得行為人之犯罪所得規定，修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」由於此部分屬刑法沒收新制施行後所另行修正訂定之特別法沒收規定，依刑法第11條規定意旨，此部分規定優先於刑法沒收新制（刑法第38條之1第1項前段、第2項）之適用。

　㈡犯罪行為人之犯罪所得之沒收，以及法人因他人違法行為而無償取得犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第2項第2款、第3項、第5項有分別定有明文。

　㈢法院認有必要時，應依職權裁定命財產可能被沒收之第3人參與沒收程序，且經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項、第455條之26第1項亦有明定。而關於共同正犯之犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員對於不法利得主觀上具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區分各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院110年度台上字第2918號判決意旨參照）。而此部分「對犯罪所得有事實上之處分權限」事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員間亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；反之對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨參照）。再就犯罪所得係屬現金者，顯與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定逕行追徵其價額。

二、林朝騰辯稱：其僅係「掛名」系爭合會之會長，沒有實際決策權，提供個人銀行帳戶供公司收取會款，對該銀行帳戶沒有實質處分權限，沒有實際經手或管理會員繳納或領取款項云云（見本院卷三第429頁，本院卷七197、184頁）。惟查，林朝騰擔任合鑫合會之會長，並負責保管公司之大小章、審核各項報表、傳票、管理財務、帳務及其相關金流；洪玉票則擔任公司董事長，並協助林朝騰處理公司之財務、金流等事務；邱麗安、劉柄宏、吳小萍、孫素琴、張玉蟾等人與林朝騰、洪玉票共同決定公司之政策、吸收資金之方式、投資項目外，並分擔督導公司之行政運作、帳務、教育宣講及會員招攬等工作；劉柄宏另負責報聘會員之職位升遷、業績獎金核定等業務，林朝騰等7人均為行為負責人，彼等均犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受準存款業務達1億元以上之規定之罪，並均經判處罪刑確定，已說明如前，林朝騰上開辯解，乃就犯罪事實之爭辯，非本院審判範圍，合先敘明。

三、被告及選任辯護人辯解（護）如下：

　㈠林朝騰：無犯罪所得，且有「得請求損害賠償之人」存在，損害賠償之數額確定前，均不得沒收。又前審已認定以現金償還254萬7,020元應扣除。被告間應依比例宣告沒收等語。

　㈡洪玉票：實際上無犯罪所得。縱有，應扣除和解，被害人得請求損害賠償及依約應返還之金額，或附保證買回之契約依約應給付者。已給付梁瑜庭共計90萬元，其拋棄請求金額319萬775元、賠償其他被害人約300萬元，應扣除。更審前被告及林朝騰與投資者謝洪春等28人達成和解，和解金額為5,792萬4,699元，雖僅提出部分匯款單據，然對於該和解金額全部應不予宣告沒收。沒收應依各被告分別計算等語。

　㈢邱麗安、張玉蟾：邱麗安沒有犯罪所得，張玉蟾先稱犯罪所得不會超出3千萬，後改稱無犯罪所得。合會得標後獲利了結，被告犯罪所得，並無如原審所估數億之多。和解款應扣除等語。

　㈣劉柄宏：會款性質上應返還，非犯罪所得。其只有領薪水、業務獎金。已和解200多名被害人，也變賣家產快2千萬元，再沒收有過苛問題。就被害人所給付會款均無事實上之處分權，且無共同處分權。陸續達成和解，和解總金額達2億1,116萬5,855元，和解率達100％，已清償162名投資人，清償總金額1,612萬2,560元等語。

　㈤吳小萍：只是領薪水，一開始是三萬元、業務獎金。97年起陸續投資300萬元。已完成合會均已取回會款及會息，無犯罪所得，且合會依約給付會息，且有返還本金之義務，難認屬犯罪所得。合會縱有不法所得，至多僅得於「營理費用6萬元範圍内，於支付車馬費、旅遊費、年度餐會、場地房租及生達綠能公司行政支出之相關開銷等費用後再為計算。被告迄今共計與237名投資人達成和解，總金額達2億965萬850元，和解比例達100％。已交付1,400萬元之本票予自救會會長外，清償現金663萬5,242元，並將40萬6,000股音海生物科技股份有限公司之股票（相當於406萬元）過户予214名投資人，從而被告於原審判決後，陸續清償1,069萬5,242元難認有何犯罪所得留存等語。

　㈥孫素琴：無犯罪所得，會員姓名與介紹人均為孫素琴者，有自己加害自己嫌，原判決附表記載有缺失，無法單憑以認定。又借用親友以自己之金錢參加，不應計入犯罪所得。掛名董事有領車馬費，有時和自己領投資利潤一起匯入帳戶或一起給現金，忘了車馬費多少、B-75不足認定其犯罪所得、已與多名被害人和解，實際賠償1,592萬5,001元，應予扣除等語。

　㈦廖歐富美：犯罪所得應以實際提領數額為據，實際並無提領利潤，沒有犯罪所得等語。

　㈧黃麗華：B-75係何人製作有疑問，記載之金額非其招攬，且是直接交給公司，未拿到任何所得等語。

　㈨張愷芸：沒有犯罪所得，自己也投入一大筆錢虧損很多等語。

　㈩江益良：無犯罪所得，投資人錢是直接匯款入公司，非江益良取得等語。

　池秀蘭、游秀貞：池秀蘭清償陳莉莉7萬5,200元、池昕玗4萬4,000元、梁小環6萬5,000元（但單據已遺失），游秀貞已與部分人和解等語。

　陳玉燕、楊月琴、池秀蘭、游秀真、劉澺如、張淑貞：統計出來陳玉燕投資3千多萬，楊月琴投資1千多萬，池秀蘭投資3千多萬，游秀真投資3,300多萬，劉澺如投資359萬，彼等沒有不法所得，帳面上任何獎金，也是進入合會，並沒有實際取得不法所得等語。

　徐海琴：無保留任何犯罪所得，應認無犯罪所得等語。

　參與人生達綠能公司代表人洪玉票：個人不能表示意見等語。

　參與人吳宇建：我個人、元通光電公司及許朝家等名義借錢給生達綠能公司幾千萬，生達綠能有陸續還錢。純粹屬於借貸及投資的交易行為，非無償取得等語。

四、銀行法第136條之1有關犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外沒收之規定，其立法意旨在使違反銀行法之犯罪所得優先發還被害人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條第1項所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。惟法院無須先行確定其等之求償數額，並予扣除後，始為沒收、追徵之宣告。而應逕行於判決主文宣告沒收犯罪所得數額，同時諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條第1項所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正銀行法第136條之1規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊。故除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除「已實際」發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定之附加條件方式諭知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。被告等辯稱被害人有請求返還權利者，不應沒收云云，於法有違，不足採信。又犯罪所得之沒收範圍，係採「總額原則」，亦即不論犯罪行為人於犯罪過程中支出何種成本，例如支付投資人之利息、獲利或其他費用、員工之薪資、獎金、紅利等人事支出、營業必要固定支出以及其他雜項支出等，係使投資人相信公司或集團具有相當資力及所推出方案正常運作中之假象，不斷對外吸金，俾以遂行其等犯罪目的之犯罪成本，均不予扣除。是以吳小萍辯稱應該在營理費用6萬元範圍内扣除開銷費用後計算云云，於法無據。

五、本件吸金規模總計65億5,232萬2,800元，被告等參與期間吸金規模，詳附表三所載，已說明如前。而投資人已領回之投資款總計為45億4,089萬9,100元（見附表三之1，B欄）。

　㈠會員「領取獲利」部分：依外放證物光碟片「生達綠能公司提供之繳費&獲利明細.xlsx」檔案統計，與「獲利扣抵」相加後為會員「得標獲利金額」，再逐一依附表二之3項目區分後，認定「已繳會款」及「未到期服務費」部分，為投資人已領回之本金。計算結果詳如附表三之1，B欄合計數，金額為45億4,089萬9,100元。

　㈡未上市股票部分：生達綠能公司尚未買回，無已領回本金。

六、被告等分別取得之報酬，詳如附表六所示。

　㈠本件合會招攬他人加入，有業務津貼、當月分紅等各項獎金，各層級津貼獎金，明細表詳附表一所示。

　㈡張淑貞於調詢時證述：每月計算業績獎金，製作當月「總表」（即B-58獎金分配表）及當月的組織圖，交給劉柄宏複核後，總表交給林朝騰看，複印組織圖給其他老闆，於B-75內的天祐資料夾中的「明細表」檔案內，會有99年迄今每位業務員的薪資明細，前述「總表」則是在天祐資料夾中的「100年」Excel表內（總表與明細表的資料是相同的，明細表是給各業務人員看的），公司每半年也會發給處長及經理分紅，這部分是紀錄在「天祐」資料夾中的「100年下分紅⑴」Excel表，該表內有100年下半年及101年上半年的分紅資料等語（見他1294卷四第153至157頁背面）。

　㈢97年間至99年度3月份，詳附表六之1所示。

  ⒈林朝騰於97年8月22日在合作金庫玉成分行設立0000000000000號帳戶，自97年9月8日起開始有陳春錦等不特定人以轉帳或匯款方式將投資款項存入該帳戶，自97年10月29日開始每月採轉帳方式，以「合夥金」、「獎勵金」等名義給付予投資人，其中獎勵金部分是生達綠能公司給付之業績獎金，然該帳戶交易明細從99年5月10日起大批轉帳支出傳票僅顯示「中心轉存」（見調查局卷㈡第141頁背面），是以99年度4月至101年度10月部分，僅能以扣押物資料統計、林朝騰合作金庫銀行帳戶交易明細，綜合觀察合併估算97年8月22日至99年4月12日匯出之獎勵金明細，詳如附表六之1所示。

　　⒉廖歐富美係以現金或支票領取業績獎金，於交易明細查無匯給廖歐富美相關資料，再參諸廖歐富美於調詢時自承：領取廖集賢、歐文專、歐茵琪及歐秀美等人當介紹人的車馬費、津貼、業績獎金等語（見偵25321卷一第213至217頁），則廖歐富美人頭之業績獎金自應計入廖歐富美之所得。是以附表三之1屬廖歐富美業績明細，乃按附表一標準估算廖歐富美及其人頭之業績獎金，詳如附表六之4所示。

　㈣99年度4月份至101年度10月份，詳附表六之2所示。

　　⒈依上開張淑貞所述，B-75光碟之「100年.xlsx」（總表）及「明細表資料夾」（明細表）檔案統計（總表與附表發放金額相同，僅所述名詞不同，總表所列獲利金＝明細表所列當月分紅、差額分紅、特別分紅、績效分紅及對等分紅之合計數，總表所列車馬費＝明細表所列津貼），依上開證據彙整計算99年度4月份至101年度10月份業績獎金詳如附表六之2。其中林朝騰等7人領取之車馬費（津貼），乃屬固定薪資，屬本件犯罪之成本，詳如附表六「業務津貼或薪資」欄所示。

　　⒉廖歐富美人頭之業績獎金應計入廖歐富美之所得，已說明如前，依此計算如附表六之2，編號8、8-1至8-4之合計數。

　㈤處長及獎金分紅，詳附表六之3所示。

　　依B-75光碟之100年下分紅⑴xlsx.檔案，統計100年度7至12月份及101年度1至6月份分紅金額，輔以B-85會員資料中有99年度7至12月份之分紅金額，統計分紅金額詳如附表六之3所示。

　㈥林朝騰等7人97年度8月份至99年度12月份之業務津貼：

　　張淑貞於偵查證述：到職第一個月，7個老闆每人都領13萬元，從第2個月開始就都領8萬元等語（見他1294卷四第217頁），核與「B-75之100年.xlsx」檔案100年1月份至10月份所載13萬元及100年11月份起所載8萬元情形相符。採被告有利方式計算，以每月8萬元估算林朝騰等7人之97年8月份至99年12月份；每月13萬元計算100年1月份至9月份；每月8萬元計算100年10月份至101年10月份之業務津貼（詳附表六A欄編號1至7）。

　㈦張淑貞任職領取部分：

　　⒈張淑貞於偵查供述：自100年8月25日任職，每個月領固定薪水3萬7千元等語（見他1294卷四第214至218頁）。是自100年8月25日到職至101年10月止，計14月，以每月3萬7,000元估算張淑貞之薪資為51萬8,000元，詳附表六編號18，業務津貼或薪資欄。

　　⒉張淑貞另有領取21,000元獲利金及3,000元現金獎金（共24,000元），計算詳附六之2編號18各月份記載，有該附表編號18「證據出處」所載證物及該附表前方資料來源第6點之說明可憑，此部分自應計入其之犯罪所得。則張淑貞既在B-20-1至B-20-9簽收單上親自簽名領取獎金，所辯未領取任何獎金云云，與事實有違，自不可採。

　㈧各被告取得之業務津貼、業績獎金及分紅，分類、彙總如附表六所示。

　㈨沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。是依上開規定得不宣告沒收或酌減之情形有①宣告沒收或追徵有過苛之虞、②欠缺刑法上重要性、③犯罪所得價值低微、④為維持受宣告人生活條件之必要者。本件被告等吸金規模高達65億5,232萬2,800元，犯罪所得價值即非低微。又被害人多達二千餘人，危害法益甚大，彼等犯罪所得均取自被害人，於多數被害人均未受償，被告等甚至保有犯罪所得情形下，自具刑法重要性。且本件除如附表七所示分別扣得生達綠能公司、林朝騰、洪玉票帳戶所示金額，及自生達綠能公司扣得118萬6,857元現金外，其餘對於金錢沒收，均對被告等之財產為以追徵為沒收手段。此執行方法於執行之際，已得保持被告等生活所必需。是本件沒收，並無宣告沒收或追徵有過苛之虞，附此敘明。

七、和解及實際賠償情形（附表四）　　

　㈠和解情形：如附表四被告陳報和解情形欄所載。

　㈡實際賠償情形：依被告等陳報之資料，就實際賠償被害人部分，以有匯款單據、支票、還款收據、和解書或名單上有載還款金額者為實際賠償金額，認定金額為125,756,303元，茲臚列證物及實際償還金額之數據，詳如附表四所示。至於被告等爭辯已賠償之金額，與本院認定不符，即係無相關被害人已實際獲償之證據供本院審酌。且沒收乃在避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，而無法預防犯罪，故須徹底剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，縱於被害人同意原諒犯罪行為人而未取回所受損害，或有和解，或提供擔保，然尚未給付被害人所受損害時，或被害拋棄請求賠償之金額，仍應依法律沒收規定之旨宣告沒收。是在無實據認定被告等已實際賠之外，自無從為有利被告等之認定。

八、參與人部分

　㈠生達綠能公司：蓋本案吸收資金係以現金、支票或匯款存入「林朝騰」、「生達綠能公司」之銀行帳戶，是生達綠能公司之金錢既係本件違法行為而由生達綠能公司無償取得，自應予宣告沒收。查本案搜索時，自生達綠能公司分別扣押現金8萬5,957元及110萬900元（見警搜1928卷第68、69頁），合計118萬6,857元。又生達綠能公司有三個銀行帳戶遭扣押並禁止處分，詳附表七編號1至3，此部分扣得金額為152萬4,362元。從而，自應沒收自生達綠能公司應扣得之271萬1,219元（即1,186,857+1,524,362）沒收。

　㈡吳宇建部分：

　　⒈查張淑貞於調詢時證稱：依林朝騰指示領現金出來匯給吳宇建指定之「吳品宏」設於臺灣企銀楊梅分行0000-000-0000號帳戶、元通光電公司設於臺灣企銀楊梅分行0000-000-0000號帳戶以及「許朝家」設於元大銀行平鎮分行0000-0000-000000號帳戶，並曾2次指示準備現金200萬元交給吳宇建（共400萬元，未記在微差準備金檔案）等語（見他1294卷四第154頁及反面），此與B-75光碟之「綠能」資料夾中之「微差準備金」檔案內，「微差準備金」內右側（支出）欄位內之金額記載款項、101年7月以後「日結明細表」，科目「資本主往來」、「元通光電」等情相符。

　　⒉吳宇建辯稱：其經營之元通光電公司、東泰隆公司與生達綠能公司之間，屬一般商業借貸、投資交易行為等語。

　　⒊查，張淑貞前揭供述，自B-75光碟之綠能資料夾中之「微差準備金.xlsx」及明細帳資料夾中之「日結明細表帳」檔案彙整生達綠能與「吳品宏」「元通光電」等，再與吳宇建主張借款金額所陳報之匯款紀錄相互核對，如附件1所示。又生達綠能公司101年7、9、10月日結明細帳檔案中記載「科目：資本主往來-融資利息，備註：元通光電」等資訊（附件110/7/17、101/9/14、101/10/3、101/10/22、101/10/24等列），日期101/6/25及101/7/3分別有匯款入及匯款出14,000,000元紀錄、日期101/8/3有匯款出10,000,000元紀錄，核與吳宇建所稱101年6月25日借款14,000,000元及101年7月24日借款9,620,000元，時間及金額相符。

　　⒋次查，林朝騰供稱：微差準備金支出金額是還吳宇建的借款及利息錢等語（見他1294卷五第39頁），就日結明細帳檔案-生達綠能還款金額（含利息）金額為26,700,000元、微差準備金支出金額33,085,935元之合計金額，合計為59,785,935元，與吳宇建主張借款金額59,111,000元相當。是吳宇建所稱與生達綠能公司間之一般商業借貸行為，應可採信。

　　⒌從而，吳宇建自生達綠能公司取得金錢，既係存在對價關係，與刑法第38條之1第2項對第三人沒收之要件不符，應不予沒收。

九、至劉柄宏辯稱其對犯罪所得無實際處分權，或共同處分權云云。惟就林朝騰等七人為本件犯罪之共同行為人，彼等共同決定公司之政策、吸收資金之方式、投資項目外，並分擔督導公司之行政運作、帳務、教育宣講及會員招攬等工作；劉柄宏另負責報聘會員之職位升遷、業績獎金核定等業務，已如前述，是就吸金所得，除業務獎金、津貼等由各人分別領取，由領取人取得事實上處分權外，其他不法利得即享有共同處分權限，因彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。然因本件被告林朝騰等七人，除扣除後之吸金金額應負共同沒收責任外，彼個人尚有各自業務獎金，亦有各別之清償金額，爰就其應共同負責部分，平均分配予林朝騰等七人以利計算（見附表五說明及計算）。

十、犯罪所得之沒收，不扣除犯罪之成本，本件扣除投資人已領回之本金、被告從吸金金額中取得之業務獎金，而將各被告自己（或所屬團隊）取得之業務獎金分別計入各被告不法所得金額，再扣除被告等實際賠償被害人金額後，計算應追徵金額（除有扣案之現金或帳戶金錢外，因取得之金錢已混同而無從沒收，故僅能追徵）。是就被告等及參與人（除吳宇建外），應沒收或追徵之金（價）額，計算詳如附表五所示。沒收及追徵金（價）額，均詳如沒收及追徵附表所示。

伍、張淑貞、吳宇建經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行辯論。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、第455條之24，判決如主文。

本案經檢察官黃冠運提起公訴，檢察官郭進昌提起上訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　19　　日

                  刑事第十庭    審判長法　官  洪于智

                                      法　官  吳麗英

                                      法　官　黃玉婷　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  陳靜雅

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　19　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　

107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項後段規定　

違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。