110年度金上重訴字第18號

上  訴  人  臺灣士林地方檢察署檢察官

被      告  莊明敦

指定辯護人  吳宜臻律師(義務辯護律師）

被      告  莊明哲

指定辯護人  廖希文律師(義務辯護律師)

上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣士林地方法院109年度金重訴字第1、8號，中華民國110年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第6866號；追加起訴案號：109年度偵緝字第791號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於莊明敦、莊明哲部分撤銷。

莊明敦共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行

業務罪，處有期徒刑肆年陸月，免其刑之全部執行。扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬捌仟陸佰伍拾陸元沒收。

莊明哲共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年玖月，緩刑肆年。

一、莊明敦、莊明哲係兄弟關係，均明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，莊明敦、莊莊明哲及在大陸受雇於莊明敦擔任會計，負責記帳及依莊明敦指示至銀行存提及轉帳匯款事宜之真實姓名、年籍均不詳大陸籍成年女子甘彩虹，基於共同非法經營銀行業務之非法辦理國內外匯兌業務之單一犯意聯絡，自民國101年1月間起至103年6月20日止（起訴書載為自101年間起至103年8月間止，就103年6月21日起至103年8月間止期間部分，如後所述不另為無罪判決諭知），分由莊明哲負責提供其向不知情配偶謝世梅（涉違反銀行法部分，業經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）及親友所商借如附表一所示之匯入帳戶作為莊明敦指定客戶匯入款項之非法匯兌帳戶使用及在臺依莊明敦指示存提款及轉帳匯款，莊明敦負責於客戶有資金周轉或支付廠商貨款，將新臺幣兌換為人民幣或人民幣兌換成新臺幣之需求時，與客戶議定兌換匯率及指定匯款帳戶後，由客戶將欲兌換成人民幣之新臺幣款項加計匯兌金額0.7/1000計算之手續費匯入莊明敦所指定如附表一所示之匯入帳戶，莊明哲於確認客戶之新臺幣款項入帳後通知莊明敦，由莊明敦指示甘彩虹將依約定匯率計算後之等值人民幣款項，匯至客戶指定之大陸金融機構帳戶或交付指定收款人，抑或由客戶將欲兌換成新臺幣之人民幣匯入莊明敦指定之大陸金融機構帳戶，待莊明敦及甘彩虹確認入帳後，莊明敦再通知莊明哲或利用不知情謝世梅自附表一所示帳戶提領現款或轉帳匯款至客戶指定之在臺金融機構帳戶，以此方式共同非法經營臺灣與大陸間新臺幣與人民幣匯兌之銀行業務，以如附表一所示款項總額新臺幣（下同）3 億2,688萬466元計算，扣除莊明敦從中賺取0.7/1000手續費22萬8,656元後，總計非法匯兌金額至少3億2,665萬1,810元，已逾1億元，莊明哲則未從中獲取任何報酬。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方檢察署檢

    察官偵查起訴及追加起訴。

壹、程序方面：

    本案上訴人即檢察官、被告莊明敦、莊明哲及辯護人等於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意作為證據（本院卷二第65至79、140至162頁），復均未於本院言詞辯論終結前聲明異議。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告莊明敦（偵緝卷第49至51頁；原審金重訴字第8號卷第62頁；原審金重訴字第1號卷三第247頁；本院卷第164、168至169頁）、莊明哲（偵卷一第137至139頁；偵卷三第181、183頁；原審金重訴字第1號卷三第308頁；本院卷第164、169至170頁）對於上開事實均坦承不諱，並有證人即出借附表一所示匯入帳戶予莊明哲使用之謝世梅於調詢及偵訊（偵卷一第141至146頁；偵卷三第181至183頁）、莊登富（偵卷一第227至229頁）、彭文鎮（偵卷一第263至264頁）、高銘偉（偵卷一第261至262頁）、曾姵軒（偵卷一第253至257頁）於調詢時，以及如附表一所示客戶於調詢、偵訊時分別證述在卷，並有附表一所示匯入帳戶交易明細資料（證人證述及各筆交易明細資料卷頁出處均詳附表一所載）、永豐商業銀行作業處104 年7 月17日、104 年10月4 日函暨函覆如附表一所示匯入帳戶之交易明細資料（偵卷二第59至402頁）、浙江省遂昌縣人民法院刑事判決書暨釋放證明書亦即被告莊明敦因本案在大陸經判刑確定暨執行資料（原審金重訴字第8號卷第77至93頁）各一份附卷可稽，據此足認被告等上開任意性自白屬實可採。其等明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，仍與大陸籍成年女子甘彩虹，共同基於非法經營臺灣與大陸間之新臺幣與人民幣兌換業務之單一犯意聯絡，以上開方式從事匯兌新臺幣及人民幣之事實，洵堪認定。

二、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣係大陸具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，自屬無疑（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號判決參照）。準此，被告等與大陸籍成年女子甘彩虹，未經現金輸送，自行訂出新臺幣與人民幣之兌換匯率後，以上開方式，為不特定人完成資金移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範，其等與大陸籍成年女子甘彩虹間有共同實行非法經營臺灣與大陸之新臺幣與人民幣匯兌業務行為之犯意聯絡及行為分擔甚明。總此，本案事證明確，被告等上開共同非法辦理銀行匯兌業務犯行，堪以認定，應予依法論處。

三、次按銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，屬於特別行政刑法，揆其「違反第29條第1項規定者」之要件，明定包括同法第29條所定除法律另有規定者外，由非銀行經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」及「辦理國內外匯兌業務」行為，並未就各類型而為區分。且銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異；觀之本次修正之立法說明謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金融犯罪類型，明列包括非法辦理匯兌業務，係對於非法經營銀行業務者「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，而就其資金規模達1億元以上者，所為加重處罰條件之立法評價。衡之非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」超過1億元而加重法定本刑，無非認其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，上開修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪實際獲得之利潤而言。故於非銀行違法辦理國內外匯兌業務，其犯罪所得應指所收取之款項總額，解釋上自應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，即令犯罪行為人於所收取之款項後，負有依約轉付所欲兌換貨幣種類金額予他人之義務，於計算該法第125條第1項之犯罪所得時，仍不得用以扣除，始符立法本旨（最高法院106年度台上字第35號、第1871號、108年度台上字第1188號判決及最高法院106年度第15次刑事庭會議決議參照）。準此，被告等與大陸籍成年女子甘彩虹共同非法辦理銀行匯兌業務之犯罪所得為其等所收取如附表一匯款金額欄所示款項總額扣除0.7/1000手續後之金額，總計3億2,665萬1,810元，已達1億元以上，縱被告等在收取款項後，依約將之匯入客戶指定帳戶，仍不得用以扣除。綜上所述，本案事證明確，被告等上開非法辦理銀行匯兌業務犯行，堪以認定，應予依法論處。

四、新舊法比較：

  ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。

  ㈡銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1億元」認定之可能。觀諸本次修正立法理由謂以：「⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照），本案應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項後段規定。

  ㈢茲因被告等與大陸籍成年女子甘彩虹共同非法經營銀行匯兌業務所收取如附表一所示款項總額扣除0.7/1000手續費後，總計非法匯兌金額至少3億2,665萬1,810元，已達1億元以上，應依同條第1項後段論處。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。

五、核被告等所為，均係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其因犯罪獲取之財物或財產上利益已逾新臺幣1億元以上，應依107年1月31日修正後同法第125條第1項後段規定論處。追加起訴書認被告莊明敦應依銀行法第125條第1項前段規定論處，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院審理時當庭諭知被告等所涉犯罪名及法條如追加起訴書及原審判決書所載，亦即可能涉犯修正後同法第125條第1項前段、後段規定之罪，請檢察官、被告等及辯護人一併辯論，有本院審判筆錄可稽（本院卷第138頁），業已保障被告莊明敦訴訟防禦權，本院自得予以審理，並應變更檢察官起訴法條。被告等與大陸籍成年女子甘彩虹間，就上開共同非法經營銀行匯兌業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴書及補充理由書（原審金重訴字第1號卷一第120頁）認被告莊明哲係涉犯刑法第30條第1項、銀行法第29條第1項、107年1月31日修正後同法第125條第1項後段幫助非法辦理國內外匯兌業務罪嫌，容有未恰。而共同正犯與幫助犯僅係犯罪型態得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，自無庸變更檢察官起訴之法條。被告等利用不知情之謝世梅向親友借用帳戶，並由被告莊明敦指示不知情謝世梅自附表一所示匯入帳戶中存提款及轉帳匯款至客戶指定帳戶，為間接正犯。

  ㈠按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，是被告等上開非法經營，均出於一個違反銀行法非法經營地下匯兌之犯意，以相同行為模式，為本件違反銀行法非法匯兌之行為，應包括以集合犯一罪論。被告等如附表一編號6-40所示該次非法匯兌行為，及在上開期間在客戶有將人民幣兌換成新臺幣需求時，由被告莊明敦與客戶議定匯率，待被告莊明敦或甘彩虹確認客戶人民幣入帳後，被告莊明敦再指示被告莊明哲或利用不知情謝世梅自附表一所示匯入帳戶中提領現款及轉帳匯款至客戶指定之在臺金融機構帳戶之匯兌行為，雖均未經檢察官提起公訴，然因此部分與被告等上開業經起訴並經本院論罪科刑之非法匯兌行為間，有集合犯之包括一罪關係，且經檢察官於原審以109年度蒞字第2011號補充理由書補充被告莊明哲此部分犯行（原審金重訴字第1號卷一第118頁），本院自應併予審理，附此敘明。

　㈡按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原銀行法第125條之4第2項定有明文。該規定同經前開修正為「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，亦即將「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之4第2項規定。又所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事實，本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上字第4513號、105年度台上字第589號判決意旨參照）。茲查：被告等均於偵查中自白犯行，被告莊明敦並已自動繳交犯罪所得22萬8,656元（計算式詳如下述），有原審109年保贓字第14號收據在卷可憑（原審金重訴字第8號卷第97頁），被告莊明哲則未因本案犯罪而獲取任何報酬或利益，亦經被告等在原審及本院審理時分別供述在卷（原審金重訴字第1號卷一第124頁、原審同卷三第308頁；本院卷第169至170頁），是被告等均應依修正後銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。

　㈢次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨）。審酌被告等非法匯兌金額雖已達1億元以上，然被告莊明哲係因與被告莊明敦間之兄弟關係，始提供其及不知情謝世梅向親友所借得如附表一所示匯入帳戶供被告莊明敦作為非法匯兌帳戶，並在匯兌款項入帳後通知被告莊明敦及在臺灣依被告莊明敦指示自附表一所示匯入帳戶提領現款及轉帳匯款，被告莊明哲實際上並未因此獲取任何利益或報酬，並非本案核心人物，掌控匯兌金流者，其非難性及對社會金融秩序之危害，較之非法匯兌從中獲取高額匯差者為輕，惡性及參與之犯罪情節尚非重大，且於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，頗知悔改以及係高職畢業、尚須撫養母親、配偶及2名雖已成年然均在就學中之子女，必要生活費用主要仍賴被告莊明哲支應，係家庭主要經濟支柱，打零工，有正當工作（原審金重訴字第1號卷三第308頁；本院卷二第80、171頁），非遊手好閒之人等情，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的等情，被告莊明哲上開所犯修正後銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金之重刑，因被告莊明哲於偵查中自白，且無任何犯罪所得，依修正後銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑後，縱科以法定最低度之刑，猶嫌過重，客觀上仍足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，法重情輕，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，就被告莊明哲酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。

六、原審經審理結果，認被告等上開犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審有下述違誤之處：

　㈠銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照），被告等均應適用107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項後段規定，已如前述。原審認銀行法第125 條第1 項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，並無行為後法律變更之情形，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法之規定（原審判決第16至17頁），尚有未當。

　㈡被告莊明哲係與被告莊明敦、大陸籍成年女子甘彩虹共同違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其因犯罪獲取之財物或財產上利益已逾新臺幣1億元以上，應依107年1月31日修正後同法第125條第1項後段規定論處，係共同正犯，而非幫助犯，原審對被告莊明哲論以上開犯罪之幫助犯，依刑法第30條第2項規定減輕其刑（原審判決第22至23頁），自有未恰。

　㈢原審漏未論述及說明被告等與大陸籍成年女子甘彩虹間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告等利用不知情謝世梅遂行上開犯行，為間接正犯；被告等如附表一編號6-40所示該次非法匯兌行為，及在上開期間以上開方式將人民幣兌換成新臺幣之匯兌行為，雖均未經檢察官提起公訴，然因此部分與被告等上開業經起訴並經本院論罪科刑之非法匯兌行為間，有集合犯之包括一罪關係，且經檢察官於原審以109年度蒞字第2011號補充理由書補充被告莊明哲此部分犯行，法院自應併予審理（原審判決第22至23頁）。

　㈣被告等以附表一所示帳戶為非法匯兌帳戶，自101年1月間起至103年6月20日止之期間，以上開方式共同非法經營臺灣與大陸間新臺幣與人民幣匯兌之銀行業務，非法匯兌附表一所示金額至少3億2,665萬1,810元，業如前述，核諸附表一所示各筆非法匯兌金額之交易日期，最後一筆交易日期為103年6月20日（即附表一編號5-19），與被告莊明敦因本案地下匯兌行為，在大陸被認定非法買賣外匯，於103年6月20日遭大陸浙江省遂昌縣公安局刑事拘留之日期相符，被告莊明敦遭刑事拘留後，於103年7月25日遭逮捕，直至104年3月30日始經大陸浙江省遂昌縣人民檢察院變更為取保候審，此有大陸浙江省遂昌縣人民法院（2015）麗遂刑初字第162號刑事判決書附卷可憑（原審金重訴字第8號卷第77至93頁），是被告莊明敦在大陸於103年6月20日遭逮捕後，要無於起訴書所載之自103年6月21日起至103年8月間止該段期間內，繼續使用附表一所示帳戶以上開方式非法辦理國內外匯兌業務之可能。原審未就追加起訴意旨所載被告莊明敦自103年6月21日起至103年8月間止該段期間內，使用附表一所示帳戶以上開方式非法辦理國內外匯兌業務罪嫌部分，以及公訴意旨所載關於被告莊明哲有提供附表一所示帳戶幫助被告莊明敦於103年6月21日起至103年8月間止該段期間內以上開方式非法辦理國內外匯兌業務部分，為不另無罪判決之諭知，容有違誤。

　㈤按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號判決參照）。被告莊明哲上開犯罪情狀及結果非無刑法第59條顯可憫恕之情，業如前述，原審未審酌此情，未納為量刑或是否依法減刑之依據，亦有未當。

七、檢察官以原審量刑過輕云云為由，提起本件上訴。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌各項情狀，量處刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，檢察官以原審量刑過輕，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決就被告等既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

八、爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、非銀行業者，未經許可非法辦理國內外匯兌業務，違反國家金融政策及外匯管制規定，非法匯兌至少如附表一所示匯兌金額雖非輕微，惟被告莊明敦僅從中獲取犯罪所得22萬8656元，業已全數自動繳交，有原審109年保贓字第14號收據在卷可憑（原審金重訴字第8號卷第97頁）；被告莊明哲則未從獲取任何利益，因與被告莊明敦之間係親兄弟關係，而與被告莊明敦共同為上開犯行，並非本案核心人物，掌控匯兌金流者，惡性較輕，兼衡被告等均坦承犯行，態度尚佳，被告莊明敦自承高中肄業，目前待業中，與年邁母親同住負責照顧事宜，在大陸有一非婚生子女，須其撫養（原審金重訴字第1號卷三第282頁；本院卷二第171頁）；被告莊明哲自承高職畢業，從事輕鋼架工作，經濟狀況小康，已婚，2名子女均已成年惟均就學中，負責年邁母親生活費用支出，月收入約3至4萬元（原審金重訴字第1號卷三第308頁；本院卷二第171頁）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。

  ㈠按同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行；在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條分別定有明文。該規定但書所謂「免其刑之執行」，係指免其依我國法所處之刑之執行而言，法文用「得」字，則免執行與否及應免其全部或一部之執行，應由法院自由裁量（司法院74年11月18日（74）廳刑一字第997 號法律問題座談會意見參照）。經查：被告莊明敦因本案地下匯兌行為，在大陸被認定非法買賣外匯，於103年6月20日遭大陸浙江省遂昌縣公安局刑事拘留，103年7月25日遭逮捕，104年3月30日經大陸浙江省遂昌縣人民檢察院變更為取保候審，104年9月11日經大陸浙江省遂昌縣人民法院逮捕，經該院於104 年11月19日判決判處有期徒刑6年6月確定，被告莊明敦在大陸地區入監執行5年4月，於109年3月31日出監，並於109 年6 月3 日返回臺灣，此有大陸浙江省遂昌縣人民法院（2015）麗遂刑初字第162號刑事判決書、釋放證明書存卷可參（原審金重訴字第8號卷第77至93頁）。是以，被告莊明敦既已就同一犯行經大陸浙江省遂昌縣人民法院判處罪刑確定並實際交付執行完畢，所實際執行期間5年4月已高於本院前所量處之刑，且返臺後，未再有任何不良素行紀錄，有本院被告前案紀錄表可考，現與其母同住負責生活照料事宜，是以本院認所宣告全部之刑已無再予執行之必要，爰依前揭規定，併就被告莊明敦為免其刑全部執行之諭知。

  ㈡被告莊明哲無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其有正當工作，非端賴從事非法匯兌從中獲利維生之人，尚須撫養母親、配偶及2名雖已成年然均在就學中之子女，若因本案入監服刑，日後回歸社會將更加困難，其母、配偶及子女，將頓失經濟來源，生活將陷困境，影響非輕，此非刑罰所欲達成之主要目的，是依其實際犯罪情狀及結果而言，要非造成社會極大危害之人，酌以刑罰應著重於教化重生之目的等情，認被告莊明哲經此偵審程序後，當知所警惕，而信無再犯之虞，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑4年，以啟自新，期被告莊明哲能善自珍惜法律所給予之寬典，恪遵國家法律規定。

九、沒收部分：　

  ㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告等行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，適用沒收新制相關規定。但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收、過苛調節條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

  ㈡修正後銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，係採義務沒收原則，法院並無裁量權限，應發還或沒收、追徵之犯罪所得，亦不以經扣押者為限。且與刑法第38條之1第1項、第5項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，而將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，並不侷限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發還被害人者」。足見本次修正銀行法之後，就犯罪所得宣告沒收之前提、例外不得沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮（見修正後銀行法第136條之1立法說明）。基此，個案中須依修正後銀行法第136條之1之規定而為犯罪所得沒收諭知時，倘已確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應就調查認定之犯罪所得宣告沒收；未扣案之犯罪所得，並應依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而個案中如經確認有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，僅能就犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人後，所剩之餘額而為沒收，為銀行法第136條之1法條文義所揭示。

  ㈢而修正前銀行法第136條之1所定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益…沒收之」，以及修正前銀行法第125條之4第1項前段、第2項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之「犯罪所得」，各係關於個人刑罰減免事由及沒收之規定，分別側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交或剝奪，與銀行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異義，概念個別，亦不能相提並論（最高法院106年度台上字第58號判決意旨參照）。修正後銀行法第136條之1將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，依立法說明，係因刑法第38條之1第4項規定之犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較為完整。可見本次修法目的僅在使銀行法第136條之1關於犯罪不法利得之沒收範圍，與刑法沒收新制之沒收範圍相互一致。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最高法院106年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125條第1項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第136條之1關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規範目的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法本旨。

  ㈣修正後銀行法第136條之1規定既係配合刑法沒收新制而將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，解釋上自應參考刑法第38條之1第1項之立法說明五㈢謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」，採取總額原則。惟本條關於應沒收之「犯罪所得」，並不等同於同法第125條第1項「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」之加重處罰構成要件，已如前述。而非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，修正後銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，在非法辦理國內外匯兌業務犯罪類型，應係行為人從事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，並應在前揭「總額原則」下，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本，例如人事費用等，以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。至於非法匯兌業者所收取之匯付款項，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列。

  ㈤是以，被告莊明敦確有因本案共同非法經營新臺幣與人民幣之銀行匯兌業務犯行，收取手續費，從中獲利之事實，業經被告莊明敦於偵查及原審坦認在卷。惟就其所收取之手續費費率一節，核諸被告莊明敦於偵查中供稱：幫客戶匯兌，約收1/1000，若臺灣有人要匯人民幣10萬元到中國，假設匯率是1比4 ，我會請對方匯40萬元，另加400元手續費（偵緝卷第51頁）。獲利是1/1000或更低，有時候會為了爭取客戶，會收更低的手續費（偵緝卷第81頁）等語，以及於原審供稱：追加起訴書所載之人我都收0.7/1000，比如對方要人民幣10萬元，我會請對方匯40萬元到我帳戶，另外再加0.7/1000手率費即280元等語（原審金重訴字第8號卷第62頁），以最有利於被告莊明敦之方式計算，其本案之犯罪所得為22萬8,656 元（匯款金額內含0.7/1000手續費，不含手續費之匯款金額即非法匯兌金額為3億2,665萬1,810元〈計算式：3億2,688萬0,466元÷1.0007＝3億2,665萬1,810元〉；3億2,688萬0,466元-3億2,665萬1,810元=22萬8,656元)，且無被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有損害，無修正後銀行法第136條之1不應沒收之除外情形，爰依修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收，且因犯罪所得22萬8,656元業經被告莊明敦於原審自動繳交扣案，即無再依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。至被告莊明哲則未因本案共同非法經營新臺幣與人民幣之銀行匯兌業務犯行，從中獲取任何利益或報酬，業經被告等於偵查、原審及本院審理時供述在卷，業如前述，且依卷證資料所示，無證據證明被告莊明哲有因本案獲得任何犯罪所得，即無從併予宣告沒收或追徵被告莊明哲之犯罪所得。

十、不另為無罪諭知部分：

  ㈠公訴意旨略以：被告莊明哲基於幫助非法辦理國內外匯兌業務之犯意，提供附表一所示帳戶予被告莊明敦作為非法匯兌帳戶使用，幫助被告莊明敦自103年6月21日起至103年8月間止之期間，由被告莊明敦接受客戶委託，並與客戶議定人民幣與新臺幣之匯率後，由客戶轉帳匯款或現金存款至附表一所示帳戶內，被告莊明敦再將等值人民幣匯入客戶指定之大陸金融機構帳戶內之方式，將新臺幣兌換成人民幣；以及幫助被告莊明敦接受客戶何文祥委託，由何文祥轉帳匯款或現金存款如附表二所示各筆款項至陳明奉永豐銀行帳戶內，將新臺幣匯兌成人民幣，非法匯兌如附表二所示金額，以此方式幫助被告莊明敦經營臺灣與大陸間之新臺幣與人民幣之地下匯兌業務。因認被告莊明哲就此部分，涉犯刑法第30條第1項、銀行法第125條第1項、第29條第1 項之幫助非法辦理國內外匯兌業務罪嫌。

　㈡追加起訴意旨略以：被告莊明敦基於前述非法經營銀行業務之非法辦理國內外匯兌業務之單一犯意，自103年6月21日起至103年8月間止之期間，有以被告莊明哲所提供之附表一所示帳戶作為非法匯兌帳戶使用，以上開方式將新臺幣兌換成人民幣。因認被告莊明敦就此部分亦涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌云云。

  ㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第482號判決意旨）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨）。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。

  ㈣次按法院之審判，原則上係以起訴書所記載者為範圍，倘足以構成犯罪嫌疑之事實，起訴書內已有記敘，法院卻未加裁判，即有已受請求之事項而未予判決之違失。雖然刑事訴訟法第269條第1項定有檢察官於第一審辯論終結前，得為撤回起訴之規定，但依同條第2項及第270條規定，應提出撤回書，並敘述理由，具有與不起訴處分相同之實質確定力。是以，檢察官在案件繫屬法院之後，未依法提出撤回書，縱以補充理由書表示「減縮」起訴範圍，仍然不生撤回部分起訴之效力，法院不受其拘束，除有應依法為程序判決者外，猶須依調查所得之卷證資料，為有罪、無罪（含不另諭知無罪）之實體判決，無所謂檢察官既以補充理由書減縮起訴範圍之旨，法院就此部分即不能再行判罪，否則就有訴外裁判之違法情形存在問題。茲查：原審檢察官於原審審理時，雖於109年3月12日提出補充理由書（原審金重訴字第1號卷一第120頁），就被告莊明哲被訴之犯罪事實減縮附表二所示以何文祥名義轉帳匯款或現金存款至陳明奉附表二所示永豐銀行帳戶部分（亦即起訴書附表二第35至38頁部分），然未依法提出撤回書撤回此部分事實，且因被告莊明哲本案被訴事實，有集合犯之包括一罪關係，揆諸前開說明，法院仍應就起訴書所載之此部分犯罪事實予以審理，先予說明。

  ㈤公訴及追加起訴意旨認被告莊明哲此部分涉犯刑法第30條第1項、銀行法第125條第1項、第29條第1 項之幫助非法辦理國內外匯兌業務罪嫌，被告莊明敦就此部分涉犯銀行法第125條第1項罪嫌，無非係以被告等調詢及偵訊供述，證人何文祥調詢及偵查證述，並有如附表一、二所示匯入帳戶交易明細資料附卷可稽，為其主要論罪依據。經查：

　⒈被告莊明哲有將其向不知情親友所借得之如附表一所示帳戶提供予被告莊明敦作為非法匯兌帳戶使用，自101年1月間起至103年6月20日止之期間，以上開方式共同非法經營臺灣與大陸間新臺幣與人民幣匯兌之銀行業務之事實，固如前述。然被告莊明敦因本案地下匯兌行為，在大陸被認定非法買賣外匯，於103年6月20日遭大陸浙江省遂昌縣公安局刑事拘留之日期相符，被告莊明敦遭刑事拘留後，於103年7月25日遭逮捕，直至104年3月30日始經大陸浙江省遂昌縣人民檢察院變更為取保候審，此有大陸浙江省遂昌縣人民法院（2015）麗遂刑初字第162號刑事判決書附卷可憑（原審金重訴字第8號卷第77至93頁），是被告莊明敦在大陸於103年6月20日遭逮捕後，要無於起訴書所載之自103年6月21日起至103年8月間止該段期間內，繼續以被告莊明哲所提供之附表一所示帳戶繼續以上開方式非法經營國內外匯兌業務之可能，此核與附表一所示各筆非法匯兌金額之交易日期，最後一筆交易日期為103年6月20日（即附表一編號5-19）相符，且依卷證資料所示，無其他積極證據足以證明被告莊明敦在此期間內有以附表一所示帳戶作為非法匯兌帳戶，以上開方式繼續為非法匯兌行為之情事，要難遽認被告莊明敦有此部分被訴非法辦理國內外匯兌業務犯行。依幫助犯從屬性原則，被告莊明哲就此部分自無成立公訴意旨所指幫助被告莊明敦非法辦理國內外匯兌業務犯行，抑或與被告莊明敦共同非法辦理國內外匯兌業務犯行之餘地。

　⒉至陳明奉永豐銀行帳戶有於附表二所示日期以何文祥名義轉帳匯款或現金存款附表二所示金額至該帳戶之事實，固有陳明奉永豐銀行帳戶交易明細資料附卷可稽（詳附表二「交易明細資料卷頁出處」所載）。然依卷證資料所示，證人何文祥於調詢或偵訊中並未提及附表二所示以渠名義匯入（存入）陳明奉永豐銀行帳戶之新臺幣係渠委託被告莊明敦進行地下匯兌之款項（偵卷三第89至90、223至225頁），復無其他證人證述或書證足以證明附表二所示各該筆金額係被告莊明敦經營地下匯兌之款項，且追加起訴書追加起訴被告莊明敦經營地下匯兌業務之犯罪事實中，就被告莊明敦以陳明奉永豐銀行帳戶作為非法匯兌帳戶之非法匯兌款項中，並未包括附表二所示以何文祥名義轉帳匯款或現金存款至該帳戶之款項，有追加起訴書在卷足憑（追加起訴書第22至26頁，亦即原審金重訴字第8號卷第28至32頁）。是以，不能證明附表二所示以何文祥名義轉帳匯款或現金存款至陳明奉永豐銀行帳戶之款項係地下匯兌款項，依幫助犯從屬性原則，被告莊明哲就此部分亦無成立公訴意旨所指幫助被告莊明敦非法辦理國內外匯兌業務犯行，抑或與被告莊明敦共同非法辦理國內外匯兌業務犯行之餘地。

  ㈥從而，依公訴人所提出之證據及現存卷證資料，就被告等此部分犯行，均尚未達於一般人均確信被告莊明哲有公訴意旨所指此部分幫助涉犯銀行法第125條第1項之非法辦理國內外匯兌業務犯行，以及被告莊明敦有追加起訴意旨所指涉犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告等有公訴意旨及追加起訴意旨所指此部分犯行，自不能僅以被告莊明哲有將其向不知情親友所借得之附表一所示帳戶提供予被告莊明敦作為非法匯兌帳戶使用，被告莊明敦確有使用附表一所示帳戶以上開方式非法辦理國內外匯兌業務之行為，以及陳明奉永豐銀行帳戶有附表二所示以何文祥名義轉帳匯款或現金存款至該帳戶等事實，逕認被告莊明敦有追加起訴意旨所載自103年6月21日起至103年8月間止該段期間內，使用附表一所示帳戶以上開方式非法辦理國內外匯兌業務之行為；被告莊明哲有公訴意旨所載提供附表一所示帳戶幫助被告莊明敦自103年6月21日起至103年8月間止該段期間內以上開方式非法辦理國內外匯兌業務之情事，以及如附表二所示交易款項，亦均係被告莊明敦所經手之地下匯兌款項，遽論被告莊明敦有追加起訴意旨所指此部分犯行，以及被告莊明哲有公訴意旨所指此部分幫助犯行，原應就此為無罪判決之諭知。惟依公訴、追加起訴意旨及經本院審理結果，認若被告等此部分被訴犯行成罪，此部分犯行係出於其等共同非法經營銀行匯兌業務之單一犯意聯絡而為，且與其等上開業經起訴、追加起訴並經本院論罪科刑之共同非法經營銀行匯兌業務之犯行間，有集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃睦涵偵查起訴及追加起訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　30　　日

                  刑事第十庭    審判長法　官  林婷立

                                      法　官  呂煜仁

                                      法　官  吳麗英

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  李文傑

中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　30　　日

銀行法第29條

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託

資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察

機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，

應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，

並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條

違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併

科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或

財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主

管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

【附表一：即原審判決附表二】