111年度上易字第1071號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  巫怡德

            林純帆

            李宗霖

            陳威廷

            黃尚彬

            胡勝雄

            王冲青

            陳宗志

            張博鈞

            張翔晶

上列共同

選任辯護人  林耿鋕律師

上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第621號，中華民國111年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第16886號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、公訴意旨略以：

  ㈠被告巫怡德為「台灣華人德州撲克競技協會」新北辦事處（址設新北市○○區○○路000號0樓）之負責人，並僱用被告林純帆、張翔晶於現場擔任荷官、櫃檯人員及計分員，其等共同基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國106年12月間某日起至108年1月16日凌晨2時40分許為警查獲時止，以上址作為賭博場所，提供撲克牌為賭具，聚集不特定人前往賭博財物，其賭博方式係由賭客提供年籍資料登記成為上開協會會員後，即可繳交新臺幣（下同）5,600元之報名費，其中5,000元部分係由賭客以1比100之比例取得50萬分之計分牌（即籌碼）而加入賭博，每場限時2小時，每局由荷官依序發派參與之賭客各2張牌（即手牌），並由小盲注、大盲注位子之賭客押盲注，依序由其餘賭客選擇棄牌、跟注或加注，續由荷官發派3張公牌，再由賭客依其所持有手牌與公牌之組合，選擇過牌、棄牌、跟注或加注，荷官再接續發派第4張及第5張公牌，賭客於每次發派公牌後均可依牌面組合，選擇過牌、棄牌、跟注或加注，最後由未棄牌之賭客從公牌裡選出3張牌與所持之2張手牌組合後，互相比較牌面大小決定該局之輸贏，並由最大牌面之賭客贏得該小局所有下注之籌碼，若賭客輸光所持有籌碼時，於時限內仍可繳交5,600元報名費並取得50萬分籌碼後再次加入賭博，迨2小時屆滿後，即計算參與賭客所持有之籌碼數決定排名，並依據ICM程式計算各賭客所贏得之點數，賭客可選擇將點數兌換成現金，或將點數留存作為下次比賽使用；而賭客所繳交報名費中之600元則歸由該協會所有，被告巫怡德、林純帆、張翔晶（下合稱被告巫怡德等3人）即以此方式營利。嗣被告李宗霖、黃尚彬、陳威廷、王冲青、胡勝雄、陳宗志、張博鈞（下合稱被告李宗霖等7人）各基於在公眾得出入場所賭博之犯意，於108年1月16日凌晨2時40分前某時許，至上開協會繳付報名費後參與賭博，其間經警於108年1月16日凌晨2時40分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往該協會執行搜索而查獲上情，並扣得撲克牌1副、會員資料3份、監視器1組（含鏡頭2顆、主機1台、螢幕1台）、計分牌1張及被告李宗霖等7人如附表所示之籌碼。

　㈡上開協會自賭客所繳報名費5,600元中取出5,000元列入獎金池，其餘則作為行政費，並於賭局結束後以國際ICM（Independent chip model，即獨立籌碼模型）程式計算賭客最後所持籌碼量以分配點數，賭客可自行決定將贏得之點數兌換現金，或充作下次賭局之報名費用，足認賭客贏得之點數係來自各賭客提供之賭金，顯屬賭客間以自己財物對賭。

　㈢因認被告巫怡德等3人均係涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌；被告李宗霖等7人均係涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論何者，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。　　　

三、賭博罪之保護法益及賭博行為之定義 

  ㈠賭博罪之保護法益

  ⒈綜觀國內的刑法論著，論及賭博罪時，認為賭博罪所侵犯的法益，不外是〈一〉破壞善良風俗、〈二〉引發其他犯罪及〈三〉傷害財產法益等。所謂的善良風俗，是一個抽象的概念，一種很容易隨社會型態、民眾觀點、及時代變遷而改變的概念，以社會倫理的標準，來判斷一個行為是否妨害善良風俗，強調要顧及一般民眾的接受度，雖不是可以當作社會範例的行為，但若仍是社會可以共同忍受的行為，即不應以刑法相繩;若處罰賭博是為了避免引發其他犯罪，則處罰賭博是在其他法益有可能被侵害之前，將有可能侵害其他法益的行為犯罪化，這是一種處罰前置化、刑法保護前置化的做法。刑法中對某些行為處罰前置是有其必要性的，但處罰前置的標準是此行為的社會危險性甚高，而且行為的社會危險性在經驗上有較直接的關係，是製造了可以預期的危險，若以此觀點，賭博和可能引發的其他犯罪間並沒有直接的因果關係，其間的或然率並不高；而且，就算可能引發其他犯罪，所犯的罪也可能是罪質不重的輕微罪行；因此，無論在行為人的主觀上、行為的危險程度及可控制性上，皆沒有必要為了避免引發其他犯罪，而將處罰前置化以刑法方式處罰賭博行為；最後從財產法益保護之角度，賭博是一種處理私人財產的行為。參與賭博者，投入金錢或財物下注，就如在股票市場的投資，要花錢買股票；而莊家的抽頭，亦如買賣股票要收手續費一般，沒有甚麼不同，都是玩賭者或投資人事先知道規則及應付的費用，同意且是自願參與，除非詐賭，否則並不會涉及侵害他人的財產法益，國家不宜以刑法加以禁止（參見孫義雄，職業賭博犯罪形成過程及賭博罪刑事政策之研究，中央警察大學犯罪防治研究所博士論文，頁194至196《2004年》）。

  ⒉另從比較法之考察，日本主張賭博行為破壞的是「以勤勞的方式取得財產」這種作為現代經濟秩序基礎的道德原則，侵害的是社會法益中的經濟道德。其判例亦表示：「賭博行為，一方面是相互以自己的財產投之於自己的嗜好之中，並非違反其意願而侵害他人的財產，從而，係屬可放任於各人的自由行為，看起來似乎不足以稱之為罪。但是，另一方面，因為沒有勤勞等其他正當的原因，單純因為偶然的事情相爭而僥倖獲得財物，致生國民怠惰、浪費的弊風，不只是有害於以勤勞作為健康的文化性社會基礎的美風，甚至會誘發暴行、脅迫、殺傷、強竊盜等其他的犯罪....此等行為是關於公眾的犯罪中有害於風俗的部份(舊刑法第2篇第6章參照)，不得不謂係違反新憲法上所謂的公共福祉。」（最大判昭和25年11月22日刑集4卷11號2380頁）；德國學界多數是將賭博罪看成看詐欺、背信、重利、恐嚇及贓物等罪一樣，都是侵害整體財產法益的犯罪類型。相較於其他的財產犯罪（如竊盜、詐欺）而言，賭博罪所涉及的是一種「財產上的危險」，著眼於賭輸的情況下，往往無法防護自己的財產，最後不光是賭博的行為人自己受害，並且會拖累家人以及整個社會所付出的社會救濟。本罪保護的不只是行為人自身的財產安全，而是整個對於其他人、整個社會的財產法益（參見孫義雄，職業賭博犯罪形成過程及賭博罪刑事政策之研究，中央警察大學犯罪防治研究所博士論文，頁215《2004年》；蔡聖偉，賭博罪保護法益之探討，罪與刑~林山田教授祝賀論文集，頁252至256《1998年》；李美苓，論賭博行為之應罰性，國立台北大學法律專業研究所碩士論文，頁83至84《2006年》）。

  ⒊綜上所述，賭博罪之保護法益眾說紛云並不明確之情況，是 否構成賭博之行為自應從嚴加以限縮解釋，以符合刑法謙抑思想下之最後手段性。

  ㈡賭博行為之定義

　　目前我國通說則不區分「賭」與「博」，而認為賭博係指藉偶然之事實勝負，爭取財物得喪之遊戲。而所謂「偶然之事實」只要當事人主觀上於行為時不能預知者即可，不限定須為未來之事實，現在或過去已發生，但當事人間主觀上均不知結果者，亦屬偶然、不確定之事。且此偶然之事實輸贏可係取決於當事人間之競技（如下棋、麻將），亦可以他人、他物或自然事實之發生為標的（如跑馬、彩券、商品價格漲跌之預測）。而財物包括金錢、有經濟價值之物及財產上的利益，但行為人主觀上是否係以獲取財物為遊戲之目的，則非所問。相對於我國通說認為，賭博的行為，在客觀上包括了依憑偶然事實決定勝負結果的射倖行為，亦包括了需要當事人自身參與的競技行為二種內涵。德國則較偏向認為賭博是純粹靠運氣定輸贏的射倖行為，雖然亦承認有些賭博行為仍須有行為人的參與，但是如果係側重於行為人本身的技巧與能力以決定輸贏者，則認為此種競技行為（如下棋、打牌、球類競技），主要取決的並不是偶然之輸贏，而是參與者的體能、注意力與技巧程度等條件，不能被認為是賭博，要儘量剔除掉社會上一些經常發生的射倖行為，並且認為賭博參與者在主觀上的目的是要取得財產上的利益。就國內通說賭博行為客觀行為態樣無所不包，幾乎人民生活中的每一個決定，每一個動作都可以算是賭博，若社會對賭博行為之非難係奠基在僅憑藉運氣而僥倖得勝，長久以往將導致人們好逸惡勞的習慣而有害於社會的善良風俗，自然應排除對勝敗結果主要並非取決於偶然的運氣，而是仍需要依靠行為人本身的智力、遊戲技巧與判斷力之行為態樣，且也只有在行為人雙方均無法以自己的行為去影響勝負結果的情況下，才可以認為是有射倖性的存在（參見李美苓，論賭博行為之應罰性，國立台北大學法律專業研究所碩士論文，頁61至65《2006年》）。

四、公訴人認被告巫怡德等3人、李宗霖等7人涉犯上開罪嫌，係以被告巫怡德等3人、李宗霖等7人於偵查中之供述、警員曾耀輝於107年12月11日、同年月17日之蒐證錄影光碟3片、搜證錄影畫面擷圖及譯文、證人曾耀輝於偵訊時之證述、台灣華人德州撲克競技協會會員入會申請書、華人德州撲克俱樂部計分表、現場座位表，為主要論據。

五、被告巫怡德、林純帆、張翔晶、李宗霖、陳威廷、王冲青、陳宗志、張博鈞等8人分別於本院準備程序或審理期日均堅詞否認有何上開被訴犯行，被告巫怡德等10人之辯護人為渠等辯稱略以：1、同一案件前經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第6148號(下稱前案)為不起訴處分確定，證人曾耀輝於前案提供之「107年12月11日、同年月17日之蒐證錄影光碟3片、蒐證錄影畫面擷圖及譯文」內容與其於本案偵訊時之證述內容相同，檢察官以證人曾耀輝證詞作為新證據再行起訴，有違刑事訴訟法第260條第1項規定；2、其等所舉辦及參與者為合法之競賽而非賭博等語。

六、本院得心證之理由　　

　㈠程序部分

　⒈刑事訴訟法第260條第1款規定所謂新事實或新證據，祇須於檢察官為不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之。檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。

　⒉證人曾耀輝於前案提出之107年12月11日及同年月17日之蒐證錄影光碟3片為數位證據，而相關蒐證錄影畫面擷圖及譯文(除曾耀輝就擷圖及譯文所為非關下述「賭博過程」之文字註解外）就所欲證明之事實而言，則皆為派生自該等數位證據之文書證據，均非曾耀輝之證詞，且因蒐證錄影過程常受限於當下之環境狀況，未必能完整收錄警方所欲取得之犯罪事證，自難取代臥底警員之親身見聞，而觀諸上開107年12月11日及同年月17日蒐證影片譯文，可知曾耀輝就其個人所認知屬於「賭博」之過程，因故均選擇從略而未予呈現於譯文當中（109年度偵字第16886號卷〈下稱偵卷〉第84、87頁），直至本案偵查中經檢察官首次傳喚作證時，始就該「賭博過程」之重要細節有所陳述(偵卷第158-159頁)。從而，曾耀輝於本案偵訊時之結證內容，顯為前案檢察官為不起訴處分時所未知悉之事實，揆諸前揭說明，本案檢察官自得執此再行起訴，核無被告巫怡德等10人所稱有違刑事訴訟法第260條第1項規定之情。

　㈡實體部分

　⒈警方於上開時地持票搜索時，現場所進行者為德州撲克限時錦標賽牌局，欲參與之玩家需先登記為會員，並繳納固定之報名費5,600元，其中600元作為上開協會之行政費用，另5,000元則列入總獎金池中，並以1比100之比例兌換成籌碼予參與玩家，在限時2小時之每一場次內進行多次牌局，最後30分鐘不再開放報名參加，其玩法即如上開公訴意旨㈠中所述，在限時內輸光籌碼之玩家即遭淘汰，惟其仍有3次再次報名參與之機會，時間結束後便由計分員統計所餘玩家剩下之籌碼，並登記在計分表上進行排名，再透過電腦依國際ICM程式計算獲有名次玩家可自獎金池中分配之獎金，而不能選擇將籌碼直接兌換回現金；亦或得以100比1之比例兌換積分，積分可存入會員帳戶並用於日後參加牌局，輸光籌碼或中途棄權者即不會列入名次等情，業據被告巫怡德等3人、李宗霖等7人於警詢、檢察事務官詢問及偵訊時供述明確且互核大致相符（偵卷第33頁正背面、第37頁正背面、第41頁正背面、第44頁背面-第45頁、第48頁、第51頁背面-第52頁、第54頁背面-第55頁、第57-58頁、第61頁背面-第62頁、第65頁背面-第66頁、第126頁背面-127頁、第188頁背面-189頁背面、第196頁背面、第198頁背面、第207頁背面、第209頁背面、第218頁背面），並有臺灣新北地方法院108年度聲搜字第55號搜索票影本、新北市政府警察局新莊分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、108年1月15日計分表、現場座位表、被告王冲青、胡勝雄及張博鈞填寫之台灣華人德州撲克競技協會會員入會申請書、108年1月16日警方執行搜索現場影片擷圖在卷可稽（偵卷第68-71頁背面、第73、74、75-79、81-82頁），復有如上開扣押物品目錄表所示之物扣案可佐，堪予認定。　

　⒉本案德州撲克所進行之遊戲規則，係依靠參與之行為人本身的智力、注意力與判斷力之競技來決定勝負，非僅以荷官所發牌好壞之射倖性決定輸贏

　⑴依公訴意旨本案德州撲克玩法係荷官依序發派參與者各2張牌（hole cards 即手牌 ），並由小盲注、大盲注位子之賭客押盲注（Blind），依序由其餘賭客選擇棄牌（Fold）、跟注（Call）或加注（Raise），有時即使不看手牌，利用注意力使用所謂壓迫打法（Squeeze），即注意到有個很鬆（Loose）之玩家（參與次數很多的玩家）在前面位置加注，另一個玩家在你之前跟注這個加注，隨後可以使用反加注或全壓（All in），藉使其他玩家棄牌而拿下這局勝利，即使連自己手牌都沒看，亦可贏得底池（Pot 即每一個牌局裡眾玩家已押上的籌碼總額），此種不看牌而獲勝，憑藉是參與者之注意力及心理技巧，此與荷官所發給手牌好壞無關。此亦與一般牌類玩法不同，完全未開牌勝負已決。 

　⑵再者，荷官發派公牌每一回合中，由賭客依其所持有手牌與公牌之組合，選擇過牌、棄牌、跟注或加注，均可使用加注或ALL IN之技巧，讓其他玩家誤以為拿到好牌而紛紛棄牌而取得勝利，並非每一牌局均會進行到最後亮牌（Showdown）階段，藉由互相比較牌面大小決定該局之輸贏，故此亦與荷官所發給手牌、公牌好壞無關。

　⑶依證人即蒐證員警曾耀輝於本院審理時證述：參與本案德州撲克蒐證時，不一定要開牌才能決定勝負，只要所有的人都不跟注、棄牌，唯一有喊注的那個人就赢了，也有沒透過開牌，就決定勝負的情況等語（見本院卷第248頁），益證本案德州撲克非僅以荷官所發牌好壞之射倖性決定輸贏。

　⒊本案德州撲克勝敗結果主要並非取決於荷官發牌偶然的運氣，而是需要依靠參與玩家本身的注意力、遊戲技巧與判斷力而決定牌局輸贏，並非無法以自己的行為去影響勝負結果的情況下，依上開所述，被告李宗霖等7人之行為自難認係屬具有可非難之射倖性賭博行為的存在。

  ⒋台灣華人德州撲克競技協會新北辦事處收取之報名費，不具營利之意圖：

　⑴台灣華人德州撲克競技協會新北辦事處，經向內政部申請成立為全國性及區級人民團體，復經協會依章程設之，有設立證書附卷足憑(見偵卷第89頁），且在該處參與德州撲克玩家均需事先成為該會會員，經該會檢查符合會員資格始能參與，此有王冲青、胡勝雄、張博鈞填寫台灣華人德州撲克競技協會會員入會申請書（見偵卷第75至80頁）、華人德州撲克俱樂部計分表（108.01.15）（見偵卷第73頁）、員警繪製之現場座位表（見偵卷第74頁），亦據證人曾耀輝蒐證光碟對話譯文均顯示必須陳報會員編號在卷可參（見偵卷第84頁、第87頁），是被告巫怡德為該協會新北辦事處負責人，林純帆、張翔晶受僱於該辦事處，主觀上認該協會所舉辦之德州撲克屬該協會之會員競技而非賭博，乃合於常情，亦未逸脫法律評價。且所收取之報名費其中600元歸予協會外，就各牌局之下注輸贏結果，並無抽分任何款項，並非透過各次牌局之偶然輸贏而獲取財物上之利益；而經營上開協會、提供場地、人員勢必有基本開銷支出，且玩家不論輸贏，在活動開始前即需先繳交相同數額，此實為參與活動之前提，與因射倖性產生之財物得喪變更無關，尚難將此報名費之支出列為未能得名領獎之損失，而謂玩家因射倖性產生之輸贏與財物得喪變更相涉。再者，被告巫怡德等3人倘欲從中牟利，實無必要限制玩家兌換籌碼數量而限制參賽金額，此據證人曾耀輝於偵查證述在卷（見偵卷第158頁反面），該協會亦無法於各次牌局中抽取分水錢，其所收取之報名費用與一般提供賭博場所之抽頭並不相同，益徵被告巫怡德等3人於本案不具營利之意圖供給賭博場所或聚眾賭博之犯意。

  ㈢綜上，本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告巫怡德等3人有提供上址所為德州撲克之舉行場所成就聚集不特定多數人賭博財物行為而從中獲利之犯行，李宗霖等7人所參與德州撲克之行為，亦難認係屬賭博犯行。　　

七、檢察官起訴被告巫怡德等3人涉有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌、李宗霖等7人涉有賭博罪嫌，所舉之事證，依卷內之證據尚難認有積極證據，足使本院得出無合理懷疑之有罪確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告巫怡德等10人有本案犯罪，揆諸前揭說明，本於罪疑唯輕、罪疑有利被告之原則，自應為被告巫怡德等10人無罪之諭知。原審以不能證明被告10人犯罪為由，諭知其無罪之判決，理由雖有歧異，但結論尚屬一致，經核尚無違誤。檢察官猶執陳詞提起上訴，然前揭檢察官所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴主張德州撲克遊戲具有賭博行為之射倖性，與本院前開所述應罰之賭博犯行定義並不相符，核無理由，其上訴應予駁回。

八、查本案被告胡勝雄、陳威廷、陳宗志、黃尚彬、張博鈞經合法傳喚，均無正當理由不到庭，有本院審理傳票之送達證書共5份在卷可稽，爰不待其等陳述，由檢察官一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　16  　日

                  刑事第十二庭  審判長法　官  陳如玲

                                      法　官  蔡如惠

                                      法　官  廖建瑜

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。　　

                                      書記官  蘇佳賢

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　16　　日

附表：