111年度上易字第1182號

上  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  蕭竹均

選任辯護人  陳彥廷律師

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度簡上字第502號，中華民國111年6月1日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24395號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

蕭竹均犯如附表一、二各罪刑編號「罪名、宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一、二各罪刑編號「罪名、宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑參年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰肆拾貳萬零陸佰肆拾捌元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、蕭竹均自民國102年7月起至109年4月16日止，任職於林治煌所經營址設新北市○○區○○路000巷0○00號「禾盛國際企業股份有限公司」（下稱禾盛公司）與「重盛企業有限公司」（下稱重盛公司），負責處理禾盛、重盛公司之會計、出納相關業務。詎蕭竹均因需錢孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯意，利用林治煌對其之信任，虛構公司應付貨款、費用等不實支出並填載在上開公司之帳冊，再持以向林治煌請款，致使林治煌因此陷於錯誤，於如附表二行為編號1、4、7、8所示之時間，在上開禾盛公司內，交付如附表二行為編號1、4、7、8所示之現金予蕭竹均；復開立如附表一行為編號1至28及如附表二行為編號2、3、5、6所示之支票【即禾盛公司所申請之合作金庫商業銀行新泰分行（下稱合庫銀行新泰分行）帳號0000000000000號帳戶，下稱禾盛公司支票帳戶】予蕭竹均，蕭竹均再於如附表一行為編號1至28及如附表二行為編號2、3、5、6所示之時間，持上開支票前往合庫銀行新泰分行臨櫃兌領票款，共取得新臺幣（下同）636萬2,648元（如附表一所示共553萬8,439元，如附表二所示共82萬4,209元），足以生損害於林治煌所經營之上開公司。嗣因林治煌發現禾盛、重盛公司有資金週轉問題，經核對公司帳目察覺有異並詢問蕭竹均，蕭竹均遂坦承騙取上開款項，並簽署和解書及親筆書寫所詐騙之款項，始查悉上情。

二、案經林治煌訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面

一、本院審理範圍：

　　依檢察官及被告蕭竹均（下稱被告）上訴書狀所載及本院審判中所述，檢察官以被告另涉偽造有價證券罪嫌、原審所處刑度過輕等為由提起上訴，而被告則以其所為屬接續犯而非數罪併罰、原審量刑及定應執行刑過重等為由提起上訴，應寬認檢察官及被告均係對原判決全部上訴，是本院乃就原判決之全部為審理，合先敘明。

二、證據能力部分：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告及辯護人對於本判決認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力；又本判決認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依同法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時坦承不諱，並經告訴人林治煌於偵查中指訴明確，復有109年4月16日和解書、禾盛公司及重盛公司變更登記表、被告親自書寫之109年4月16日、同年5月19日金額計算表、告訴人入出境紀錄節錄資料、禾盛公司支票帳戶之歷史交易明細查詢結果、存款往來對帳單、被告之信用卡交易、存摺及貸款明細、被告109年7月19日委託書、銷售明細、重盛公司104年度進銷存明細、出口清單、土地謄本資料、重盛公司彰化銀行存摺封面及內頁、被告兌領附表、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍畫面、被告消費物品照片、支票正反面影本（見偵卷一第4至12、29至132、142至221頁，偵卷二第34至37、44至45頁，簡上卷第81至137、209、213至221頁）附卷可稽（各次詐欺取財及行使業務登載不實文書行為有關之證據出處，詳如附表一、二之證據欄所載），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

二、至告訴人及告訴代理人於偵查、原審及本院審判中固主張被告如附表一行為編號1至8、10至14、16至28及如附表二行為編號2、3、5所為，另涉犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪嫌；如附表二行為編號1、4、6至8所為，則涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。然查，告訴人於109年7月29日、110年1月13日偵查時陳稱：被告於103年起在帳冊登錄假支出跟我請款，使我開立支票，被告承認他將我開立供作公司貨款之支票提出後，未依我指示處理事務等語（見偵卷一第18頁，偵卷二第55頁反面），可知告訴人係明確指訴被告係以「假支出」之方式詐騙其開立支票。又告訴人於109年8月21日刑事擴張犯罪事實暨補充理由㈠狀記載被告取得公司支票之方法（見偵卷一第21頁反面），其中關於「故意寫錯金額，交由告訴人用印」、「告訴人出國前預先開立數張已用印支票」、「公司有時需大量開立支票，告訴人身體年邁，手無力用印，即委託被告用印」部分，均非被告未經告訴人同意或授權而開立支票之情形；另其關於「被告趁告訴人不在國內，未經授權進入告訴人房間竊取印章、支票本，開立支票提領現金」之指訴部分，則據被告堅詞否認，卷內亦無確切證據可證明被告有未經告訴人授權，竊取禾盛公司印章及支票本而開立支票之行為，基於罪疑唯利被告原則，自未能認定被告有何偽造有價證券之犯行。復觀諸告訴人請求檢察官上訴時所提聲證一之錄音譯文內容，被告雖對告訴人承認其因還不起對告訴人之欠款，而有進過告訴人房間，欲撕毀支票登記簿，但發現告訴人將之帶在身上而未果等情（見本院卷第37頁），然該等對話究與「偽造有價證券」無直接關聯，自難憑以認定被告有此部分犯行。又被告僅係受告訴人委任處理禾盛、重盛公司之會計、出納相關業務，並未負責保管上開公司支票帳戶之印章、支票本等物，且被告於本案係對告訴人施用詐術，致使告訴人陷於錯誤，始取得告訴人所交付上開支票及現金，並非原即持有，再變易持有為所有之意而侵占入己，復遍查全卷，亦無積極證據足認被告有何業務侵占行為（本件聲請簡易判決處刑書已載明就此部分不另為不起訴處分之旨），是被告所為核與業務侵占罪之構成要件不符。至告訴人於本院審理時固聲請調查被告至銀行兌領票款之監視器畫面，惟告訴人依法並無調查證據之聲請權，且縱有該等監視器畫面，衡情亦與被告有無偽造或侵占支票之行為無重要關係，故此部分證據無調查之必要，附此敘明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、本件被告部分行為後，刑法第215條於108年12月25日修正公布，自同年月27日生效施行，惟僅調整罰金數額之規範方式，即修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高30倍而修正為同額之新臺幣，其犯罪構成要件及處罰內容實質上均無變動，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕適用修正後之現行規定。

二、按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，僅成立詐欺罪，不能論以背信罪責（最高法院105年度台上字第865號判決意旨參照）。故被告縱使違背告訴人委託處理之事務，然其違背事務之手段，係對告訴人施用詐術，致使告訴人陷於錯誤而交付如附表一、二各罪刑編號所示之支票及現金，揆諸上開說明，論以詐欺罪責即可。是核被告如附表一、二各罪刑編號所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。本件聲請簡易判決處刑書就被告所為雖未敘及行使業務登載不實文書犯行，然此部分與聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實有裁判上一罪之想像競合關係，為起訴效力所及，且本院已踐行相關罪名之告知義務，足以保障被告之防禦權，故就此部分自得併予審究。

三、被告分別於如附表一罪刑編號2、3、13及如附表二罪刑編號5所示之同一日內，分次持支票臨櫃兌領票款；另於如附表二罪刑編號6所示之同一日內，自重盛公司彰化銀行帳戶、禾盛公司第一商業銀行帳戶提領現金，顯係分別基於單一詐欺犯意，侵害同一財產法益（附表二罪刑編號6形式上雖為2間公司，然實質上均為告訴人所經營，仍屬同一法益），依一般社會健全觀念，應分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，在刑法評價上應各論以接續犯之包括一罪。又被告為如附表一、二各罪刑編號所示詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯行，各係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之詐欺取財罪處斷。被告就附表一、二所為各次詐欺取財罪（共32罪）間，時間相距非近，甚至長達數年、數月，且被告於原審審理時供稱：我會先作假帳，再跟老闆請款，假帳就是當時廠商的帳務，例如貨款，還有繳費收據，就是告訴人經營這2間公司應該繳的費用等語（見簡上卷第341、342頁），可知被告各次虛構之理由均有不同，應不具有緊密關聯，顯然犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，是被告及辯護人辯稱：本件被告所為屬接續犯而非數罪併罰云云，要無可採。再者，將上開同一日內所為相同態樣部分各認定係接續犯，應符合一般經驗法則及社會通念，反觀被告及辯護人辯稱：應以年份作為被告行為數之切割點云云，則屬無據，亦難為憑。

肆、撤銷原判決之理由

一、原審認被告犯行事證明確，爰為有罪科刑判決，固非無見。惟原判決就量刑（含定應執行刑）及沒收部分，依被告及告訴人於原審審判中所述（見簡上卷第274、345、346頁），及被告手寫還款紀錄及還款證明、告訴人提出之還款狀況表、合作金庫銀行存款憑條、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍畫面（見偵卷一第226至228頁，簡上卷第173至200、223至265、283至289、361至369頁），認被告已歸還告訴人共192萬6,000元（即185萬2,000元+5萬6,000元+9,000元+9,000元），而未及審酌被告於本院審判期間又再返還告訴人16,000元之情（見本院卷第138頁），即有未洽。

二、檢察官上訴意旨略以：被告雖已與告訴人簽署和解書並償還192萬6,000元，然就所餘之443萬6,648元部分尚未償還，是尚難認被告犯後態度良好，且被告受告訴人委託，負責處理禾盛、重盛公司之會計、出納相關業務，為從事業務之人，堪認被告與告訴人間具有高度信賴關係，而被告竟違背此信賴，為多次詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯行，足見被告違反義務之程度甚為嚴重，原審量刑恐失之過輕；又被告另涉犯偽造有價證券罪嫌等語。

三、被告上訴意旨略以：㈠本件被告各次犯行之時間、地點尚屬密切接近，所有行為均為單一之相同目的，即反覆以同一手法於密集時間內侵害告訴人之財產法益，各行為間並無特別獨立性，且被告係於任職告訴人上開公司期間基於概括單一故意為之，亦難以強行切割，手法均係虛捏不實支出再向告訴人請款，依一般社會通念，自應認係一個包括的行為；縱認被告之各該行為非屬行為單數，然其於每年度之行為均集中於特定時期，是考量時空密接之合理性，亦應以年份作為被告行為數之切割點，方為允當。㈡被告於本件自始坦承犯行，已有悔意，其事發後在經濟壓力沉重下，仍持續清償告訴人，然原判決就量刑因素僅草草帶過，且不附任何具體理由即逕定應執行有期徒刑4年，被告所犯各罪之犯罪時間接近，罪名、犯罪情節、犯罪類型、行為態樣、動機、目的、手段、侵害法益均相同，責任非難重複程度甚高，原判決未衡酌此節而定應執行刑，所量處之刑度確屬過苛，難謂符合比例原則等語。

四、檢察官上訴意旨關於被告另涉偽造有價證券罪嫌部分，及被告上訴意旨關於罪數及其計算方式部分，本院均難憑採，俱已詳述如前；然原判決所為量刑及沒收既有上開未洽之處，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。

伍、量刑及沒收

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其受告訴人委託，負責處理禾盛、重盛公司之會計、出納相關業務，竟為私慾以圖不勞而獲，在上開公司之帳冊登載不實支出項目，而施以詐術騙取財物，危害告訴人所經營上開公司之財產法益，殊非可取；復念及被告為本案各次犯行所獲取之金額，暨其前無其他被論罪科刑之紀錄（見卷附本院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段，及犯罪後坦承犯行，屢向告訴人表達歉意，且已與告訴人簽署和解書並償還部分款項（金額如前），兼衡被告自述之智識程度、家庭、經濟與生活狀況（見本院卷第136頁）等一切情狀，量處如附表一、二各罪刑編號「罪名、宣告刑」欄所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準；又本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，審酌本件被告所犯32罪之罪質及手法近似，則考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、行為人復歸社會之可能性、行為人之人格、各罪間之關係（侵害法益、罪質異同、時空密接及獨立程度）等因素（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22至24點參照），合併定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第2項所示。

二、沒收部分：

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。又所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，該情形不以發還扣押物予原權利人為限，如為財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。揆諸上開規定及說明，如附表一、二各罪刑編號所示之金額，屬被告為各該犯行而取得之犯罪所得，且均未扣案，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各罪刑項下宣告沒收及追徵。然被告迄已償還告訴人共194萬2,000元（即上開原已歸還192萬6,000元加計本院審判期間又再返還16,000元之總和），等同此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依同條第5項規定，自不予宣告沒收或追徵；復考量被告各次償還金額，係依償還時之經濟能力而定，且各次金額不一，實無從逐項比對而區分各罪刑項下應沒收及追徵之所餘犯罪所得，為求計算及日後執行之便，爰以如附表一、二各罪刑編號所示金額之加總，認定本件犯罪所得為636萬2,648元，扣除被告償還之194萬2,000元，就所餘之442萬0,648元犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳怡君聲請簡易判決處刑，檢察官郭智安提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　4 　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  林柏泓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法  官  錢衍蓁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法  官  吳元曜

以上正本證明與原本無異。

詐欺取財、行使業務登載不實文書及業務侵占部分均不得上訴。

其餘部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  黃亮潔

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　5 　　日

刑法第215條

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：