111年度上易字第1430號

上  訴  人 

即  被  告  黃麟翔

選任辯護人  顏瑞成律師

            宗孝珩律師

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第1176號，中華民國111年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度調偵字第960號、109年度偵字第8318號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其犯罪事實二業務侵占部分暨定應執行刑，均撤銷。                               

前項撤銷部分，黃麟翔犯業務侵占罪，處有期徒刑拾壹月。

其他上訴駁回。

第二項撤銷改判所處之刑與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月。

一、黃麟翔（涉嫌行使偽造私文書、使公務員登載不實部分，另經檢察官為不起訴處分）於民國106 年底因藍柏融欲開拉麵店創業，便稱將協助藍柏融申辦貸款及經營等事務，藍柏融遂先在台新國際商業銀行辦理開戶（下稱台新銀行，帳號：00000000000000號）並申辦貸款，且於民國106 年11月2 日貸得新臺幣（下同）345 萬元，匯入上開台新銀行帳戶，又因藍柏融將於106 年11月14日入伍服役而向藍柏融稱，開店尚需辦理商號登記、資金證明且有其他經營之開銷等事宜，為避免因此耽擱，藍柏融便於106年11月2日至14日間，將上開台新銀行帳戶之存摺、開戶印章、金融卡交付予黃麟翔，藍柏融並授權黃麟翔在支付該拉麵店之開設、經營相關費用時，可得動用上開帳戶內之款項，黃麟翔負責協助藍柏融經營店鋪，為從事業務之人。黃麟翔嗣後雖找到位於桃園市○○區○○路0 段0號0 樓之店面，並於該址設立「揹潶鍋企業社」，作為在該址經營拉麵店之商號名稱，且藍柏融於107 年3 月7日退伍後亦有實際經營該拉麵店，然黃麟翔竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占犯意，接續於附表一所示之時間，利用保管上開台新銀行帳戶存摺、印章、金融卡之機會，接續提領藍柏融所有如附表一所示之金額共計3,436,668元（不含手續費；於106 年11月2 日支出的壽險費966,720 元，於106 年11月27日因該保險解約而退款轉入966,720 元，此筆款項仍屬原先貸款所得款項；又106 年12月7 日有1 筆15,000元不明來源轉入，即附表一編號44此並非藍柏融所有，黃麟翔提領合計金額亦扣除此筆15,000元），而除附表一編號40、59係上開貸款按月扣繳並非黃麟翔所為而未計入、黃麟翔應有從中拿取50萬元作為頂讓店鋪用於開設揹潶鍋日式拉麵店（下稱揹潶鍋拉麵店）及附表三所列之二胎還款、店附租金及押金、107年3月、4月房租部分，為正當使用應予扣除外，其餘2,665,956元均遭黃麟翔侵占入己。

二、黃麟翔於107 年4 月間，另意圖為自己不法所有，基於侵占犯意，在藍柏融發現黃麟翔上開業務侵占行為前，向藍柏融稱其可向臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）辦理較低利率之貸款，用以整合藍柏融上開台新銀行貸款及藍柏融母親吳嘉芸之房屋抵押貸款，藍柏融因而聽依黃麟翔之建議，轉向新光銀行申辦貸款共614 萬元，貸款並於107 年4 月26日匯入藍柏融新光銀行帳戶內（帳號：0000000000000號），扣除手續費、受信戶保、房貸壽險、放款代償（償還先前台新銀行及藍柏融母親吳嘉芸房屋之抵押借款）等共計4459,416 元之支出後，該次貸款餘額尚有1,680,584元。黃麟翔又向藍柏融稱，新光銀行之貸款全數償還先前債務後，雖仍剩餘100多萬元，然為避免藍柏融隨意動用，之後無法支應揹潶鍋拉麵店之開銷，應將帳戶交由其管理、使用，藍柏融基於信任黃麟翔，便將上開新光銀行帳戶之存摺、印章、金融卡交付予黃麟祥，惟藍柏融亦僅授權黃麟翔支付該拉麵店之經營相關費用時，始得動用上開帳戶內之款項。黃麟翔卻基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，接續於附表二所示之時間，利用保管上開新光銀行帳戶存摺、印章、金融卡之機會，提領如附表二所示之金額共計1,671,200元（不含手續費，是附表二編號1應扣除15元之手續費，而附表二編號32應為17,300元，起訴書附表二誤載為17,000元；因此起訴書就提領金額誤載為167 萬915元，均應更正），除附表三所列之向泓遠資訊股份有限公司購買收銀機、熱水器安裝、107年5月、8月、10月房租、107年5月宣傳費，107年7月、8月員工薪資及勞健保費部分，為正當使用應予扣除外，其餘1,478,058元均遭黃麟翔侵占入己。　

壹、有罪部分

一、程序事項

  ㈠以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告黃麟翔及其辯護人於本院審理時，未對於其證據能力聲明異議，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

  ㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。

二、認定事實之依據及證據

    訊據上訴人被告即黃麟翔（下稱被告）固坦承，有於上開時、地持有告訴人藍柏融之台新銀行與新光銀行帳戶之存摺、印章及提款卡，且附表一、二之歷次款項均由其所提領，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：事實欄一其中200萬元是替告訴人支付番樂屋之加盟金，另外10萬元則是告訴人拿現金給我，事實欄二其中有132萬元是我向告訴人借款，其餘款項則是都用在揹潶鍋拉麵店之經營或是替告訴人支付款項，並未將款項侵占入己云云。經查：

　㈠告訴人於106 年11月2 日向台新銀行貸得345 萬，又因其將於106 年11月14日入伍，便於106年11月2日至14日間，將上開台新銀行帳戶之存摺、開戶印章、金融卡，交由被告使用，後又因聽從被告建議，為整合前開台新銀行貸款及吳嘉芸之房屋貸款並取得較低利率，又改向新光銀行貸得614 萬元，此筆款項則於107 年4 月26日匯入，而扣除手續費、受信戶保、房貸壽險、放款代償（償還先前台新銀行及藍柏融母親吳嘉芸房屋之抵押借款）後，告訴人亦將新光銀行帳戶資料，交給被告使用，而被告就台新銀行、新光銀行帳戶確有提領如附表一、二合計欄所示之金額等情，業經被告於原審審理時自陳於卷（原審易字卷第77頁至第79頁、第273頁、第274頁），且有告訴人於偵查、審理時證述在卷（見108年度偵字第9875號卷第30頁至第31頁反面、108年度調偵字第960號卷ㄧ第118頁至第120頁、原審易字卷第138頁至第154頁），並有告訴人之台新銀行、新光銀行之帳戶明細資料在卷可佐（見108年度調偵字第960號卷二第137頁至第151頁、第153頁至第157頁反面），此部分事實，先可認定。

　㈡支出費用之認定

　⒈告訴人於審理證稱，頂讓揹潶鍋拉麵店其未自行支出款項，而店後來確實有開成等語（見原審易字卷第144至145頁、第154頁至第155頁），應可認定揹潶鍋拉麵店頂讓之款項是由被告替告訴人支付。此部分之金額，公訴意旨認定為45萬元，乃本於告訴人偵查時證稱頂讓金額為45萬元（見108年度調偵字第960號卷二第205頁反面），而被告於歷次答辯皆稱，揹潶鍋拉麵店頂讓金額應為50萬元，兩者明顯歧異，然告訴人於審理時到院作證稱，被告當時有跟我說頂讓店面金額是50萬元等語（見原審易字卷第145頁），而頂讓店面之前身即赤鳥拉麵所屬臺灣日世有限公司負責人林宏州亦稱，揹潶鍋拉麵店頂讓金額為50萬元等語，此有原審電話紀錄查詢表一紙於卷（見原審易字卷第201頁），被告就頂讓金額之說法，除有其辯詞之外，另有林宏州之說法可互相核實，且被告於案發前亦向告訴人表示頂讓金額為50萬元，是頂讓金額為50萬元之說法，有較多客觀證據可為支持，被告有因頂讓揹黑鍋拉麵店而為告訴人支出50萬元之情，應可認定，此部分金額應自被告提領台新銀行款項處扣除。

　⒉被告又稱有替告訴人支付收銀機之款項12,500元等語，此有被告提出之泓遠資訊股份有限公司送貨單一紙在卷可參（見原審易字卷第169頁），上經告訴人簽名，比對告訴人歷次筆錄之筆跡，應可認定為告訴人所簽，且該公司亦函覆確有此購買、付款紀錄，有泓遠資訊股份有限公司回函於卷可佐（見原審易字卷第189頁），是被告確有為告訴人支付此筆款項，亦可認定，而此款項支付時間為107年11月1日，應自時間較近之被告提領新光銀行款項處扣除。

　⒊另被告稱有替告訴人支付其餘款項部分，告訴人自陳被告確有支付二胎還款、墊付租金及押金、安裝熱水器及107年3月、4月、5月、8月、10月之租金支出等費用，此有刑事補充告訴理由狀㈤在卷可參（見108年度調偵字第960號卷二第220頁至第221頁），是上開支出部分應自被告侵占之數額中扣除。比對支付金額及貸款之時序，二胎還款、墊付租金及押金及107年3月、4月租金部分，應自台新銀行款項處扣除，而安裝熱水器及107年5月、8月、10月租金部分，則應自新光銀行款項處扣除。

　⒋被告及其辯護人於本院復主張犯罪事實二（新光銀行部分）應再扣除107年5月支付宣傳費44,000元，107年7月、8月員工伍喬亞及張伊妘薪資及勞健保費共42,000元、4,723元等語（見本院卷第474頁）。經查，依卷附部落客黃水晶（本名：連梓涵）函覆本院稱被告有代表揹潶鍋拉麵店委託其及其他部落客撰寫行銷文，稿費大約4萬元上下（見本院卷第395頁），被告主張支出44,000元，數額相近，爰採認之；又揹潶鍋拉麵店於107年7月17日至107年8月27日有僱用伍喬亞、張伊妘，二人之薪資分別為20,008元、15,840元、勞健保分別為2,061元（704元＋1357元，單位負擔部分）、1,633元（558元＋1,075元，單位負擔部分），此部分合計39,542元（見本院卷第365至366頁），告訴人雖陳稱：上開花費在員工薪資或宣傳費用，這些伊知道，但都是從拉麵店內收入支付等語（見本院卷第475、476頁），惟拉麵店之營運既交由被告處理，且由被告聲請本院調查，應認此部分被告所述為其支付應屬可採，上開有單據之部分合計83,542元（44,000元＋39,542元），尚屬營運正當支出，被告主張應予扣除應屬可採。至被告主張扣除其他款項部分（見本院卷第483至484頁），因無其他積極支付之作證，有慶豐事業有限公司說明書、年代網際公司函可稽（見本院卷第367頁、第393頁），自不可採。另被告於本件辯論終結後，另主張犯罪事實二新光銀行之扣除項目，尚應扣除自107年5月間起至108年3月間止，被告曾協助告訴人支付銀行貸款16萬2千元云云，惟查，業務侵占為即成犯，此部分支出既非支付有關拉麵店之經營費用，無論被告有無支付，核屬被告與告訴人另外之民事關係，被告主張應於本件新光銀行貸款侵占款項中扣除，認不可採。

　㈢證人即告訴人藍柏融於審理時證稱：被告跟我說可以加盟番樂屋拉麵店，他會協助我開業，處理像是經營店面、成本概念的事情，被告並跟我說需要210 萬元的加盟金，因此我才去台新銀行辦理貸款，又因為當時我正準備要去當兵，被告跟我說這樣會耽誤到開店時間，被告跟說我，他先幫我開好店，之後我退伍回來會銜接的比較快，於是大約在106 年11月初，在開戶存摺剛辦下來的當天或隔天，我便把台新銀行的帳戶存摺、金融卡、開戶印章及我的身分證交給被告，當時被告跟我說他拿我這些帳戶資料是要開店使用，後來被告有找我說要與番樂屋拉麵店簽加盟合約，簽約當天有我、被告還有一位番樂屋拉麵店的人在場，但這個人並沒有給我名片或是自我介紹，所簽的合約書上面有寫到「番樂屋拉麵店」、「加盟金210 萬元」，整份契約大概有三、四頁，當天有先付了10萬元的加盟金，後續的200 萬元被告跟我說是從我台新銀行帳戶領出來支付的，但支付時間我並不知道，被告也沒有提出任何單據或證明給我看過，至於簽約對方是用什麼名義跟我簽約我也沒有印象，因為我沒有自己簽約過，所以我也不知道我自己簽了什麼，簽完約合約書就交給被告，被告說他先收著，只是我後來要跟被告拿合約書時，被告卻稱原本就是放在我這邊，而在被告還在找開番樂屋店面時，被告說他有看到赤鳥拉麵要頂讓，原本是想要改加盟赤鳥拉麵，但是談完之後發現用加盟的方式不划算，而且我有利用當兵休假期間去學習，被告說他也學得差不多，與其加盟別人不如自己開，所以決定改用頂讓方式，於107 年2 月底在桃園市○○區○○路開了揹潶鍋拉麵店，在頂讓揹潶鍋拉麵店時，被告跟我說費用是50萬元，我自己沒有另外支出費用，被告說他有幫我從台新銀行的貸款中，拿出了25萬元或是35萬元來付，其餘被告說是他自己付款的，而番樂屋那邊從簽約完就沒有消息，也沒有跟我們聯絡過，我有請被告與番樂屋聯絡，但是被告只跟我說番樂屋的股東還在「喬」，我跟被告要番樂屋人員的聯絡方式，但被告也都不給我，後來我有去番樂屋總公司問，但他們說沒有跟我簽約加盟這件事，番樂屋也有給我看他們的加盟契約書，格式跟我當時所簽的完全不一樣，而且番樂屋簽約時的押金也僅只要1000元而已，後來因為要整合台新銀行的貸款與我家房子的貸款，於是又去新光銀行辦理貸款，我是和被告一同前往新光銀行辦理貸款，又因為被告跟我說貸款總共貸了430 萬元，但如果我沒有按時還款，之後會多100 萬元的違約金，被告說為了怕我把100 萬元都花掉，要幫我收著存摺及提款卡，後來我辦完貸款就存摺及提款卡都交給被告，我以為被告是要替我保管，不要讓我亂花錢，但我不知道新光銀行帳戶內扣除償還貸款的錢還有167 萬餘元，但後續經營不善，我會用下個月的營收去補上個月的支出，而我後來也有去查新光銀行貸款，查出來才發現不是我知道的那個數字，我認為有問題加上拉麵店經營狀況不好，我就想辦法先離開，在108年10月之後揹潶鍋拉麵店就轉給被告經營，另外我也有問過被告之前台新銀行貸款的345 萬去了哪裡，被告說其中210 萬元是加盟番樂屋拉麵店的加盟金，35萬或25萬用在開揹潶鍋拉麵店，還有96萬元則是買保險的費用，即原本向安達保險投保之後解約退回的費用等語（見原審易字卷第138頁至第154頁）。

  ㈣被告雖稱番樂屋拉麵店加盟金為210萬元，其中10萬元是告訴人交付現金支付，剩餘200萬元是其台新銀行帳戶中提領支付云云，然依番樂屋拉麵店所屬之福氣來企業有限公司稱，該公司並未向被告或告訴人收取任何款項及商談加盟，此有陳報狀一紙於卷可參（見108年度調偵字第960號卷二第190頁），福氣來企業有限公司與雙方均素昧平生，無不實陳述之動機或必要性，而此部分與上開告訴人證述，當天並未見到被告交付200萬元之說法相符，又被告對於付款收據或加盟契約部分，不是無法提出就是片面泛稱已交由告訴人收執，實則被告在案發時經營蛋堡屋早餐店已相當時日，有證人洪政傑證述在卷（見原審易字卷第260頁），被告具備相當之社會經驗與財會知識，豈會不知如此大筆金額之往來，應當透過金融機構匯款方式，留下金流紀錄方可避免後續爭議，況且被告稱是以當場交付現金方式付款及將契約書交給告訴人收執云云，實僅有被告一人之片面說法，與上開觀證據不符，再者被告於偵查時辯稱，當時是每天接續從提款機領錢放在收銀機內，然被告前女友即證人曾羚溱到庭時卻稱其有負責簽約前後關店後收銀結算，但未看到收銀機內有何異狀等語（見原審易字卷第257頁），若被告偵查時之辯詞為真，以200萬元如此大量之現金放在收銀機內，證人又豈會認為無任何異狀，此外證人曾羚溱另證稱簽約前後有看到一包用平信信封裝的千元現鈔等語（見原審易字卷第249頁），惟被告自始未曾提及有將現金放置於平信信封之情，況且單一平信之開口寬度亦無法容納200萬元之千元現鈔，與被告之辯詞明顯矛盾。綜上，被告辯稱有將事實一款項中之用於替告訴人支付番樂屋加盟金之說法，毫無客觀事證可佐，顯屬空言，不足為採。

  ㈤被告就事實欄二中之132萬元稱是向藍柏融借款云云，然告訴人於歷次證述皆否認與被告有何借貸關係，雖證人曾羚溱於審理時證稱，有在車上聽聞被告以興建狗舍為由，向告訴人借款，但是其他借款的金額、利息、付款方式及還款期間都沒有認真聽等語（見原審易字卷第250頁至第251頁），然就借款理由部分，被告於偵查時乃稱是因為進口犬隻出現問題需要周轉金，並未提及興建犬舍云云（見108年度調偵字第960號卷二第204頁正反面），時至證人曾羚溱作證後，被告方才以興建犬舍為借款理由置辯，由前開時序可知，證人曾羚溱證詞與被告說詞顯有未合。另證人鄭筠潔於本院雖證稱：伊有聽藍柏融說，藍柏融去貸款132萬元之後，黃麟翔有跟他提出要借款：伊與黃麟翔結婚後，黃麟翔有提過他跟藍柏融有借貸關係等語（見本院卷第450、451頁），惟證人於同日亦證稱：關於藍柏融與黃麟翔132萬元借貸，伊沒有在場，也沒也看過書面契約，伊不知道以藍柏融名義向新光銀行貸款614萬元乙事，相關金錢流向伊沒有經手等語（見本院卷第第454、455頁），證人既僅係聽聞而來，並未實際經手財物，認無從為有利於被告之認定。此外，132萬元金額非微，衡諸常情，借貸雙方需對於借款之支付、利息、付款方式及還款期間等關鍵要素皆有一定共識時，借貸契約方才能順利成立，惟證人曾羚溱之證詞僅提及有借款一事有印象，但對於上開關鍵要素為何，卻無一能為證述，顯與事理未符，是證人曾羚溱此部分說詞，尚難採信，此外被告於偵審過程亦未能就上開借貸契約之關鍵要素為說明，也未能提出後續有何還款之證明來核實其說，況且比對被告歷次說詞，其不僅就借款原因說詞反覆，回溯被告於偵查中之說詞更可知，被告於偵查時乃是先否認有自告訴人新光銀行帳戶提領款款項，後才改稱係向告訴人借款，被告之供述顯有前後不一致之情，被告供述之可信性已屬可疑。是被告辯稱借款132萬元部分，要無任何證據可實其說，顯為卸責之詞，當無可採

  ㈥被告另辯稱其餘提領款項皆是用於被告經營拉麵店或是替被告支付其他款項使用，並無侵占犯行云云。然被告此部分辯詞，除本院前開認定應扣除部分，其餘僅有被告之說詞，尚無其他客觀事證可佐實其說，自難僅憑被告片面陳述而為被告有利之認定。是被告此部分所辯，亦無足採。

  ㈦綜上所述，被告前揭所持之辯解，均無足取。是本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

  ㈠被告行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日公布修正，於同年12月27日施行，惟修正後之規定，係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元，修正為新臺幣，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

　㈡按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號判決意旨參照）；而刑法上之業務侵占罪，以就業務上持有他人之物，變易其意將之不法據為自己所有為其構成要件（最高法院22年上字第1334號判例意旨參照）。次按業務侵占罪與普通侵占罪之區別，在於行為人所侵占者，是否屬其因執行業務而持有之他人所有物；倘行為人之所以持有他人所有物，係本於其所執行之業務，則其將業務上持有之他人所有物侵占入己，自該當業務侵占之罪（最高法院104年台非字第266號判決意旨參照）。查本案被告係因告訴人之信任，而受託管理帳戶款項並代為處理經營拉麵店等事物，此部分與經營有關，應達本於其社會地位繼續反覆執行之程度，已該當業務此要件。按若為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應論以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院82年度台上字第2728號判決意旨參照）。核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之侵占罪。

　㈣被告附表一、二歷次之提領行為，堪認各係基於同一侵占之犯意，於密切接近之時地接續實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應個別就附表一、二論以接續犯之包括一罪即已足。

　㈥查事實欄一、二之時間點與被告侵占之銀行帳戶皆明確可分，且被告是於告訴人就事實欄二之開戶行為後，再次向告訴人取得帳戶之印章、存摺及提款卡後，方才再為接續之提領行為，是事實欄一、二兩者應屬可分，事實欄二應可認定被告係另行起意而為，是被告就事實欄一、二所為，應係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。二者犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

四、本案上訴之判斷：

㈠、上訴駁回部分（即原判決犯罪事實一部分）：

　1.原審審理後，以被告如事實欄一之犯行（含原判決附表一部分）事證明確，論以刑法第336條第2項之業務侵占罪，並審酌被告非無謀生能力，為滿足一己之私，卻不思以正當方式賺取所需，竟利用告訴人對己之信任，趁代替告訴人管理帳戶之機會侵占財物，顯然欠缺尊重財產權之觀念，所為實有不當；另參酌被告雖已與告訴人達成調解，卻僅履行部分，且飾詞否認犯行之犯後態度，並考量被告犯罪之手段、動機、造成之侵害即告訴人遭侵占之金額及被告之教育智識程度、經濟生活及家庭狀況，量處有期徒刑1年6月，並說明此部分犯行之犯罪所得並未扣案，然因被告業與被害人達成調解，該調解筆錄有針對本次台新銀行侵占案件作成，如仍就成立調解部分宣告沒收追徵，將使被害人雙重受償，未免過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予沒收追徵。經核原判決關於被告此部分犯行之採證、認事用法，均無違誤，量刑尚稱妥適，應予維持。

　2.被告上訴意旨主張係經告訴人授權，於授權範圍內動用支付之款項，台新銀行帳戶210萬元係支付翻樂屋拉麵店之加盟金，而否認此部分行，若認有罪請從輕量刑云云。惟被告否認此部分犯行不可採，理由已如前述。又按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實據以量定其刑，且無偏執一端，致顯有失出失入情形者，非得任意指為違法。原判決關於被告此部分犯行之量刑，已審酌刑法第57條各款情形，於法定刑度內量刑，並無顯然失出失入情形者，已如上述，被告上訴執前詞請求改量處更輕之刑，實係持原判決已審酌量刑事由更為主張，尚不足以動搖原判決之量刑，被告就原判決關於此部分上訴，請求改量處更輕之刑，即非可採，被告此部分之上訴核無理由，應予駁回。

㈡、撤銷改判部分（即原判決犯罪事實二部分）：

　1.原審審理後，以被告如事實欄二之犯行（含原判決附表二部分）事證明確，予以論罪科刑，固非無見。被告此部分上訴主張其有新光銀行帳戶應扣除薪資及勞健保費39,542元、宣傳費44,000元，有其聲請本院調查函覆之單據為憑，已如前述，原判決未及審酌扣除，尚有未洽，所為量刑，難認允洽。至被告上訴意旨主張新光銀行貸款，其中132萬元係被告向告訴人借款，被告係經告訴人授權而支用於商號及店鋪經營，僅暫未就商號計算轉讓價值，並無業務侵占，否認此部分犯行，雖無理由，已指駁如前；但指摘原判決關於此部分之量刑，非無理由，自應由本院將原判決犯罪事實二關於認定被告犯業務侵占罪部分，予以撤銷改判，又原判決定應執行刑因失所附麗，併予撤銷。

　2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非無謀生能力，為滿足一己之私，卻不思以正當方式賺取所需，竟利用告訴人對己之信任，趁代替告訴人管理帳戶之機會侵占財物，顯然欠缺尊重財產權之觀念，所為實有不當；另參酌被告雖已與告訴人達成調解，卻僅履行部分，且飾詞否認犯行之犯後態度，並考量被告犯罪之手段、動機、造成之侵害即告訴人遭侵占之金額及被告之教育智識程度、經濟生活及家庭狀況，量處如主文第二項所示之刑，又此部分犯行之犯罪所得雖未扣案，然因被告業與被害人達成調解，該調解筆錄亦有針對本次新光銀行侵占案件作成，如仍就成立調解部分宣告沒收追徵，將使被害人雙重受償，未免過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予沒收追徵。

　3.定應執行刑： 依被告所犯上開2罪犯罪類型、侵害法益種類、罪質相近，侵占之總金額，經整體評價，並考量被告犯罪所反映之人格特質，參酌法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的，被告否認犯行而呈現之整體人格及復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，爰就主文第2項撤銷改判所處之刑與主文第3項上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　29　　日

                  刑事第二十庭  審判長法　官  吳淑惠 

                                      法　官  吳定亞

                                      法　官  吳祚丞

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  邵淑津

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　5 　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第336條第2項

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

附表一（台新銀行部分，不含手續費）

附表二（新光銀行部分，不含手續費）

附表三