111年度上易字第1700號

上  訴  人 

即  被  告  廖忠憲

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第640、680號，中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第20930號、第22874號、第28201號、第28441號、第28930號、第29433號、第29434號；追加起訴案號：111年度偵字第31598號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。               

壹、本院審理範圍

一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告廖忠憲（下稱被告）❶如原判決附表一編號1至7、13、14所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共9罪）；❷如原判決附表一編號8、9、15所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（共3罪）；❸如原判決附表一編號10、11所為，均係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞門窗竊盜罪（共2罪）；❹如原判決附表一編號12所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之毀壞牆垣竊盜未遂罪；❺如原判決附表一編號16所為，係一行為同時犯同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第354條毀損他人器物罪，依同法第55條前段規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷，各量處如原判決附表一「主文」欄所示之刑，並就原判決附表一編號1至3、5至7、12至14之罪刑部分，均諭知如易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）1000元折算1日。且宣告扣案鉗子1支、頭燈1個均沒收；未扣案犯罪所得如原判決附表一編號7、8、10、11、13所示物品均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告不服原判決，提起上訴，而被告於本院準備程序及審理時言明僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第136、160頁），檢察官則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決定科刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。

二、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、沒收及除科刑部分以外之理由（如附件）。

貳、被告上訴意旨略以：原判決未定應執行刑之情形下，原判決判處之宣告刑合計達99月，原判決所宣告之刑期，並不符合比例原則；被告與原判決附表一編號1至6、15、16之被害人達成和解，相較之下，尚未和解之其他各罪刑期，顯然較重；原判決附表編號12所示竊盜未遂犯行，被告並未竊得財物，原判決仍然判處有期徒刑5月，似乎過重，與比例原則不符合；原判決附表一編號15、16之竊盜罪，被告已與被害人達成和解，與其他同樣達成和解的各罪相較，似乎可以再減輕刑期；被告前未有竊盜犯罪紀錄，因疫情關係，被告從事之消防配管工作量大減，收入不足維生，因而犯罪，被告於羈押期間，反覆思考，以犯罪所得支應生活所需，感到愚蠢，得不償失，爰請求法院就被告所犯如原判決附表一各罪刑，定應執行有期徒刑1年10月等語。

參、上訴駁回之理由：

一、原審就被告所犯刑法第320條第1項之竊盜罪（共9罪）、同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（共3罪）、第321條第1項第2款之毀壞門窗竊盜罪（共2罪）、第321條第2項、第1項第2款之毀壞牆垣竊盜未遂罪，及同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告身體四肢健全，卻不思考如何憑藉自己努力，透過正當途徑獲取財物，竟然不勞而獲，徒手竊取他人財物，或利用攜帶兇器、破壞門窗、牆垣等方法，行為應該予以譴責，幸好其中1次竊盜並未成功竊得財物，且被告坦承全部犯行，對於司法資源有一定程度之節省；併考量被告因為施用第二級毒品、不能安全駕駛致交通危險等案件，經法院判處有期徒刑並執行完畢後再犯本件竊盜、加重竊盜等罪（5年內），素行不佳，並於原審審理自陳國中畢業之智識程度，被羈押前從事工地消防配管工作，月薪約4萬元，獨居的家庭經濟生活狀況，與部分被害人以分期付款方式達成調解，約定於113年2月起給付賠償金等一切因素，再以被告竊盜方法嚴重性、竊得之財物價值、是否與被害人和解為基礎，就被告所犯各次竊盜、加重竊盜等罪，各量處如原判決主文所示之刑，並就有期徒刑6月以下部分，諭知如易科罰金之折算標準。經核原審之量刑，尚屬妥適，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書所記載科刑部分之理由。

二、被告犯行是否應論以累犯或依累犯規定加重其刑之說明：　

　　本案起訴書未記載被告構成累犯之事實，檢察官於原審亦未主張或具體指出證明方法，原審因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，改於科刑資料中以自由證明之方式調查而為量刑因子之一，本院經核並無違誤。至檢察官於本院審理時以本院被告前案紀錄表，主張被告前因公共危險等案件，經原審法院以106年度交簡字第4493號判處有期徒刑3月，及臺灣臺北地方法院以107年度交簡字第1304號判處有期徒刑4月確定（下稱前案），於107年5月14日易科罰金執行完畢，並於108年6月18日執行完畢，應構成累犯等語（見本院卷第142、167頁），然查，最高法院刑事大法庭ll0年度台上字第5660號刑事判決已載明上訴審法院對於原審就被告適用累犯規定之審查標準：「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」本件原審於刑罰裁量理由載明：「考慮被告因為施用第二級毒品、不能安全駕駛致交通危險等案件，經法院判處有期徒刑並執行完畢後再犯本件竊盜、加重竊盜等罪（5年內），素行不佳」，經核已對被告構成累犯之前科及素行於刑法第57條予以審酌，依上述說明，本院自不能以原審未論以累犯或未依累犯規定加重其刑，逕認原審有何違法或不當。從而，尚難以檢察官至本院審理時始主張被告應論處被告累犯乙節，即認原判決有何違背法令而構成應撤銷之原因。

三、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告竊盜、加重竊盜等犯行，酌情量處前開罪刑等旨，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。而被告上訴所執其竊盜未遂、與部分被害人達成和解、另部分被害人尚未達成和解及其生活狀況及犯後態度等科刑情狀事由，業經原審審酌如上，自難認有何量刑過重之處。況被告於本院審理時陳稱：我對於原審判決各次犯行之宣告刑刑度部分沒有意見，我可以接受等語（見本院卷第167頁），足徵原判決之量刑尚屬妥適。

四、復按數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑（最高法院111年度台非字第43號判決意旨參照）。查被告經原審判處如原判決附表一編號1至3、5至7、12至14屬於得易科罰金之罪，原判決附表一編號4、8至11、15至16屬於不得易科罰金之罪，依前揭說明，法院於審判中，不得就被告所犯上開各罪合併定應執行刑。被告請求本院就附表一編號1至16所示各罪刑，定應執行刑云云，於法不合。另觀諸本院被告前案紀錄表（見本院卷第169至178頁），可知被告尚有其他案件仍在審判中，其上開所犯各罪，於本判決確定後，尚可與他案所犯經法院判處之罪刑，另由檢察官聲請法院審酌被告所犯各罪之犯罪時間、所侵害之法益、行為次數及其參與犯罪程度等情狀，酌定應執行之刑，是本案為減少不必要之重複裁判等情事，就被告所犯如原判決附表一編號1至3、5至7、12至14屬於得易科罰金之罪，及其附表一編號4、8至11、15至16屬於不得易科罰金之罪，不予分別定應執行刑。原審因認本案被告如原判決附表一各編號所示罪刑，並無定應執行刑之必要，未予定應執行刑，核無不合。從而，被告上訴猶執前詞，指摘原審未定應執行刑為不當，請求定應執行刑云云，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。　本案經檢察官黃孟珊提起公訴，被告提起上訴，檢察官劉穎芳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日

                  刑事第二十一庭審判長法　官  林怡秀

                                      法　官  蔡羽玄

                                      法　官  楊志雄

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                      書記官  林昱廷

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　29　　日

刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第354條

毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

【附件】

111年度易字第640號

111年度易字第680號

公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官

被　　　告　廖忠憲　男　民國00年0月00日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住屏東縣○○鄉○○路00號

　　　　　　　　　　居新北市○○區○○街00號1樓

　　　　　　　　　　（現於法務部○○○○○○○○羈押中）

選任辯護人　江昊緯律師

　　　　　　王仁佑律師

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20930號、第22874號、第28201號、第28441號、第28930號、第29433號、第29434號）及追加起訴（111年度偵字第31598號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告與辯護人之意見後，裁定改依簡式審判程序進行審理，判決如下：

廖忠憲犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。

扣案鉗子壹支、頭燈壹個均沒收；未扣案犯罪所得如附表一編號七至八、十至十一、十三所示物品均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、廖忠憲先後為下列行為：

（一）廖忠憲意圖為自己不法之所有，基於竊盜、加重竊盜的犯意，分別為附表一編號1至12所示竊盜行為（時間、地點、方法、客體如附表一編號1至12），其中附表一編號12部分，因廖忠憲進入工地搜尋財物後，未發現可得財物而未遂。

（二）廖忠憲、「阿達」（真實姓名、年籍不詳）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜、加重竊盜的犯意聯絡，分別為附表一編號13至15所示竊盜行為（時間、地點、方法、客體如附表一編號13至15）。

（三）廖忠憲意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜、毀損的犯意，為附表一編號16所示竊盜、毀損行為（時間、地點、方法、客體如附表一編號16）。

二、案經附表一所示之人【除陳鐵城（附表一編號9）外】訴由新北市政府警察局林口分局、蘆洲分局、海山分局、新莊分局告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

一、被告廖忠憲已經於警詢、偵查、準備程序與審理對於以上犯罪事實坦承不諱（出處如附表二），與附表一所示之人於警詢證述大致相符（出處如附表二），並有附表二所示各項非供述證據、扣案鉗子1支、頭燈1個可資佐證，足以認為被告具任意性的自白與事實符合，應屬可信。因此，本案事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）本案論罪法條：

　　1.被告行為所構成的犯罪如下表所示：

　　2.附表一編號4、6、7不成立加重竊盜罪：

　　⑴告訴人吳昭德【附表一編號4】於警詢證稱：竊嫌破壞鐵窗等語（偵29030卷第42頁）。

　　⑵告訴人張哲銘【附表一編號6】於警詢證稱：存放電線的儲藏室門鎖遭破壞，現場有一個被破壞的鎖頭等語（海山分局卷第25頁至第26頁）。

　　⑶告訴人謝國鍠【附表一編號7】於警詢證稱：工地地下室台電室的門鎖遭到壓力剪破壞等語（海山分局卷第38頁）。

　　⑷但是，被告於警詢、偵查、準備程序供稱：我只是徒手竊取財物，沒有帶任何的破壞工具等語（海山分局卷第11頁、第15頁；偵29030卷第9頁；偵22874卷第50頁、第53頁；本院易640卷第65頁），又沒有其他證據可以佐證被告使用器具破壞鐵窗、門鎖，只有各別告訴人單一指證的情況下，難以認定附表一編號4、6、7成立攜帶兇器、破壞門鎖的加重竊盜事由，因此起訴書關於被告使用「破壞鐵窗」、「破壞門鎖」的敘述，應屬贅載。

　　3.被告於111年6月30日2時53分，前往「達鋐電線電纜有限公司」行竊【附表一編號9】，進入方式是攀爬隔壁公司的圍牆，再使用現場鋁梯（偵28441卷第13頁；本院易640卷第65頁），該圍牆的功能主要是為了防護隔壁公司的安全，並非「達鋐電線電纜有限公司」所有，「達鋐電線電纜有限公司」應該也不在意圍牆的設置是否完善、有無欠缺，縱使被告攀爬了圍牆，也沒有必要論以「踰越牆垣」的加重竊盜事由。

　　4.又被告於111年2月17日3時57分，在新北市新莊區中央路與昌仁路口「晃茂營造股份有限公司」工地【附表一編號11】，使用路邊石頭毀壞工地門鎖，為竊盜的加重要件行為，並無另外再成立毀損他人器物罪的餘地（最高法院83年度台上字第3856號判決要旨參照），追加起訴書認為應再論以毀損他人器物罪，應有誤會。

（二）被告、「阿達」分工合作行竊【附表一編號13至15】，具有相互利用的共同犯意，並且各自分擔部分犯罪行為，完成犯罪的目的，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

（三）變更起訴法條的說明：

　　1.被告確實破壞窗戶、門鎖、牆垣後，竊取財物【附表一編號10至12】，構成竊盜的加重事由。

　　2.由於檢察官起訴、追加起訴的竊盜罪，與本院認定成立的加重竊盜罪，兩者基本社會事實相同，犯罪的時間、地點與被害人都一樣（只有手段的差異），並不會發生混淆或誤認的情況，本院已經當庭告知檢察官、被告、辯護人變更後的罪名（本院易640卷第73頁），沒有妨害被告防禦權的行使，也不會對檢察官造成突襲，因此依刑事訴訟法第300條規定，變更附表一編號10至12部分的起訴、追加起訴法條。　　

（四）罪名競合與罪數：

　　1.被告基於相同的竊盜故意，於密接時間（僅僅間隔約1.5小時），2次前往相同地點行竊【附表一編號4】，按照一般社會通念，客觀上的數行為，彼此之間的獨立性非常薄弱，無法勉強分開，應該視為數個舉動的接續實行，以實質上一罪的「接續犯」進行評價比較適當。

　　2.又被告使用鉗子剪斷監視器電線後，竊取工地內電線【附表一編號16】，可以認為是基於同一個犯罪決意及預定計畫的行為，屬於一行為觸犯攜帶兇器竊盜罪、毀損他人器物罪，為想像競合犯，應該根據刑法第55條前段，從法定刑比較重的攜帶兇器竊盜罪處斷。

　　3.附表一所示各次的竊盜行為，被告的犯罪時間、地點、客體與被害對象都不一樣，主觀的犯罪意思也可以明確區別，應該分別進行處罰。　

（五）刑罰減輕事由：

　　　被告於111年4月30日23時40分，前往新北市板橋區華江六路與環河西路4段口「榮群建設江翠北側新建工程」工地行竊【附表一編號12】，找不到可以竊取的財物便離開，屬於未遂犯，造成的損害相較於既遂犯是比較輕微的，依刑法第25條第2項規定，減輕被告的處罰。

（六）量刑：

　　1.審酌被告身體四肢健全，卻不思考如何憑藉自己的努力，透過正當途徑獲取財物，竟然不勞而獲，徒手竊取他人財物，或是另外利用攜帶兇器、破壞門窗、牆垣等方法，行為非常值得加以譴責，幸好其中一次竊盜並未成功竊得財物，而且被告坦承全部犯行，對於司法資源有一定程度的節省。

　　2.一併考慮被告因為施用第二級毒品、不能安全駕駛致交通危險等案件，經法院判處有期徒刑以後，執行完畢再犯竊盜罪、加重竊盜罪（5年內），素行不是太好，於審理說自己國中畢業的智識程度，被羈押前的工作是工地消防配管，月薪約新臺幣4萬元，獨居的家庭經濟生活狀況，與部分被害人以分期付款方式達成調解，約定於113年2月開始給付賠償金（本院易640卷第85頁至第89頁）等一切因素，再以被告竊盜方法嚴重性、竊得的財物價值、是否與被害人和解為基礎，就被告所犯各次竊盜罪、加重竊盜罪，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑6月以下部分，如果易科罰金的話，應該如何進行折算的標準。

（七）由於被告於本案所犯各罪，都尚未確定，縱然本案於一審確定，被告很可能會依刑法第50條第2條規定，請求檢察官向法院聲請將本案全部犯罪定其應執行刑，為保障被告的聽審權，減少不必要的重複裁判，應該沒有先定其應執行刑的必要（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。

三、沒收的說明：

（一）扣案鉗子1支、頭燈1個為被告所有，並且屬於被告犯罪所用之物（偵28441卷第13頁；本院易640卷第64頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

（二）被告竊取如附表一編號7至8、10至11、13所示物品，都是被告的犯罪所得，即便是與「阿達」共同竊盜，贓物也全部歸於被告所有（偵29434卷第7頁），又這些物品並未扣案，無法發還給被害人，應該依據刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並且根據同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）又被告竊取如附表一編號9、14所示物品，扣案以後已經分別實際合法發還被害人陳鐵城、告訴人郭俊雄（偵28441卷第35頁；海山分局卷第51頁），應該認為被告固然造成他人財產損害，但是自己並無犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，不需要宣告沒收。

（四）此外，被告與告訴人顧和洋、陳健群、吳昭德、張炎火、張哲銘、林昱辰、吳袖旗【附表一編號1至6、15至16】達成調解約定（本院易640卷第85頁至第89頁），金額分別相當或超過被告竊取物品的財物價值，被告日後若未按照約定履行，各告訴人即可持調解筆錄聲請強制執行，同樣可以達到剝奪犯罪所得的立法目的，即便被告於113年2月才會開始支付第一期賠償金，至今尚未給付任何的款項，仍然可以認為再將附表一編號1至6、15至16所示物品（即犯罪所得）沒收的話，將是一個過於苛刻的決定，應該根據刑法第38條之2第2項規定，不再進行沒收宣告。

（五）在判決主文中諭知沒收，不需要在各罪項下分別宣告沒收，可以另外立一項主文，合併進行沒收宣告，除了可以使判決主文更簡明易懂以外，也能夠增進人民對於司法的瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。因此，本院將應該沒收的物品、犯罪所得宣告於另外一個獨立的主文項，除了有利於執行以外，也符合沒收制度的本質。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃孟珊提起公訴及追加起訴，檢察官顏汝羽到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　30  　日

                  刑事第一庭  法　官　陳柏榮

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                              書記官  王道欣

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第354條

毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

附表一：

附表二：