臺灣高等法院刑事判決
111年度上更一字第64號
上 訴 人
即 被 告 張家瑋
選任辯護人 陳宏銘律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第923號，中華民國109年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第2、169號、106年度偵字第20628、28851號、107年度偵緝字第396、784號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○附表二編號5、8、20、23所示之宣告刑部分暨應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷部分，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍
上訴人即被告戊○○對原判決全部上訴，即原判決附表編號34至37、42至45、47、48、55至64及87至89所示部分（即本判決附表二編號1至23）均為本院上訴審理範圍，本院判決後，最高法院111年度台上字第1799號判決僅就本院前審判決關於上開編號之宣告刑及緩刑（含所附負擔部分）予以撤銷發回，是本院更一審審理範圍，限於原審判決關於被告如附表二所示之宣告刑暨定應執行刑部分，至於其他犯罪事實及論罪、沒收部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之前審所認定犯罪事實、罪名
㈠、犯罪事實
⒈戊○○（參與期間：105年7月12日起至8月13日）加入以綽號「發哥」之成年人（真實姓名、年籍不詳）為首之詐騙集團（下稱本案詐騙集團），擔任提領詐騙款項之工作（即俗稱之「車手」）。「發哥」提供臺北市○○區○○○路000號12樓作為工作場所（下稱12樓套房），並準備多支行動電話置於12樓套房做為「公機」使用，再由「發哥」以微信通訊軟體（下稱微信）指示戊○○等車手提領款項，其以上開公機接收領款訊息後，依指示持各該提款卡提領詐騙款項，並各自約定數額不等之報酬。
⒉戊○○與如附表二「共同正犯」欄所示之人（葉又翔、庚○○被訴詐欺部分，業經本院以109年度上訴字第4109號分別判處葉又翔應執行有期徒刑3年2月；庚○○有期徒刑1年2月60次、1年3月5次、1年1月22次、7月1次、1年2次、1年5月1次、1年4月3次，並分別確定）、「發哥」及本案詐騙集團其他成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐騙集團內之某成員分工，分別於附表二「詐騙時間及方式」欄所示之時間，施用所示之詐術，使附表二「告訴人或被害人」欄所示之乙○○等人皆陷於錯誤，於「匯款時間」欄所示之時間，將「匯款金額」欄所示款項，匯款至「匯款帳戶」欄所示之各該帳戶，戊○○則依指示於附表二「提款日期」、「提款地點」欄所示時間、地點，提領所匯入之款項，並領取所提領款項1％之報酬。
㈡、所犯罪名
被告就附表二所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈢、共犯關係
被告與附表二各該編號「共同正犯」欄所示之人、綽號「發哥」及本案詐欺集團其他成員，各有犯意之聯絡及行為之分擔，各應論以共同正犯。
三、關於刑法第59條之審酌
㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年度台上字2513號判決意旨參照）。查刑法第339條之4之加重詐欺罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，刑責極為嚴峻，然同為違犯本罪之人，其原因動機不一，參與分工及犯罪情節未必盡同，有身為主導策畫者、或僅係聽命主謀指示行事；亦有僅屬零星偶發違犯、或是具規模、組織性之集團性大量犯罪；其犯行造成被害人之人數、遭詐騙金額亦有不同，是其加重詐欺行為所造成危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上7年以下有期徒刑」，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以1年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡、依本案如附表二編號23部分之犯罪情節，被告所為刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺犯行，造成告訴人丙○○受有財物損失，實無可取，固值非難，然考量本件被告係擔任車手工作，與上層謀劃及實際實行詐術者相比，其參與犯行之惡性較輕，且依卷內證據，被告此部分犯行實際獲有犯罪所得之分配僅新臺幣（下同）1百元，而告訴人丙○○其遭詐騙之金額為1萬元，業經被告犯後坦承犯行，且已賠付告訴人丙○○所受部分損失（5千元），足見被告犯後確有悔意。是依被告此部分加重詐欺犯行（即附表二編號23部分）相較於其他加重詐欺之行為人或為主導首謀、長期大量犯案，肇致多數被害人、鉅額款項遭詐騙，並從中獲取高額暴利等情形以觀，被告此部分犯罪情節及所造成之危害程度，實屬較輕。況被告就此部分犯行係與共同被告葉又翔共同為之，原審就被告與共同被告葉又翔均量處有期徒刑1年，依共同被告葉又翔未與告訴人丙○○和解之犯後態度，再衡以被告犯後始終坦承犯行並勉力賠償告訴人丙○○所受損失之態度以觀，倘就被告所犯附表二編號23所示之罪量處法定最低度刑有期徒刑1年，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯附表二編號23部分酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合罪責相當之原則。
四、撤銷原判決之理由(關於附表二編號5、8、20、23所示之刑暨所定應執行刑部分)
㈠、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告於本院前審審理時，業已與告訴人己○○、甲○○、丁○○及丙○○達成調解並願分別給付上開各告訴人2萬元、6萬元、6萬元及5千元，此有調解筆錄附卷可稽（見本院109上訴4109卷㈠第451至453頁、卷㈡第145、147頁），原審就此部分之量刑未及審酌此項有利於被告之事由，且未就被告所為如附表二編號23所示之詐欺取財犯行，適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽。
㈡、被告上訴主張已與部分告訴人和解，請求輕判，而指摘原審量刑過重，依前所述，即為有理由，自應由本院就關於被告戊○○犯附表二編號5、8、20、23所示之刑部分，予以撤銷改判。又原判決關於被告上開刑之部分既經撤銷，其所定應執行刑均失所附麗，應併予撤銷。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時正值青年，身心健全，並無不能以正當方式賺取生活所需之情事，竟為圖一己私利，加入本案詐欺集團，以前述方式與本案詐欺集團其他成員分工合作遂行各次詐欺行為，實應非難。兼衡被告自始即坦承犯行，於本院前審審理時業與附表二編號5、8、20、23所示告訴人己○○、甲○○、丁○○及丙○○達成調解，並同意分別給付上開各告訴人2萬元、6萬元、6萬元及5千元（見本院109上訴4109卷㈠第451至453頁、卷㈡第145、147頁），及其素行、分工情形、參與程度、所得利益，被告自陳高中肄業之智識程度，從事大門裝設工作、未婚、無需扶養對象之家庭生活狀況，月收入約4、5萬元等一切情狀(見原審卷三第326頁，本院109上訴4109卷㈡第139頁)，分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，以資懲儆。
㈣、不另定應執行刑之說明
參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。經查，本件被告於本案所犯各罪均未確定，揆諸前開說明，宜俟被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當，是爰不予定其應執行之刑。
五、上訴駁回之理由（關於附表二編號1至4、6、7、9至19、21、22所示之刑部分）
㈠、原審以被告此部分犯行明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第2項、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，並說明審酌被告於行為時正值青年，身心健全，並無不能以正當方式賺取生活所需之情事，竟為圖一己私利，加入本案詐欺集團，以前述方式與本案詐欺集團其他成員分工合作遂行各次詐欺行為，實應非難。兼衡被告自始即坦承犯行，被告就附表二編號10所示告訴人于家本，與共同被告庚○○一同以給付于家本3千元之條件成立調解（見原審卷㈠第215至216頁調解筆錄）等情狀，及其素行、分工情形、參與程度、所得利益，被告高中肄業之智識程度，從事裝潢工作、與父親同住、無須扶養對象之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二編號1至4、6、7、9至19、21、22「原判決主文」欄所示之刑，經核原判決就此部分，量刑亦屬妥適。
㈡、而按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第5002號判決要旨參照）。本件原審判決就此部分量刑時，已以行為人責任為基礎，敘明刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，自無違法之可言。被告就此部分主張原審量刑過重，請求再予輕判云云，自難認有據。從而，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、不予宣告緩刑之理由
本件被告雖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第257至260頁），且於犯後始終坦承犯行、深表悔悟，案發後積極尋求與告訴人和解、賠償其等損失之機會，並於原審審理及本院前案審理中，分別與告訴人甘家本、己○○、甲○○、丁○○、丙○○達成調解，已如前述。然被告因另涉違反毒品危害防制條例案件，現另案羈押，並經檢察官提起公訴在案，有本院被告前案紀錄表可按，難認有因本案偵審程序而知警惕；又其雖已與上開告訴人達成調解，惟除對告訴人甘家本、丙○○部分，業已依調解內容履行給付義務完畢外，其餘告訴人甲○○、丁○○迄今僅給付1期，告訴人己○○則均未履行，此據被告陳報在卷（見本院111上更一64卷第165至167頁），且本件被告所犯各罪所處之刑，亦因尚未確定而未經定應執行刑，從而，本件自無從予以宣告緩刑，併此敘明。
七、至於關於附表二編號5、8、20、23所示之犯罪所得沒收部分，此部分業經本院前審認定因被告已分別與各該告訴人成立調解，所給付金額已逾所獲利益，如再宣告沒收將有過苛之虞，而依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，且此部分亦未經最高法院撤銷發回而確定，即非本院審理範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何皓元提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許文章
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
附表一：