111年度上訴字第1423號

上  訴  人 

即  被  告  林子孺

選任辯護人  曾宿明律師(法扶律師)         

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第754號，中華民國110年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4313、4314、4492、5800、6231、6480號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於定執行刑部分撤銷。

其他上訴駁回。

上開駁回部分所處之刑，其中不得易服社會勞動部分（即本判決附表編號1至9、13所示），應執行有期徒刑捌年；得易服社會勞動部分（即本判決附表編號10至12所示），應執行有期徒刑柒月。

一、林子孺知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話為聯繫販賣毒品之工具，分別於附表編號1至9所示交易時間、地點，以所示交易金額及數量，販賣如附表編號1至9所示之甲基安非他命予附表編號1至9所示之人。

二、林子孺亦明知甲基安非他命為藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表編號10至12所示轉讓時間、地點，轉讓如附表編號10至12所示之禁藥甲基安非他命予附表編號10至12所示之人。

三、林子孺知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及運輸，另基於運輸第二級毒品之犯意，於附表編號13所示之運輸時間、方式，運輸如附表編號13所示之甲基安非他命至所示運輸目的地。

四、案經基隆市警察局移送、基隆憲兵隊及新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官暨海洋委員會海巡署偵防分署嘉義查緝隊移送臺灣嘉義地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分：

    本案據以認定上訴人即被告林子孺犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意其證據能力（見本院卷第174至182頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，其他非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上揭犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審判中均坦承不諱（見109偵6231號卷第297至301頁、109偵4492號卷第7至12、123至125頁、海巡署嘉義查緝隊卷第1至3頁、109訴754號卷第54、92、100、250至251、265、299、313頁、本院卷第173、378頁），並有附表編號1至13「證據」欄所示之各項證據資料在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

  ㈡按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告與許智翔、馬國俊、蔡佳純、林易成、賴玫芳、李振宗、許鴻漢等購毒者均非至親，且附表編號1至9所示毒品交易均屬有償行為，又係約定特定地點由被告送交毒品，倘非有利可圖，被告實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售該等購毒者而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為該等購毒者取得毒品之可能，應認其販賣毒品予該等購毒者，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。

  ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪部分：

  ㈠被告如附表編號1至9、13所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項規定，均於民國109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行。其中第4條第2項法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。　　

  ㈡按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦經改制前行政院衛生署公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓甲基安非他命之規定。故行為人明知為禁、偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪之構成要件，屬法條競合之情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，是除轉讓之第二級毒品達一定數量（依毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰，此為最高法院歷來之見解（最高法院106年度台上字第1247、1331號、109年度台上字第4243號判決意旨參照）。如附表編號10至12所示部分，並無積極證據足認被告轉讓之甲基安非他命數量，達於上開應予加重其刑之數量標準，轉讓之對象陳清木、張明堂、林清華又非未成年人或懷胎婦女，揆諸前揭說明，被告上開無償轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。

　㈢核被告如附表編號1至9所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表編號10至12所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；附表編號13所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。被告因販賣、運輸而持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣、運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥之高度行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。

　㈣被告所犯上開附表編號1至13之各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈤刑之加重、減輕：

　⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院105年度基簡字第357號判處有期徒刑4月確定，於105年10月27日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥、運輸第二級毒品等有期徒刑以上之罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案施用毒品犯行與本案販賣毒品、轉讓禁藥、運輸毒品犯行之罪質並非相同，所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，故就被告所犯本案各罪，均無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑之必要。

　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告就附表編號1至9所示販賣第二級毒品之犯行、編號10至12所示轉讓禁藥之犯行、編號13所示運輸第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  ⒊被告於偵訊時固稱附表編號13所示運輸甲基安非他命之來源為綽號「徐哥」之人（見109偵4492卷第125頁），惟經基隆市警察局再次詢問被告，被告供稱其並未供述此部分毒品之來源為「徐哥」，此有基隆市警察局111年5月20日基警刑大偵二字第1110039979號函及附件在卷可憑（見本院卷第135至147頁）；至被告於本院準備程序時雖供稱：如附表編號1、2所示其販賣予許智翔、編號5所示其販賣予林易成、編號8、9所示其販賣予許鴻漢之甲基安非他命來源均為李振宗云云（見本院卷第173頁），就此基隆市警察局雖依被告之指述而將李振宗移送臺灣基隆地方檢察署偵辦，惟關於李振宗涉嫌於109年1月上旬某日、109年4月中旬某日分別販賣甲基安非他命予被告之事實，業經檢察官偵查後予以不起訴處分，此有基隆市警察局111年7月22日基警刑大偵二字第1110043311號函、基隆市警察局刑事案件移送書、臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第2856號檢察官不起訴處分書（見本院卷第209、288至292、352頁）在卷可稽，難認被告就上開犯行，有供出毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯之情形，被告主張本案有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用（見本院卷第43至44頁），難認有據。

　⒋刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告販賣毒品多達9次、對象有7人，轉讓禁藥達3次、對象有3人，更有運輸數量非微之毒品，且其前有施用第二級毒品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，猶不知悔改，明知甲基安非他命輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，故販賣、轉讓、運輸行為，俱屬我國嚴加禁止處罰之罪，竟無視於此，仍販賣、轉讓、運輸予他人，所為戕害國民身心健康，危害社會秩序，在客觀上實無可取足憐之處，其上開犯行又已有前述減刑事由，於依法減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告請求依該條規定酌減其刑（見本院卷第44至45頁），亦不足採。

四、上訴駁回部分：

    原審經審理結果，認為被告販賣如附表編號1至9所示第二級毒品、轉讓如編號10至12所示禁藥、運輸如編號13所示第二級毒品之事證明確，並均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，暨以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策，為圖賺取不法利得，率爾出售、運輸、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予他人，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，使毒品在社會中流竄，嚴重破壞社會治安與善良秩序；考量被告犯後坦認犯行，兼衡其犯罪之動機與目的、販賣、運輸、轉讓之數量、販賣毒品獲利情況，暨被告自陳國中畢業、從事漁業，已婚育有一子，家中經濟小康等一切情狀，分別量處如附表編號1至13原判決主文欄所示之刑，另就沒收部分說明：⒈扣案之透明結晶1包，送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，除就因檢驗用罄部分業已滅失而無從沒收銷燬外，剩餘部分（驗餘淨重8.0277公克）不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；⒉扣案之毒品包裝袋1只係運輸毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，被告持用、未扣案之門號0000000000號行動電話，係供本件販賣毒品而聯繫購毒者許智翔、馬國俊、蔡佳純、林易成、賴玫芳、李振宗、許鴻漢所使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項宣告沒收、追徵。經核原判決上開認事用法，並無不合，量刑時亦已考量前揭情狀，並無明顯失出失入或違反罪刑相當原則之情形，沒收之諭知，亦無不當。被告此部分上訴指摘原判決量刑過重並請求依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分（即定應執行刑部分）：

  ㈠按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴。

　㈡原判決就被告所犯如附表編號1至13所示犯行所論之罪刑，並無違誤，應予維持，已如前述。惟原判決僅說明「考量其犯罪行為之不法與罪責程度，及對被告施以矯正之必要性」，而未詳細說明理由，即將被告所犯附表編號1至9、13各罪所處之刑，定其應執行有期徒刑10年；附表編號10至12各罪所處之刑，定其應執行有期徒刑8月，已有未恰，且被告所犯附表編號1至9、13之各刑中之最長期為有期徒刑4年，其中被告販賣第二級毒品共9罪、運輸第二級毒品1罪；附表編號10至12各刑中之最長期為有期徒刑3月，惟所犯各罪之罪質同一，且各罪之犯罪時間均在108年底至109年中旬，販賣、轉讓、運輸毒品之毒品數量非鉅、情節尚非嚴重，而被告就所犯各罪於偵查及審判中均自白犯行，對其行為無隱，是原判決所定執行刑未斟酌下述定執行刑之理念及原則，顯屬過重，不符罪刑相當原則，自有可議，被告上訴指摘及此，為有理由，是原判決所定執行刑之裁量權行使既失公允而無法維持，應由本院將原判決關於定執行刑部分撤銷。

　㈢刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，況查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，如毒品危害防制條例第17條之法定減刑事由，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量。本院審酌被告所犯販賣第二級毒品犯行共9罪、運輸第二級毒品1罪、轉讓禁藥共3罪，其犯罪時間尚屬集中，販賣第二級毒品部分之販毒對象亦屬特定，每次販賣之金額不高，9次犯行共獲取之不法所得新臺幣1萬9,900元，又每次出售之毒品數量非鉅，核其所為應屬毒友間互通有無，與大盤或毒梟之大量流通毒品，甚屬有別，且於偵查及審判中均自白，如其所犯各罪以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。被告所為本案各次犯行，雖屬不該，念其犯後均自白犯行，清楚交代犯案過程，正視己非，節省司法資源，暨所犯數罪之刑罰加乘效果，及其素行、所犯各罪之不法內涵等情狀，分別就不得易服社會勞動之附表編號1至9、13，及得易服社會勞動之附表編號10至12所示各罪，分別定其執行刑如主文第3項所示。 

本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第十五庭  審判長法  官  陳芃宇

                                      法  官  陳俞伶

                                      法  官　曹馨方

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官　游秀珠

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

修正前毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表：