臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2125號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃華瑤
籍設住○○市○○區○○路0段000號0樓（新北○○○○○○○○)
選任辯護人 洪誌謙律師
李宗澤律師
洪家駿律師
被 告 程進財
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第41號，中華民國111年3月9日、111年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第5265號、109年度偵緝字第1188號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃華瑤之刑及沒收部分，均撤銷。
前項撤銷部分，黃華瑤處有期徒刑貳年。
未扣案黃華瑤之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾玖萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍說明
一、按上訴得對於判決之一部為之；又上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。
二、經查：
㈠、檢察官於民國111年4月8日就被告黃華瑤、詹涵雯（詹涵雯部分另行審結）提起上訴；復於同年4月29日就被告程進財提起上訴，上訴範圍如下：
⒈檢察官111年4月1日、同年4月18日上訴理由書記載分別略以：「依被告黃華瑤、詹涵雯2人之經濟狀況，並無犯後不能和解之情形，惟迄今尚未與告訴人達成和解並賠償其損害，亦未獲得告訴人之原諒，益徵被告2人毫無悔意，犯後態度惡劣。從而原審審酌被告2人之犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，僅判處被告黃華瑤有期徒刑3年6月…顯難達刑罰教育之功能，量刑尚欠允當，難認原審判決妥適，認事用法尚嫌未洽」、「依被告程進財之資力、經濟狀況，並無犯後不能和解之情形，惟迄今尚未與告訴人達成和解並賠償其損害，亦未獲得告訴人之原諒，益徵被告毫無悔意，犯後態度惡劣。從而，原審審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，僅判處被告程進財有期徒刑2年6月，顯難達刑罰教育之功能，量刑尚欠允當，難認原審判決妥適，認事用法尚嫌未洽」等語（見本院卷㈠第35、69頁）。
⒉檢察官復於112年2月16日本院審理時陳稱：「（問：對被告黃華瑤及程進財，均僅就刑度部分提起上訴）是」等語（見本院卷㈡第157頁），業已明示僅就原判決關於被告黃華瑤、程進財之刑部分提起上訴。
㈡、上訴人即被告黃華瑤提起上訴，於「刑事上訴理由狀」記載略以：「上訴人坦承起訴書之犯罪事實，原判決漏未適用刑法第59條酌減其刑，併依刑法第57條從輕量刑，顯有判決不備理由之違法」等語（見本院卷㈠第129頁）；又其與辯護人於本院審理時亦陳稱：「（是否僅就刑及沒收部分提起上訴？）是」等語（見本院卷㈡第158頁），已明示僅就原判決之刑及沒收部分提起上訴。
㈢、綜上所述，本院審理範圍僅限於原判決關於被告黃華瑤之刑及沒收部分，以及被告程進財之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及被告程進財沒收等其他部分。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名、罪數及刑之減輕事由
一、犯罪事實
緣詹涵雯與陳瑾前有糾紛，黃華瑤與陳瑾、程進財則各係朋友關係。黃華瑤因經由陳瑾獲悉陳瑾與詹涵雯間之糾紛，遂夥同詹涵雯、程進財等，共同基於三人以上加重詐欺取財之單一犯意聯絡，協議由詹涵雯揚言放話將對陳瑾不利之訊息，再由黃華瑤轉達上開訊息予陳瑾，並向陳瑾表示給付保護費與黃華瑤、程進財，可出面阻止詹涵雯傷害陳瑾，藉此騙取陳瑾之金錢，其等擬定計畫後，遂由黃華瑤先於民國108年10月22日某時許，以What's app傳送「詹涵雯已經找人要讓你受傷骨折、身心受創」等不實內容之訊息與陳瑾，警告陳瑾有人身安全問題、不要出門，並訛稱：只要給付保護費與程進財、黃華瑤，其等即可保證陳瑾之安全，且可為陳瑾解決與詹涵雯間之糾紛云云，致陳瑾誤信為真而陷於錯誤後，便同意出資委請程進財出面保護，而於同月22日10時30分許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號1樓將所申設台北富邦銀行帳號0124***********號帳戶（下稱富邦銀行帳戶）金融卡及密碼交付黃華瑤，由黃華瑤前往臺北巿信義區光復南路471號之統一超商光復門巿以自動櫃員機提領而取得新臺幣（下同）5萬元；黃華瑤又接續向陳瑾佯稱：詹涵雯已提高找人傷害陳瑾的費用云云，要求陳瑾需提高保護費用，致陳瑾因而陷於錯誤，又於同月23日與黃華瑤一同至臺北巿松山區敦化南路1段108號14樓之富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦人壽公司），申辦其個人人壽保險單解約事宜，並指定保險金解約款匯款至前揭富邦銀行帳戶，再於同月24日至臺北市○○區○○路0段000號台北富邦銀行信義分行，自前揭富邦銀行帳戶提領125萬元，並匯款至黃華瑤所申設中華郵政股份有限公司帳戶（帳號詳卷，下稱被告黃華瑤郵局帳戶）；嗣黃華瑤、詹涵雯及程進財拍攝詹涵雯假死照片，由黃華瑤及程進財於同月27日出面接續向陳瑾佯稱：其約詹涵雯談判，要求詹涵雯不得對陳瑾不利，但遭她拒絕，因氣憤而殺死她，並將其丟進大海等語，並出示前揭詹涵雯假死照片以取信於陳瑾，而向陳瑾訛稱之前給付的金額不夠，須再給付150萬元跑路費云云，致陳瑾誤信詹涵雯已死亡而陷於錯誤，遂於同月29日至臺北市○○區○○○路0段000號台北富邦銀行忠孝分行，自前揭富邦銀行帳戶提領150萬元後，匯款至黃華瑤所申設中國信託銀行帳戶（帳號詳卷，下稱被告黃華瑤中信帳戶）；而黃華瑤又接續於同年11月17日以LINE傳訊向陳瑾謊稱：每個月須再給付程進財5萬元，或1次給付20萬元，程進財可再保護陳瑾5個月，並讓詹涵雯將臉書發表文章刪除等語，然陳瑾因前已交付多筆款項，致無力再付款，始未得逞。嗣陳瑾發現詹涵雯在臉書動態仍持續更新，因而知悉詹涵雯並未死亡，後經與胞姊陳伊蕾說明上情後，始悉受騙。
二、罪名
核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第2項之三人以上共同詐欺取財既遂及未遂罪。
三、罪數
㈠、被告2人與同案被告詹涵雯係於密接之時間內，共同接續對告訴人施行前述詐術，並使告訴人先後多次依指示交付款項，復因無力負擔幸而未再為任何金錢之給付，係侵害同一法益，該數個犯罪行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律上一行為，屬接續犯，是應僅論以一罪。
㈡、被告2人以一行為觸犯前揭三人以上共同詐欺取財既遂及未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重而論以三人以上共同詐欺取財既遂罪。
四、共同正犯
被告2人與同案被告間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
參、撤銷改判部分（被告黃華瑤部分）
一、原審以被告黃華瑤犯三人以上共同詐欺取財罪，事證明確而予以科刑，固非無見。惟查：
㈠、被告於本院審理時坦承犯行（見本院卷㈠第237頁、卷㈡第169頁），並與告訴人成立調解（見本院卷㈠第319頁），原審未及審酌此項犯後態度之量刑因子所為量刑，容有未洽。
㈡、又本件犯罪所得280萬元，依被告黃華瑤、程進財及證人李文喜之證述，其中30萬元由同案被告詹涵雯取得，其餘犯罪所得亦已由被告黃華瑤、程進財朋分，自應就各該被告實際取得之犯罪所得予以宣告沒收及追徵（詳后述），原審未予詳查被告黃華瑤、程進財各自犯罪所得數額，逕認被告黃華瑤人就其餘犯罪所得250萬元部分，應與被告程進財共同沒收及追徵，認事用法已有未當；且被告黃華瑤於本院審理期間，與告訴人成立調解，並已分期給付共計6萬元（詳后述），此部分既已實際發還與被害人，自應予以扣除，原審未及審酌及此，亦有未洽。
二、從而，被告黃華瑤提起上訴，上訴理由謂以：被告坦承犯行，並與告訴人成立調解，已分期賠償告訴人所受之損害，請求改判較輕之刑，暨就已發還之犯罪所得部分應予扣除等語，為有理由，自應由本院就原判決關於被告黃華瑤之科刑及沒收部分撤銷改判。至於檢察官以被告黃華瑤尚未與告訴人成立調解，賠償告訴人所受損害為由，提起上訴請求從重量刑一節，因被告已與告訴人成立調解，檢察官據此上訴，即無理由，然原判決已有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判，附此敘明。
三、科刑及不予宣告緩刑之理由
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃華瑤不思以正途獲取財富，冀圖不勞而獲，竟利用告訴人對其之信賴，及告訴人與同案被告詹涵雯間之糾紛，而夥同同案被告程進財、詹涵雯設局詐騙告訴人，造成告訴人受有高達280萬元之損害，行為實屬不該，本不寬貸，惟考量其於本院審理時業已坦承犯行，並與告訴人成立調解，取得告訴人之諒解，顯見其尚知悔悟；再兼衡被告於原審審理時自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷㈡第134頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
㈡、被告黃華瑤及其辯護人雖請求給予緩刑宣告等語，惟查，被告黃華瑤於本件犯行前，即曾因詐欺案件，經法院判處拘役65日確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷㈠第163至168頁），已難認被告係一時失慮而為本件犯行。又被告黃華瑤雖於本院審理時，終能坦承犯行，並與告訴人成立調解，以分期給付方式填補告訴人所受之損害，有調解筆錄在卷可佐（見本院卷㈠第319至320頁），依卷附之調解筆錄記載，被告黃華瑤願給付告訴人90萬元，於111年9月28日前給付20萬元，同年10月至12月按月於每月月底給付1萬元，其餘款項自112年1月起按月於每月月底給付3萬元至全部給付完畢。然被告黃華瑤除已給付111年10至12月各1萬元之款項，以及112年1月份之3萬元外，迄今尚未能依前述調解條件，給付20萬元，且亦未依約於112年2月底前給付該期款項3萬元，此有被告黃華瑤所提出之匯款證明、本院公務電話紀錄表、告訴代理人陳報狀附卷足佐（見本院卷㈡第87至89、181至183、185、187頁），顯見被告黃華瑤並未能依上述調解內容履行給付義務。從而，本院認被告黃華瑤部分仍不宜宣告緩刑。
四、犯罪所得之沒收
㈠、按刑法第 38 條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得仍屬於犯罪行為人，則應對各共同正犯諭知沒收。
㈡、本件被告黃華瑤、程進財與同案被告詹涵雯共同詐欺告訴人，因而獲取之犯罪所得共計280萬元，依被告黃華瑤、程進財供述（見109偵5265卷㈠第13至17頁、109偵緝1188卷第40至41頁）及證人李文喜證述（見109偵5265卷㈢第162至163頁，原審卷㈡第454頁）情節，其中30萬元由同案被告詹涵雯取得，其餘犯罪所得亦已由被告黃華瑤、程進財朋分花用，自無尚未分配或無法分配之情事，揆諸前開說明，自應就各共同正犯分得部分各別諭知沒收。
㈢、而關於被告黃華瑤與程進財間就其餘犯罪所得250萬元之分配一節，被告黃華瑤於警詢時供稱：領出5萬元，我給了程進財約3分之2，我也拿了3分之1去償還我的債務；剩下的275萬元，我跟程進財分別拿了122萬元，剩下的部分給詹涵雯等語（見1109偵5265卷㈠第13至17頁）；惟其於偵查及原審審理時改稱：5萬元是告訴人先跟程進財談好的，我只負責中間轉交錢財，告訴人匯款到我帳戶後，我一次領275萬元交給程進財等語（見同上偵卷㈡第114至115頁，原審卷㈡第108頁），所述固前後不一致。然參諸被告程進財於偵查中供稱：全部騙到280萬元這筆錢是我跟黃華瑤還有詹涵雯分掉的，我在車上點錢，我點了120、130萬元，但點完錢都給黃華瑤，因為黃華瑤有跟我說總金額280萬元，她已經拿到280萬元，是分3次，我沒分那麼多錢，錢是黃華瑤拿比較多，詹涵雯也有拿一點點等語（見109偵緝1188卷第40至41頁），及證人李文喜於偵查及原審審理時證稱：黃華瑤、詹涵雯有到大愛徵信社做法律諮詢，說他們把人家騙，就是1個女生因感情糾紛演一場戲，演說被殺掉，騙收費幾百萬，被告黃華瑤確實有說她把詐騙款項拿去還債，被告詹涵雯確實也跟我承認她拿30萬元，據我了解應該是被告黃華瑤拿30萬元給詹涵雯等語（見同上偵卷㈡第114至115頁，原審卷㈡第108頁），核與被告黃華瑤於警詢時所述情節大致相符。則依被告黃華瑤於警詢時所述關於其餘贓款250萬元之分配情節，及被告程進財供述情節可知，被告黃華瑤將其中約125萬元交給同案被告程進財（第一筆5萬元約3分之2款項計3萬元【千元以下四捨五入】加計第二筆款項中之122萬元），剩餘款項計125萬元則歸其本人所有。從而，應認被告黃華瑤之實際犯罪所得為125萬元。至於被告黃華瑤於本院審理時，雖以90萬元與告訴人成立調解，並以分期給付方式給付之。惟沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質。而民事損害賠償請求權，著重於損害之填補，且基於權利人處分權，債權人自得與債務人為賠償數額重為約定，然此約定，不影響刑事判決對犯罪所得之認定，附此敘明。
㈣、再按刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第 4項及第5 項之規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第788 號判決要旨參照）。查被告於本院審理期間，業與告訴人成立調解，並已實際給付告訴人共計6萬元，已如前述，堪認被告已實際合法返還6萬元與告訴人，此部分依刑法第38條之1第5項規定，即無宣告沒收之必要。從而，此部分已返還之犯罪所得自應予以扣除，而僅就剩餘之犯罪所得計119萬元，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，予以宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、駁回上訴部分（被告程進財部分）
一、原審詳為調查後，以被告程進財犯行事證明確，予以論罪，並審酌被告不思以正途獲取財富，冀圖不勞而獲，竟夥同同案被告黃華瑤、詹涵雯設局詐騙告訴人，實屬不該；復考量被告自始即坦承犯行，但告訴人所受損失非低，被告迄今未賠償告訴人並取得告訴人之諒解等犯後態度；再兼衡被告於原審審理時自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷㈡第222頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，於刑法第339條之4第1項第2款法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金之刑整體觀之，其量刑適法，並無不當之情形。
二、檢察官提起上訴，上訴理由雖謂以：被告程進財犯後未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，犯後態度惡劣，原審量刑尚允當等語。然查：
㈠、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。
㈡、原審於量刑時，業已就檢察官上訴理由所指被告尚未與告訴人成立和解，賠償告訴人所受損害、未得告訴人原諒之犯後態度，及其行為對告訴人之財產侵害情節，並考量其犯後坦承全部犯行，及其生活、經濟狀況、年紀、智識程度等量刑因素詳為說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
㈢、綜此而論，自難認原審就被告程進財部分，所為之量刑有何失當而應予撤銷改判較重之刑之理由。從而，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
伍、被告程進財經合法傳喚無正當理由未到庭，爰依同法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官楊舒雯提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日