臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2684號
上 訴 人
即 被 告 古恒誠
選任辯護人 楊進銘律師
上列上訴人即被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件,不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1131號,中華民國111年4月14日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方檢察署110年度偵字第32044號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果,認第一審以上訴人即被告甲○○就事實一、㈠部分,係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條3項以脅迫及詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪,就事實一、㈡部分,則係犯兒童及少年權益與福利保障法第112條、刑法第346條第3項、第1項成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪。就上開2罪予以分論併罰,各處有期徒刑7年2月、有期徒刑6月,定應執行刑為有期徒刑7年6月,並諭知扣案之手機1支(型號IPHONE)沒收。核原判決之認事用法及量刑,均無不當,沒收之諭知亦屬妥適,應予維持,並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、辯護人雖主張就事實一、㈠部分,應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪名云云。惟:
㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條依行為人拍攝兒少性交猥褻影像之不同行為態樣,區分經兒少同意而拍攝(即第1項)、因兒少有瑕疵之同意而拍攝(即第2項之招募、引誘、容留、媒介、協助或他法)、違反兒少本人意願而拍攝(即第3項之以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法)及意圖營利(商業目的)而拍攝(即第4項)等不同類型而為相異之刑度規範,亦即,依行為人對被害人施加手段之強弱,及對於被害人自主意願之法益侵害高低程度不同,予以罪責相稱之不同法定刑。該條第2項所稱「引誘」,係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年,使其產生被拍攝、製造之意思。至該條第3項所謂「違反本人意願之方法」,則係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要,祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者,即合於「違反本人意願之方法」之要件。是施以詐術致被害人因陷於錯誤而同意為一定行為,既使被害人立於錯誤之基礎上而為意思決定,其雖未如強暴、脅迫、藥劑、催眠術等,達於使被害人喪失意思決定自由之程度,惟既已妨礙被害人意思決定之自由,仍屬違反被害人意願之手段(最高法院111年度台上字第498號判決見解參照)。
㈡查:本件被告係先以「朱欣怡」之暱稱經由臉書通訊軟體聯繫A女,佯稱可提供視訊聊天之工作機會,10分鐘即可獲取報酬新臺幣(下同)4,000元云云,使A女陷於錯誤,同意加入該所謂之視訊工作,旋即改以另一暱稱「成」以LINE通訊軟體帳號,向A女自稱係客戶,已支付視訊聊天之酬金4,000元,要求A女脫衣全裸與其進行視訊,並向A女恫稱如不聽從,即需返還上開酬金,否則將報警處理,A女心生畏懼而配合,過程中並依被告之要求以手指插入自己陰道自慰,而製造猥褻影像之電子訊號等情,業據A女於警詢、偵訊指述明確(他字第5459號卷第7頁背面至8、56至57頁),且被告於偵訊時自承:「朱欣怡」、「成」都是伊,伊主要是想要嚇A女,叫A女自己動,是要讓她認為這個工作是真的,是伊自導自演,讓A女在視訊過程中脫衣做猥褻動作給伊看,事實上並沒有交付過4,000元報酬,在視訊的時候看得出A女是未成年人,A女也有說當時是就讀國中等語(偵字第32044號卷第160至161頁);復於原審供承:伊會說要報警,是想讓A女嚇到,讓A女跟伊進行視訊等語(原審卷第60頁)。佐以卷內A女與「朱欣怡」、「成」之手機通訊軟體對話內容擷圖所示(他字第5459號卷第15至18頁),A女曾詢問「朱欣怡」工作內容,「朱欣怡」答稱:「視訊陪聊 跟一些科技業對啊老闆大」、「要聊天開視訊」、「一單10分鐘 一次基本4000台幣」等語,以此方式對A女施以詐術,接著被告再以暱稱「成」發送訊息告知A女:「這平台是18禁的欸」、「你沒有搞清楚就來接?」、「傻眼」、「那你還要接?不要的話就退我開通費」、「因為我們開通花下去是退不了的」、「就算取消聊天也是」、「你看是要退我錢還是接完」、「那你匯款還我媽」、「4000開通費」等語,A女不得已始稱:「接完好了」、「因為我沒錢可以匯」、「所以接完這單」,並詢問「要脫衣服?」等語,被告進而利用A女恐懼之狀態,發送訊息稱:「我之前視訊的」、「他們是脫完就開始秀」、「隨意自己要幹嘛」、「反正讓我看得開心就好」,A女詢問:「坐著聊天可以?」,被告再稱:「純聊天?」、「那你退我錢吧」、「我要找聊天我還來這幹嘛」等語,見A女稱:「好,我想辦法湊到錢吧」,被告進而發送訊息稱:「你得馬上還我啊」、「我沒打算等你好嗎」、「現在匯啊」、「誰理你啊」、「你自己沒搞懂不是我的錯」、「你不還我就叫客服幫我報警處理」等語,脅迫以A女脫衣全裸方式視訊,並在過程中依被告要求自慰而製造猥褻之電子訊號。
㈢綜上所述,足認A女係受被告施以詐術,始陷於錯誤而同意與被告視訊聊天,被告進而以脅迫方式要求A女如不進行脫衣視訊,即要立即返還所謂之開通費,否則將報警處理,A女在不得已之狀況下全裸並依被告要求自慰而製造猥褻之電子訊號,此舉顯已妨礙被害人A女意思決定之自由,違反A女意願而被製造猥褻行為之電子訊號,依照上開說明,被告顯非以勸說誘惑之方式使A女產生製造猥褻行為電子訊號之意願,自與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「引誘」行為不符,而該當於同條例第36條第3項之詐欺、脅迫行為甚明。是辯護人辯稱應論以同條例第36條第2項之罪名云云,自非有據。
三、至被告主張已坦承全部犯行,亦有和解意願,本案有情輕法重、情堪憫恕之情,應適用刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用,以免法定刑形同虛設,破壞罪刑法定原則。查兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝兒童及少年性交猥褻影像罪,旨在防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削,保護其身心健全發展之普世基本人權價值(第1條),故立法者將上述行為規定為嚴重犯罪,以符合聯合國兒童權利公約第34條及「兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書」等相關國際公約規定,其立法目的符合重要之憲法價值。且由於拍攝兒少性交猥褻影像,使兒童及少年從事色情表演或作為色情之題材,而淪於性剝削或性虐待之客體,影像內容且係對被害兒童及少年虐待之永久紀錄,足以對兒童及少年身心健全發展(性發展)造成高度危險,為保護上開重要法益,乃採取刑罰之一般預防功能予以管制,有助於重要公益目的之達成。特別是兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法拍攝兒童及少年之性交猥褻影像罪,其法定最輕本刑與刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男女為強制性交罪同為7年以上有期徒刑,顯見立法者認為本罪保護兒童及少年性發展自主之法益,與保護未滿14歲男女之性自主權同等重要,而規定上述相同之法定刑,自屬立法形成之自由。本件被告已是年滿20歲之成年人,利用案發時年僅13歲之A女智慮未臻成熟,辨識網路陷阱之能力有限,竟以打工為名對A女施以詐術,再自導自演脅迫A女,使A女陷於恐懼之情境,而依被告指示製造猥褻行為之電子訊號,不僅侵害A女之意思決定自由,且損害A女身心健全發展甚鉅,以此犯罪情節觀之,客觀上實未見有何犯罪之特殊原因與環境。至於被告犯罪時之智識程度,始終坦承犯行,並稱願意賠償A女損害等犯後態度,均足於法定刑範圍為適當之量刑,並無情輕法重,即使科以法定最低刑度仍嫌過重,而在客觀上足以引起一般同情,堪予憫恕之情形。是被告主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云,自非可採。
四、被告又以量刑過重指摘原判決不當,惟本件原審已審酌被告於本案為滿足自己性慾,以詐術及脅迫方式使A女製造猥褻行為之電子訊號,復對A女恐嚇取財未遂等犯罪動機、目的、手段,與造成A女身心傷害等所生危害程度,並考量被告坦承犯行、因A女無調解意願而未能成立調解之犯後態度、素行、智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀,對被告分別量處有期徒刑7年2月、6月,並諭知應執行有期徒刑7年6月。核原審刑罰裁量權之行使,既未逾越法定刑範圍,亦無顯然失當情形,且所量處之刑,以上開2罪之法定刑而言,實屬低度刑,顯無過重之可言。至被告主張犯後態度良好、深具悔意等事項,均經原審於量刑時加以審酌,被告執此主張原判決量刑不當,自非有據。另辯護人主張,被告嗣為警查獲於110年4月25日對另名被害人犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪,案經臺灣新竹地方法院111年度訴字第155號判決論處罪刑後,被告已上訴由本院以111年度上訴字第4906號另案審理中,請求合併審判,以獲刑之寬典云云,然按刑事訴訟法第6條第1項固規定,數同級法院管轄之案件相牽連者,「得」合併由其中一法院管轄。是以,數同級法院管轄案件相牽連者,僅「得」經同意,由其中一法院合併審理,並非「應」合併審理,旨在避免多次調查事證之勞費及裁判之歧異,以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求,法院得斟酌情形決定之。本案被告因犯本案及他案而分別繫屬於不同法院,固屬一人犯數罪之相牽連案件,而被告本案與他案之犯罪時間、被害人、犯罪情節,與本案均有不同(見本院卷第125至138頁刑事判決書),二者並無因證據共通而具訴訟經濟之利益,或有裁判歧異之衝突,是認無合併審判之必要;況一人犯數罪之相牽連案件,分別經判決確定後,倘符合刑法第50條所定「裁判確定前犯數罪」之要件,本得依刑法第51條之規定合併定其應執行之刑,相較於在同一判決中就被告所犯數罪定應執行刑之結果,孰為有利,亦涉及對於數罪罪質、整體可非難性之裁量評價,合併審理並非必然較為有利。是辯護人以較能獲得刑之寬典,甚至緩刑宣告,而請求合併審理,乃非有據。被告執此主張原判決量刑不當,核屬無據。至被告求為緩刑宣告,然本案之宣告刑,與刑法第74條第1項所定要件不符,自無從予以宣告緩刑,併此說明。
五、從而,被告之上訴為無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第373條,判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕提起公訴,被告上訴,經檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 葉韋廷
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高妤瑄
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日