111年度上訴字第2684號

上  訴  人 

即  被  告  古恒誠

選任辯護人  楊進銘律師

上列上訴人即被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1131號，中華民國111年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第32044號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○就事實一、㈠部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條3項以脅迫及詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，就事實一、㈡部分，則係犯兒童及少年權益與福利保障法第112條、刑法第346條第3項、第1項成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪。就上開2罪予以分論併罰，各處有期徒刑7年2月、有期徒刑6月，定應執行刑為有期徒刑7年6月，並諭知扣案之手機1支（型號IPHONE）沒收。核原判決之認事用法及量刑，均無不當，沒收之諭知亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、辯護人雖主張就事實一、㈠部分，應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪名云云。惟：

　㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條依行為人拍攝兒少性交猥褻影像之不同行為態樣，區分經兒少同意而拍攝（即第1項）、因兒少有瑕疵之同意而拍攝（即第2項之招募、引誘、容留、媒介、協助或他法）、違反兒少本人意願而拍攝（即第3項之以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法）及意圖營利（商業目的）而拍攝（即第4項）等不同類型而為相異之刑度規範，亦即，依行為人對被害人施加手段之強弱，及對於被害人自主意願之法益侵害高低程度不同，予以罪責相稱之不同法定刑。該條第2項所稱「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思。至該條第3項所謂「違反本人意願之方法」，則係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。是施以詐術致被害人因陷於錯誤而同意為一定行為，既使被害人立於錯誤之基礎上而為意思決定，其雖未如強暴、脅迫、藥劑、催眠術等，達於使被害人喪失意思決定自由之程度，惟既已妨礙被害人意思決定之自由，仍屬違反被害人意願之手段（最高法院111年度台上字第498號判決見解參照）。

　㈡查：本件被告係先以「朱欣怡」之暱稱經由臉書通訊軟體聯繫Ａ女，佯稱可提供視訊聊天之工作機會，10分鐘即可獲取報酬新臺幣（下同）4,000元云云，使Ａ女陷於錯誤，同意加入該所謂之視訊工作，旋即改以另一暱稱「成」以LINE通訊軟體帳號，向Ａ女自稱係客戶，已支付視訊聊天之酬金4,000元，要求Ａ女脫衣全裸與其進行視訊，並向Ａ女恫稱如不聽從，即需返還上開酬金，否則將報警處理，Ａ女心生畏懼而配合，過程中並依被告之要求以手指插入自己陰道自慰，而製造猥褻影像之電子訊號等情，業據Ａ女於警詢、偵訊指述明確（他字第5459號卷第7頁背面至8、56至57頁），且被告於偵訊時自承：「朱欣怡」、「成」都是伊，伊主要是想要嚇Ａ女，叫Ａ女自己動，是要讓她認為這個工作是真的，是伊自導自演，讓Ａ女在視訊過程中脫衣做猥褻動作給伊看，事實上並沒有交付過4,000元報酬，在視訊的時候看得出Ａ女是未成年人，Ａ女也有說當時是就讀國中等語（偵字第32044號卷第160至161頁）；復於原審供承：伊會說要報警，是想讓Ａ女嚇到，讓Ａ女跟伊進行視訊等語（原審卷第60頁）。佐以卷內Ａ女與「朱欣怡」、「成」之手機通訊軟體對話內容擷圖所示（他字第5459號卷第15至18頁），Ａ女曾詢問「朱欣怡」工作內容，「朱欣怡」答稱：「視訊陪聊　跟一些科技業對啊老闆大」、「要聊天開視訊」、「一單10分鐘 一次基本4000台幣」等語，以此方式對Ａ女施以詐術，接著被告再以暱稱「成」發送訊息告知Ａ女：「這平台是18禁的欸」、「你沒有搞清楚就來接？」、「傻眼」、「那你還要接？不要的話就退我開通費」、「因為我們開通花下去是退不了的」、「就算取消聊天也是」、「你看是要退我錢還是接完」、「那你匯款還我媽」、「4000開通費」等語，Ａ女不得已始稱：「接完好了」、「因為我沒錢可以匯」、「所以接完這單」，並詢問「要脫衣服？」等語，被告進而利用Ａ女恐懼之狀態，發送訊息稱：「我之前視訊的」、「他們是脫完就開始秀」、「隨意自己要幹嘛」、「反正讓我看得開心就好」，Ａ女詢問：「坐著聊天可以？」，被告再稱：「純聊天？」、「那你退我錢吧」、「我要找聊天我還來這幹嘛」等語，見Ａ女稱：「好，我想辦法湊到錢吧」，被告進而發送訊息稱：「你得馬上還我啊」、「我沒打算等你好嗎」、「現在匯啊」、「誰理你啊」、「你自己沒搞懂不是我的錯」、「你不還我就叫客服幫我報警處理」等語，脅迫以Ａ女脫衣全裸方式視訊，並在過程中依被告要求自慰而製造猥褻之電子訊號。

　㈢綜上所述，足認Ａ女係受被告施以詐術，始陷於錯誤而同意與被告視訊聊天，被告進而以脅迫方式要求Ａ女如不進行脫衣視訊，即要立即返還所謂之開通費，否則將報警處理，Ａ女在不得已之狀況下全裸並依被告要求自慰而製造猥褻之電子訊號，此舉顯已妨礙被害人Ａ女意思決定之自由，違反Ａ女意願而被製造猥褻行為之電子訊號，依照上開說明，被告顯非以勸說誘惑之方式使Ａ女產生製造猥褻行為電子訊號之意願，自與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「引誘」行為不符，而該當於同條例第36條第3項之詐欺、脅迫行為甚明。是辯護人辯稱應論以同條例第36條第2項之罪名云云，自非有據。

三、至被告主張已坦承全部犯行，亦有和解意願，本案有情輕法重、情堪憫恕之情，應適用刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。查兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝兒童及少年性交猥褻影像罪，旨在防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之普世基本人權價值（第1條），故立法者將上述行為規定為嚴重犯罪，以符合聯合國兒童權利公約第34條及「兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書」等相關國際公約規定，其立法目的符合重要之憲法價值。且由於拍攝兒少性交猥褻影像，使兒童及少年從事色情表演或作為色情之題材，而淪於性剝削或性虐待之客體，影像內容且係對被害兒童及少年虐待之永久紀錄，足以對兒童及少年身心健全發展（性發展）造成高度危險，為保護上開重要法益，乃採取刑罰之一般預防功能予以管制，有助於重要公益目的之達成。特別是兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法拍攝兒童及少年之性交猥褻影像罪，其法定最輕本刑與刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男女為強制性交罪同為7年以上有期徒刑，顯見立法者認為本罪保護兒童及少年性發展自主之法益，與保護未滿14歲男女之性自主權同等重要，而規定上述相同之法定刑，自屬立法形成之自由。本件被告已是年滿20歲之成年人，利用案發時年僅13歲之Ａ女智慮未臻成熟，辨識網路陷阱之能力有限，竟以打工為名對Ａ女施以詐術，再自導自演脅迫Ａ女，使Ａ女陷於恐懼之情境，而依被告指示製造猥褻行為之電子訊號，不僅侵害Ａ女之意思決定自由，且損害Ａ女身心健全發展甚鉅，以此犯罪情節觀之，客觀上實未見有何犯罪之特殊原因與環境。至於被告犯罪時之智識程度，始終坦承犯行，並稱願意賠償Ａ女損害等犯後態度，均足於法定刑範圍為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。是被告主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。　　

四、被告又以量刑過重指摘原判決不當，惟本件原審已審酌被告於本案為滿足自己性慾，以詐術及脅迫方式使Ａ女製造猥褻行為之電子訊號，復對Ａ女恐嚇取財未遂等犯罪動機、目的、手段，與造成Ａ女身心傷害等所生危害程度，並考量被告坦承犯行、因Ａ女無調解意願而未能成立調解之犯後態度、素行、智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀，對被告分別量處有期徒刑7年2月、6月，並諭知應執行有期徒刑7年6月。核原審刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，且所量處之刑，以上開2罪之法定刑而言，實屬低度刑，顯無過重之可言。至被告主張犯後態度良好、深具悔意等事項，均經原審於量刑時加以審酌，被告執此主張原判決量刑不當，自非有據。另辯護人主張，被告嗣為警查獲於110年4月25日對另名被害人犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，案經臺灣新竹地方法院111年度訴字第155號判決論處罪刑後，被告已上訴由本院以111年度上訴字第4906號另案審理中，請求合併審判，以獲刑之寬典云云，然按刑事訴訟法第6條第1項固規定，數同級法院管轄之案件相牽連者，「得」合併由其中一法院管轄。是以，數同級法院管轄案件相牽連者，僅「得」經同意，由其中一法院合併審理，並非「應」合併審理，旨在避免多次調查事證之勞費及裁判之歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求，法院得斟酌情形決定之。本案被告因犯本案及他案而分別繫屬於不同法院，固屬一人犯數罪之相牽連案件，而被告本案與他案之犯罪時間、被害人、犯罪情節，與本案均有不同（見本院卷第125至138頁刑事判決書），二者並無因證據共通而具訴訟經濟之利益，或有裁判歧異之衝突，是認無合併審判之必要；況一人犯數罪之相牽連案件，分別經判決確定後，倘符合刑法第50條所定「裁判確定前犯數罪」之要件，本得依刑法第51條之規定合併定其應執行之刑，相較於在同一判決中就被告所犯數罪定應執行刑之結果，孰為有利，亦涉及對於數罪罪質、整體可非難性之裁量評價，合併審理並非必然較為有利。是辯護人以較能獲得刑之寬典，甚至緩刑宣告，而請求合併審理，乃非有據。被告執此主張原判決量刑不當，核屬無據。至被告求為緩刑宣告，然本案之宣告刑，與刑法第74條第1項所定要件不符，自無從予以宣告緩刑，併此說明。　　

五、從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官邱舒婕提起公訴，被告上訴，經檢察官江林達到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　7 　　日

                  刑事第二十二庭審判長法　官  蔡廣昇

                                      法　官  葉韋廷

                                      法　官  汪怡君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  高妤瑄

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　8 　　日