111年度上訴字第3806號

上  訴  人 

即  被  告  鍾尹傑

選任辯護人  李浩霆律師

            劉政杰律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第342號，中華民國111年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第31310號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於鍾尹傑販賣第二級毒品罪刑部分(不含沒收)撤銷。

鍾尹傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。

其他上訴(即沒收部分)駁回。

一、鍾尹傑知悉大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國109年11月25日前幾日，接獲林○佑表示其欲購買第二級毒品大麻，鍾尹傑乃於109年11月25日下午以其所有之手機（廠牌型號：IPHONE  12 mini，IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡，下簡稱本案手機）所附LINE通訊軟體與林○佑聯繫，相約於同日晚間9時45分許，在臺北市○○區○○○路0段000號見面，由林○佑駕車搭載鍾尹傑前往基隆市○○區○○○路00號附近，鍾尹傑先以每公克新臺幣（下同）1,500元之單價向林○佑收取4公克大麻之購毒價金共6,000元，再於同日晚間10時30分至11時許，下車在基隆市○○區○○○路00號旁階梯上，向其毒品上手王○豪（綽號「DZ」，其犯行經臺灣基隆地方法院以110年度訴字450號判決有罪，王○豪撤回上訴而確定）以5,200元價金購得大麻4公克，嗣將其甫購得之4公克大麻交付林○佑，鍾尹傑以此方式從中牟取價差之利益。嗣因林○佑為警查獲違反毒品危害防制條例案件，經其供出毒品上源鍾尹傑後，警方於110年8月9日下午5時45分許，在鍾尹傑位於臺北市○○區○○街000巷0號0樓之住處執行搜索查獲，並當場扣得本案手機。　　　　

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北檢)檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官偵查起訴。

一、審理範圍

㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」原審於111年8月25日判決後，上訴人即被告鍾尹傑不服原判決，提起第二審上訴，並於111年10月6日即上開規定修正施行後繫屬本院，有檢送上訴卷證函文上所蓋本院收文戳章附卷可考（見本院卷一第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

㈡原審審理後認被告就原判決事實欄一㈠部份犯販賣第二級毒品罪、就事實欄一㈡部分犯幫助施用第二級毒品罪，另就被告被訴110年1月27日販賣第二級毒品犯行不另為無罪諭知（見原審判決第8至9頁）。嗣檢察官未提起上訴，僅被告提起上訴，有被告上訴狀、上訴理由狀附卷可稽（見本院卷一第23、25至30頁），被告於上訴理由狀及本院準備程序均明示僅就原判決事實欄一㈠認定被告成立販賣第二級毒品部分上訴（見本院卷第26、56頁)，並於本院明示原判決事實欄一㈡幫助施用第二級毒品部分及不另為無罪諭知部分均不在其上訴範圍（見本院卷第56頁)，參諸現行刑事訴訟法第348條第2項但書之規定，上開幫助施用第二級毒品部分及不另為無罪諭知部分因未上訴而確定，不在本院審理範圍；是本院審理範圍，限於原判決事實欄一㈠（即起訴書事實欄一㈠）被告被訴犯販賣第二級毒品罪部分，核先敘明。   

二、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第58至59、93至94頁），復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

㈡本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

三、認定事實所憑之證據及理由

    訊據被告供承109年11月25日有與林○佑一起開車去基隆市○○區○○○路00號附近、有向林○佑拿取購買大麻價金及向王○豪購入4公克大麻後交付予林○佑等情，然否認有何販賣第二級毒品大麻犯行，辯稱略以：林○佑在之前詢問我說我朋友有無大麻可以賣他，王○豪有回覆我說他這邊有，偵訊時我已經忘記他們交易的價錢，當時我是看著林○佑的供述回答的，事實上林○佑每次買到東西，他自己會用電子秤去秤，數量、價錢他都知道，林○佑會知道確切的數量跟價錢，根本就沒有價差，等於沒有過我的手，我的意思是說他們都知道多少錢；是王○豪跟我報一個價錢，我跟林○佑講，王○豪報的價錢應該是4公克5,200元這個價錢；我是幫林○佑向王○豪買，充其量只是幫助施用；王○豪此一行為，也經臺灣基隆地方法院以判決認定是我與林○佑向王○豪合購等語。經查：　

㈠被告於109年11月25日下午2時19分、4時39分、5時16分、晚間8時32分許，以本案手機透過FB MESSENGER通訊軟體，向其毒品上手王○豪商談交易毒品大麻事宜，並傳送「4個」之訊息表達欲購買之大麻數量為4公克，雙方議定以每公克大麻單價1,300元、總價5,200元之價格交易，王○豪並將交易地點「中山二路87號」、「到了之後先停車」、「然後按照上次原路徑」、「樓梯走到最上面」等訊息傳予被告，被告另於同日下午以本案手機所附LINE通訊軟體與林○佑聯繫，嗣被告與林○佑相約於同日晚間9時45分許，在臺北市○○區○○○路0段000號見面，並由林○佑駕車搭載被告前往基隆市○○區○○○路00號附近，被告先行向林○佑收取購毒價金，再於同日晚間10時30分至11時許，下車與王○豪相約在上址旁階梯上，當面交付5,200元價金予王○豪而向王○豪購得大麻4公克，嗣將甫購得之4公克大麻交付林○佑等情，業據被告於偵查及本院供承當日分別聯繫王○豪及林○佑、向王○豪購買大麻之情節在卷（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第69頁、本院卷第57至58頁），並經證人王○豪於警詢及原審（見新北檢110年度偵字第28977號卷二第68頁反面至第69頁反面、第71頁、原審卷第157至168頁）、林○佑於警詢、偵查及原審（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第30頁正反面、第59頁正反面、原審卷第169至176頁）分別證述當日交易情節在卷，且有林○佑與被告間109年11月25日通訊軟體LINE對話截圖（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第11頁）、被告與王○豪間109年11月25日FB MESSENGER對話截圖（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第23頁）等在卷可稽，上開事實堪可先予認定。　

㈡證人王○豪於警詢時證稱略以：我與被告是工作上認識的，認識約3、4年，我不認識林○佑，我都是透過FB MESSENGER與被告聯繫，我沒有林○佑的聯繫方式；提示之109年11月25日FB MESSENGER對話紀錄內容就是我跟被告的大麻毒品交易對話紀錄，109年11月25日被告詢問我有沒有大麻，然後我們約定好在基隆市○○區○○○路00號一帶進行大麻毒品交易，當天被告以現金5,200元向我購買4公克的大麻毒品，當時只有我們兩個碰面進行大麻毒品交易，對話紀錄中的「洋芋片」係指大麻，「4個」就是指4公克大麻；（問：被告..供稱109年11月25日與林○佑一同前往基隆市○○區○○○路00號旁邊的階梯上與你進行大麻毒品交易，當時是以現金6,000元之對價關係向你購買4公克大麻毒品，你如何解釋？)109年11月25日我確實有與被告完成大麻毒品交易，我很確定交易金額是5,200元，6,000元可能是被告自己多報；我印象中我都是以每公克1,300元的價格賣給被告，只有1次漲過價格；110年4月16日我前往臺北市○○區○○街000巷0號與被告進行大麻毒品交易，該次有漲價為每公克1,500元，我在對話紀錄中說的「15」就是指1,500元；我承認我有販賣大麻毒品給被告等語（見新北檢110年度偵字第28977號卷二第68頁反面至第69頁反面、第71頁）；於原審審理時證稱：上開提示之警詢陳述與我記憶一樣；當時是被告說要買4公克，我跟他報價5,200元；我確實是跟被告報價每公克1,300元，警詢筆錄沒有錯；109年11月賣給被告那次仍然是1公克1,300元沒有漲價；我可以確定賣4公克給被告那次就是1公克1,300元；提示之109年11月25日FB MESSENGER對話紀錄是我與被告之對話；錢應該是被告給我的，我毒品也是直接拿給被告等語（見原審卷第158至168頁）明確，並有被告與證人王○豪間109年11月25日FB MESSENGER對話截圖所示內容（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第23頁）可資佐證，而上開FB MESSENGER對話截圖明確顯示被告向王○豪表示「4個」（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第23頁），前引證人王○豪證述內容與被告於本院供承王○豪報的價錢應該是4公克5,200元這個價錢（見本院卷第58頁）、於警詢供承其與王○豪110年4月15日對話紀錄中講的「短缺中」是指大麻缺貨，「臨演、演員」是大麻的代稱，王○豪所說「臨演有漲價哦、15」是指大麻有漲價、1克是1,500元等語（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第14頁反面至第15頁）互核相符，綜上，堪認被告當日向證人王○豪購進大麻之成本為1公克1,300元，總共4公克5,200元乙節已堪認定。

㈢證人林○佑於警詢時證稱略以：通常是「尹傑」和對方聯絡，然後我將錢交給「尹傑」以後，由「尹傑」去和對方交易，再將我的部分的毒品交給我；我只知道叫作「DZ」，都是「尹傑」在和他聯繫，所以我沒有他的聯絡方式（見新北檢110年度偵字第28977號卷二第36頁）；我透過被告向綽號「DZ」之男子購買大麻毒品之次數約3～6次，每次都是購買5克的大麻，每克的價格約1,300～1,600元不等；我跟被告回答我要的數量後，被告就會自行跟綽號「DZ」之男子聯繫大麻毒品交易事宜，確認無誤後我再把要購買大麻毒品的錢交給被告，現金交付及匯款轉帳方式都有（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第30頁正反面）；被告在109年11月25日下午跟我說綽號「DZ」之男子那邊晚上才可拿大麻，被告便約我晚上一起開車去基隆找綽號「DZ」之男子購買大麻，我在當天晚上9時許駕駛車號000-0000號小客車前往臺北市○○區○○○路○段與○○街口載被告，然後一起前往基隆向綽號「DZ」之男子購買大麻，我印象中當時是將現金7,500元交給被告，我們到達基隆之後便由被告自己去找綽號「DZ」之男子購買大麻，當時我購買的數量是5公克的大麻，我不清楚被告實際上向綽號「DZ」之男子購買多少大麻，被告取得大麻之後便在車上交給我，我再開車載被告回去他位於北投的住處等語（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第34頁正反面），於檢察官偵訊時證稱略以：（問：大麻來源？)大麻花是由被告幫我聯繫他人買的，賣家當中我知道一個綽號叫做「DZ」、一個綽號「雅萱」，但是我並沒有看過「DZ」及「雅萱」，我會先匯款給被告，或是見面時拿現金給他，被告會幫我去聯繫賣家，被告拿到大麻花之後，我會到被告位於北投的住家找他拿，有時候是我開車搭載被告到某處，由被告下車去向賣家購買大麻；（問：為何被告會願意幫你購買大麻？）因為被告經濟狀況比較不好，所以他幫我購買大麻的話，我會分一些給他施用；提示之109年11月25日與「尹傑」之對話紀錄是我與被告的對話，有提到購買大麻的金額數量方式，當天我開車去載被告到基隆，我有先匯款或拿現金給被告，到了基隆之後被告下車，由被告去與「DZ」交易，當時被告拿了5公克大麻，我拿了大部分，有分一些給被告等語（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第59頁正反面）。於111年8月4日原審審理時證稱略以：我有問過被告可不可以幫我購買大麻，109年11月25日那次距離今天作證已經有段時間，有些事情我沒有辦法記得清楚，那天就是我開車載被告到基隆市停在路邊，我當時在路上要停車前跟我確認一下我要多少，我確認後就把錢交給被告，實際的價格我沒有辦法記得，因為我們有過好幾次交易，在警察局時警察問我，我是說好像有幾次，價格約在1,300元到1,600元，克數大約3、4公克，還有一次是跟「雅萱」，那次交易我是用匯款的方式，金額跟數量我好像在訊息上有講，我現在沒辦法憑印象說，我印象中都是以1公克1,500元購買，就是個大概的數字；（問：你於警詢陳述.....當時是將現金7,500元交給被告..購買的數量是5公克的大麻...？）應該是在11月25日前兩天我們兩個就約好，而11月25日下午被告跟我說他已經跟那邊喬好了，我們約好的意思就是我有跟被告說我有購買大麻的需求，被告就說他去幫我聯絡看看有沒有，約好就是被告幫我找到了，數量跟價格我當時就有講印象中是這個數字；5公克是當時的印象；我們拿到大麻後，被告都習慣會看一下貨怎麼樣，我因為覺得很貴所以就會秤重，秤完確認重量後無誤將大麻收回夾鏈袋中，秤台上有剩一點點，我就分給被告施用；(問：你能確認你拿到的是4公克或5公克嗎？)我是憑印象，沒有辦法確認；（問：你於109年11月25日有無見到「DZ」這個男子？）那天我是開車去，我沒下車我沒有見到；（問：...你回答因為被告經濟狀況比較不好，所以他幫我購買大麻的話，我會分一些給他施用...？）我前面就有講說純粹是因為友情的關係，所以被告願意幫我這樣子，後來警察大哥可能有跟我講說，還是檢察官那邊，其實我現在印象蠻薄弱的，後來我再延伸的想法就覺得被告可能比較沒有錢這樣子，被告願意幫我，我也樂意分享給被告，筆錄記載沒有錯誤；（問：你剛才說你付款的方式有現金與匯款，你能確定109年11月25日是給付現金嗎？)那一次是我先確認好價格後拿現金給被告；109年11月25日這天，被告有跟我說他是跟「DZ」拿大麻；我們109年11月25日那次由被告向「DZ」購買後，我們沒有停留就直接開車回家，回到家之後我在車上有秤重，當時的數量在訊息上沒有寫，我現在不記得，我印象中這次有買比較少，應該是4公克；我先提出大麻需求，被告去詢問後主動告訴我現在情況是怎麼樣；我記得我在購買大麻前我都會跟被告先見面說我要買；（問：是每一次都會分給被告抽嗎？）沒有，有幾次我是直接拿回去沒有秤；（問：被告拿大麻給妳，有無事先約定一定要分給被告抽？)沒有，都是我主動分享；（問：你現在是否還記得被告幫你向「DZ」拿大麻，價格區間為何？）我記得我在警局講是1,300元到1,600元；（問：109年11年25日..是你表達購買需求，所以你都是要向被告購買大麻嗎？)對等語（見原審卷第169至176頁）。是證人林○佑關於109年11月25日所購買大麻之數量，於警詢及偵查中固證稱係購買「5公克」大麻，嗣於原審審理時改稱印象中這次有買比較少，應該是4公克，佐以前述被告與王○豪間109年11月25日FB MESSENGER對話截圖顯示被告向王○豪表示「4個」（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第23頁），堪認證人林○佑當日購入之大麻數量應為4公克。雖證人林○佑於警詢及偵查中將所購大麻數量4公克誤陳為5公克，且於原審審理時因審理時間距本案案發已久，就所購總價已有記憶不清之情，然依其於警詢所陳數量（5公克）及總價（7,500元）換算，仍可知悉證人林○佑當日係以每公克1,500元之單價購得大麻。

㈣被告於110年8月10日下午3時57分偵訊時供稱：「（提示109年11月25日林○佑與「尹傑」之對話紀錄）這是我與林○佑之對話，對話中「晚上才可以拿」是林○佑在這些對話之前有問過我是否可以問一下誰有大麻可以拿，所以我跟他說，我可以去基隆找網友綽號「DZ」的人拿大麻...，我先騎機車到○○○路0段一帶，到該處之後我改搭乘由林○佑駕駛的車輛到基隆市○○○路00號附近...，因為「DZ」不喜歡見不熟的人，所以會由林○佑先將現金交給我，林○佑自己留在車上，我自己下車帶著現金去與「DZ」碰面拿...大麻，我拿到大麻之後林○佑載我回我當時位於北投的住處，我跟林○佑一起施用大麻；我幫林○佑拿大麻並沒有賺他錢，但是林○佑有時會分一些大麻給我施用，我是攝影師，因為疫情的影響，所以我的經濟比較不好，無法時常購買大麻，我幫林○佑購買大麻的話，有時候林○佑會分一些大麻給我（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第69頁）；復稱：（提示109年11月25日被告與王○豪之對話紀錄)這是我與「DZ」之對話，對話中「DZ我朋友說那天的洋芋片」是指大麻，「4個」代表4公克，1公克大約1,400元至1,600元，4公克大約6,000元等語（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第70頁反面），是被告於偵訊時已陳明109年11月25日大麻交易之價量為4公克6,000元，核與證人林○佑警詢所陳其以每公克1,500元之價格購得大麻之情相符。被告雖辯稱：偵訊時我已經忘記他們交易的價錢，當時我是看著林○佑的供述回答的等語，然被告於110年8月10日11時46分警詢即當日第4次警詢時，業經警提示其與王○豪間109年11月25日對話紀錄及110年4月15日對話紀錄，並供承109年11月25日對話紀錄中「洋芋片」就是大麻、「四個」就是4克的大麻、「基隆、○○○路00號」即為王○豪跟伊約定好交易大麻的地址、110年4月15日講的「短缺中」是指大麻缺貨，「臨演、演員」是大麻的代稱，王○豪所說「臨演有漲價哦、15」是指大麻有漲價、1克是1,500元等語（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第14頁反面至第15頁），其已有充足資料足供回憶大麻交易單價，其於檢察官偵訊時復經再次分別提示被告與王○豪、林○佑間之對話紀錄，審諸被告為本案犯行時，為智識正常之成年人，對於第二級毒品大麻交易為檢警嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，依前揭林○佑與被告間109年11月25日通訊軟體LINE對話截圖（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第11頁）、被告與王○豪間109年11月25日FB MESSENGER對話截圖（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第23頁）可知，被告耗費諸多時間、勞力聯繫並需費時先後前往臺北市○○區○○○路0段000號、基隆市○○區○○○路00號附近，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，殊無甘冒遭查緝風險、耗費時間勞力聯繫並遠道拿取毒品之理，而被告於偵訊時即以其向王○豪購得之原價向林○佑交付毒品大麻及收取價金，其未從中賺取差價等語置辯（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第70頁反面），堪認被告於已有充足資料知悉王○豪於110年4月15日始將大麻單價漲價至每公克1,500元之情形下，為掩飾其於109年11月25日以單價1,300元向王○豪購得卻以單價1,500元售予林○佑之事實，仍於偵訊時陳稱：4個代表4公克；4公克大約6,000元等語（見新北檢110年度偵字第28977號卷一第70頁反面），足認其斯時所供陳4公克6,000元之價量，實則為其109年11月25日向林○佑交付毒品大麻之數量及收取之價金，依其所陳數量及總價(4公克6,000元）換算，可知其當日向林○佑係以每公克1,500元之單價收取大麻價金。

㈤綜上各情勾稽以觀，可認被告109年11月25日係以5,200元向證人王○豪取得4公克大麻，卻以每公克1,500元的價格出售4公克大麻，而向證人林○佑取得6,000元，固然證人林○佑證稱並非被告主動向伊兜售，而是證人林○佑有大麻需求，才拜託被告協助尋找管道，嗣被告覓得上源後，再通知證人林○佑付錢購入，然此並不妨害被告於過程中，基於營利意圖，以低報高，從中賺取價差。

㈥按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。又按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。被告有於事實欄一所示時地向證人林○佑按每公克大麻1,500元之單價向其收取購毒價金6千元，並交付大麻4公克予證人林○佑，客觀上核屬有償之讓與行為，且其有從中獲取800元之價差，業經論述認定如上；且證人林○佑與綽號「DZ」之毒品上游即證人王○豪間，斯時並無聯繫管道，而係由被告直接向證人林○佑收取價金及交付毒品，被告係自己作為證人林○佑交易之對象而為本案行為，足徵被告已自為毒品販賣之角色，並實際從事毒品販賣之構成要件行為，其有從事販賣毒品犯行甚明；被告為本案犯行時，為智識正常之成年人，對於第二級毒品大麻交易為檢警嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，殊無甘冒遭查緝風險、耗費時間勞力聯繫並遠道拿取毒品之理，堪認被告為本案犯行時，主觀上有藉以從中營利之意圖。被告及其辯護人以前詞辯稱並無營利意圖，僅幫助施用，尚非可採。至於王○豪另案中雖經認定是被告與林○佑於109年11月25日向王○豪以5,200元合購4公克大麻，然該案中係以王○豪為犯罪主體為認定，證人王○豪於原審亦證稱：（提示臺灣臺北地方法院111年訴字第342卷第107頁，基隆地院110年度訴字第450號判決附表編號1，根據該判決記載，你在109年11月25日晚上10時是販賣4公克大麻，金額5,200元給鍾尹傑、林○佑，是否如此？）對。我印象中應該是鍾尹傑，但是他們好像把林○佑給算進去了，我是沒有印象，因為我認罪所以就不想爭執內容；（問：依照剛才提示的Messenger 對話紀錄，與你接洽購買的人是被告，為何會在另案判決內出現林○佑也是購買之人？）我不知道；（問：11月25日當天，你見到被告當天，交付毒品跟錢的人都是被告嗎？有無見到林○佑也拿錢給你？）錢應該是被告給我的，我毒品也是直接拿給被告（見原審卷第167頁），是該案判決不能充作被告有利之認定。

㈦綜上，被告販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、法律適用　

㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有大麻之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告如事實欄一所示犯行遭查獲後，即向警供出其上源王○豪，因而使王○豪受有罪判決確定，可見本案確已因被告供出毒品來源而查獲正犯王○豪，揆諸前揭說明，被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；被告行為時業已成年，智識正常，難認其對國家刑事重典毫無認識，審酌被告所為本案犯行之犯罪情節及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，揆諸比例原則、罪刑相當原則，認不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2）。

㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經審酌被告本案販賣毒品之手段、情節，認被告知悉毒品對人體身心健康有所危害，仍意圖營利為本案販賣毒品犯行，將造成毒品流通及戕害他人身體健康，且被告所犯販賣第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，法定最低刑度已有所降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌以量刑，亦即其經減刑後之最低度刑相較於被告之犯罪情狀，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，尚難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其刑度與被告本案犯行相較，無情輕法重之情狀，並無刑法第59條酌減其刑規定之適用　

五、撤銷改判之理由（原判決關於被告販賣第二級毒品罪刑部分)

㈠原判決以被告販賣第二級毒品犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告犯後配合調查供出正犯王○豪使檢警因而查獲，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑事由，而該條規定依法得減至3分之2，業如前述，原審依毒品危害防制條例第17條第1項減刑後，量處有期徒刑7年，以其罪責與刑相較，尚嫌過重，而有未恰。被告上訴否認犯販賣第二級毒品罪，固無理由，惟原判決此部分既有前開未合之處，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品罪刑（不含沒收）部分予以撤銷改判。　

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴厲查緝毒品禁令，藉由販賣本件第二級毒品獲利，戕害他人身體健康，行為實屬不該，犯後否認犯行，然配合供出正犯王○豪使檢警因而查獲，兼酌其犯罪手段、動機、販賣之數量、價金、所得利益、智識程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第186頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示。

六、其他上訴駁回(即沒收部分)：　　

㈠本件被告上訴否認犯販賣第二級毒品罪，依刑事訴訟法第455

　條之27第1項前段明定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」、同法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴」、「對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」，本院審酌未扣案之犯罪所得6,000元是否係被告本案販賣第二級毒品犯行之所得、扣案本案手機是否為被告為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，與本案犯罪事實之認定有所關連，併就本案與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，認應併予審究。

㈡原審審理後，就被告販賣第二級毒品，認事證明確，並敘明被

　告販賣第二級毒品犯行之所得為6,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案本案手機，為供被告本案聯絡林○佑、王○豪而犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所用之物，此經被告陳明（見原審卷第181頁），茲依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；至於被告本案其餘遭扣押之物品，被告表示與本案無關，乃其自行施用之毒品與設備等語，而以現有證據，亦無法證明與本案有關，故不在本案沒收。經核原審就前揭沒收部分，於法並無不合。是被告就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日

                  刑事第十八庭  審判長法  官  何俏美

                                      法  官  陳海寧

                                      法  官  葉乃瑋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  程欣怡

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第四條第二項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。