臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4436號
上 訴 人
即 被 告 JENNY AGUSTIN JASUWITO 姚梅雲
上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第39號，中華民國111年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵續字第19號、108年度偵字第6630號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、JENNY AGUSTIN JASUWITO（印尼國籍，中文姓名姚梅雲，下以中文姓名稱呼）與林玉鳳之子廖漢杰前為夫妻，林玉鳳與姚梅雲為婆媳(林玉鳳部分未上訴，業據原審判決確定)，二人間屬於家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員，緣姚梅雲於民國108年6月27日晚上9時許，至林玉鳳位於基隆市○○區○○街00巷00○0號住處探視其與廖漢杰之未成年子女廖○睿（000年0月生，真實姓名年籍詳卷）。於同日晚上10時許，廖漢杰、姚梅雲因照料廖○睿而有口角，姚梅雲隨即任意吼叫，林玉鳳、姚梅雲竟各自基於傷害之犯意，由林玉鳳以雙腳夾住姚梅雲雙腳、雙手環抱姚梅雲胸部、以手機毆打姚梅雲頭部、雙手勒住姚梅雲頸部，致姚梅雲受有頭部其他部位鈍傷、右側前臂挫傷、左側踝部挫傷等傷害；姚梅雲則以頭部往後撞擊林玉鳳頭部，以手臂往後撞擊之方式攻擊林玉鳳胸部，兩人互為拉扯，致林玉鳳受有額頭及後腦紅腫、上腹壁紅腫、右上臂瘀傷之等傷害。
二、案經林玉鳳、姚梅雲訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，上訴人即被告(下稱被告)、檢察官於本院審理時，對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第46、100頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當。
二、另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：
被告於本院審理時，矢口否認有傷害犯行，辯稱：我當天真的沒有拉林玉鳳，事發時我只想抱我的小孩，林玉鳳攻擊我，在林玉鳳攻擊我之前，在這件事情上，我沒有攻擊及還手，我沒有打她，也沒有碰到她，我只是想要離開，我要主張正當防衛，我是被害人，我沒有一次打她或還手，是林玉鳳自己跌倒撞到的，是她自己造成的云云（見本院卷第44、99、106頁）。經查：
㈠被告與林玉鳳之子廖漢杰前為夫妻，林玉鳳與被告為婆媳，二人間屬於家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員，林玉鳳於前揭時、地，受有額頭及後腦紅腫、上腹壁紅腫、右上臂瘀傷之等傷害等節，有林玉鳳之國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、原審民事庭核發之108年度家護字第219號民事通常保護令、108年度家護抗字第32號民事通常保護令等件在卷可稽(見108年度偵字第6630號卷第33至35頁、65至70頁、109年度偵續字第19號卷第69至79頁)，是此部分之事實，應堪認定。
㈡證人廖漢杰之證述：
證人廖漢杰於偵查中證稱：「當時我們是在客廳，後來姚梅雲就不願意把小孩給我，就把小孩緊緊抱住，後來我把小孩半搶、抱過來，小孩就在我手中，姚梅雲他就發了瘋似的大吼大叫，在我後面追打我，當時林玉鳳也在客廳，我將小孩抱過來後，我人還在客廳，因為姚梅雲在追打我，我媽就去阻止姚梅雲，大概就是手腳互相推扯，姚梅雲和林玉鳳兩人互相推扯，在推扯過程中，姚梅雲有自己往電視方向靠，並且做出頭做勢要撞牆壁的動作，我媽媽就說她在製造傷害、傷痕，就叫我把手機拿出來拍、錄影存證，當時我媽媽跟姚梅雲還是持續在拉扯，當時兩人都站著，我媽媽站著，姚梅雲跌到電視櫃那邊，用頭做勢要撞牆，後來我就趕快去拿手機對著他們錄影……我媽媽就從後面去抱住姚梅雲，叫姚梅雲不要破壞我們的家具，姚梅雲因為被抱住，所以手往後，類似肘擊的方式掙脫，我媽也是抱著她，後來兩人就跌落在地上，我媽人在下面，姚梅雲壓在我媽身上，兩人就繼續掙脫、拉扯，我看姚梅雲在掙脫期間，她頭也有往後撞，後來我媽媽算是體力不支，他們兩人就變成跪著的姿勢，我媽在後，手一樣勾著姚梅雲的脖子，之後兩人就分開」（見109年度偵續字第19號卷第122頁），由此足證被告姚梅雲有以頭部往後撞擊林玉鳳頭部，以手臂往後撞擊之方式攻擊林玉鳳胸部等節，亦堪認定
㈢原審勘驗筆錄：
本案經原審勘驗證人廖漢杰所拍攝之錄影畫面略以：「林玉鳳與姚梅雲均倒在地上並有肢體衝突，林玉鳳從姚梅雲身後以雙手環抱其腰部、雙腳夾住其右腳，姚梅雲試圖掙脫起身」、「姚梅雲抓住茶几桌腳欲起身，但林玉鳳仍持續環抱其身體，姚梅雲跌至林玉鳳身上」、「姚梅雲以頭向後撞擊林玉鳳」、「林玉鳳改從後架住姚梅雲肩部，並以右手持手機敲姚梅雲頭部」、「姚梅雲再次欲起身，呈坐姿，林玉鳳呈跪姿，以右手從後抱住姚梅雲胸部，左手勒住姚梅雲頸部，姚梅雲向前倒撞擊地面並發出『啊』一聲，林玉鳳亦向前倒，林玉鳳右手肘著地，左手仍勒住姚梅雲頸部」等動作，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第86、87頁），上開錄影畫面與證人廖漢杰之證述大致相符，可與其證述互相佐證，觀諸被告姚梅雲與林玉鳳之上開肢體衝突互有拉扯、推擠、撞擊之動作，故被告姚梅雲確有於上開時、地與林玉鳳互為傷害行為等事實，堪以認定。
㈣從而，被告所為上開傷害行為，造成林玉鳳受有額頭及後腦紅腫、上腹壁紅腫、右上臂瘀傷等傷害，此受傷部位、傷勢程度與上開錄影畫面所示雙方肢體衝突時互相攻擊之經過均屬相當，足認被告所為與林玉鳳之傷害間有相當因果關係。
㈤對被告辯解不採之理由：
1.被告於本院審理時固辯稱：林玉鳳攻擊我，在林玉鳳攻擊我之前，在這件事情上，我沒有攻擊及還手，我沒有打她，也沒有碰到她，我只是想要離開，我要主張正當防衛，我是被害人，我沒有一次打她或還手、林玉鳳自己跌倒撞到的，是她自己造成的云云，然查，被告前開所辯其未對林玉鳳為攻擊或還手乙情，經核與本案前開事實認定不符，亦與本案卷證未合，是被告前揭所辯，自無可採。
2.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）；又衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院92年度台上字第3039號判決意旨參照）。查同案被告林玉鳳、被告姚梅雲係互相拉扯、推擠、撞擊，嗣後二人均跌倒客廳地板互毆等節，已如前述，足認本案客觀上顯非由同案被告林玉鳳先對被告桃梅雲實施現在不法之侵害後，被告再針對該不法侵害予以反擊，被告自不得就其與同案被告林玉鳳間互為傷害之行為主張防衛權。
3.又被告於本院審理時陳稱要再看一次錄影畫面云云(見本院卷第99頁)，然查，上開錄影畫面業據原審勘驗明確(見原審卷第85至98頁)，被告於原審審理時亦稱對勘驗結果並無意見(見同卷同頁)，是其就業經調查之證據請求再予調查，經核並無重覆調查之必要性，附此敘明。
㈥綜上所述，被告矢口否認犯行，經核顯係事後飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
被告及同案被告林玉鳳二人前為婆媳關係，業據被告及同案被告林玉鳳於警詢中供承在卷，並有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，其等屬家庭暴力防治法第3條第2款所規定之家庭成員。被告姚梅雲前揭所為，屬對家庭成員實施身體上不法侵害之行為，構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應依刑法論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告以犯罪事實欄所示方式為傷害犯行，其行為係於密接時間為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。
三、原審以行為人之責任為基礎，並審酌被告未思理性解決紛爭，行事衝動魯莽，犯後態度非佳，考量被告姚梅雲已與證人廖漢杰離婚，又本案犯罪所生損害尚非甚鉅，兼衡被告姚梅雲為大學畢業，已離婚，小孩輪流帶，目前沒有固定工作，經濟勉強等一切情狀，就被告所犯之罪，量處拘役20日，併依刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準等節，經核其認事用法、量刑均無不當，應予維持。
四、對上訴意旨不採之理由：
㈠被告上訴意旨略以：
1.證人廖漢杰與被告姚梅雲具有訟爭對立性，故原審援引之證人廖漢杰證詞顯然偏袒告訴人林玉鳳，欠缺可信性。
2.依錄影畫面，並未見原審判決認定「被告姚梅雲拉扯、推擠」、「被告姚梅雲跌倒客廳地板後互毆」等情節；又被告姚梅雲始終沒有朝向告訴人林玉鳳攻擊之舉措，被告姚梅雲處於遭告訴人林玉鳳從後方束縛、攻擊之現在不法侵害狀態。被告姚梅雲之手部及頭部，縱使有揮動撞擊到告訴人林玉鳳，亦係被告姚梅雲遭到攻擊時出於本能之掙扎、努力掙脫告訴人林玉鳳繼續攻擊之行為，均屬保護自己權利之行為，未踰越必要程度，屬正當防衛行為。
3.被告並無反手往後攻擊、互毆告訴人林玉鳳之舉措，被告主觀上確實是出於防衛自己的意思，並無傷害告訴人之犯意，且客觀上也是防止告訴人繼績攻擊、勒住被告脖子之防衛手段，雖然被告姚梅雲掙脫過程中可能造成告訴人挫傷(假設語)，但被告所要保護的是自身的身體及生命法益，亦無防衛過當情事云云。
㈡經查：
1.就證人廖漢杰之證詞部分：
證人廖漢杰前開所述，經核與原審勘驗證人廖漢杰所拍攝之錄影畫面大致相符，並無偏袒林玉鳳或欠缺可信性之情事，業據本院認定如前，被告上訴意旨泛稱證人廖漢杰與被告姚梅雲具有訟爭對立性而不可信云云，經核並無可採。
2.就勘驗筆錄部分：
經原審就本案勘驗之內容以：「林玉鳳與姚梅雲均倒在地上並有肢體衝突，…」、「姚梅雲以頭向後撞擊林玉鳳」等節，足認被告姚梅雲與林玉鳳之上開肢體衝突互有拉扯、推擠、撞擊之動作，是被告所為上開傷害行為，造成林玉鳳受有額頭及後腦紅腫、上腹壁紅腫、右上臂瘀傷等傷害，此受傷部位、傷勢程度與上開錄影畫面所示雙方肢體衝突時互相攻擊之經過均屬相當，參以同案被告林玉鳳、被告姚梅雲係互相拉扯、推擠、撞擊，嗣後二人均跌倒客廳地板互毆等節，已如前述，足認本案客觀上顯非由同案被告林玉鳳先對被告桃梅雲實施現在不法之侵害後，被告再針對該不法侵害予以反擊，被告自不得就其與同案被告林玉鳳間互為傷害之行為主張防衛權，從而，被告徒就原審已勘驗之錄影畫面作顯然歧異之理解，顯與事實不符，亦難憑採。
3.是被告上訴意旨否認犯行、主張正當防衛等節，經核要非可採，已據本院逐一說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 112 年 2 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。