臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4575號
上 訴 人
即 被 告 陳衫毓
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第1032號，中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第30753、31193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳衫毓（綽號「皮妹」、通訊軟體iMessage暱稱「皮勒」）有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣（施用第二級毒品部分，已經原審判處有期徒刑6月確定），知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「小新」之成年男子共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國110年3月5日以iMessage與朱彥瑋聯繫甲基安非他命交易，約定朱彥瑋以新臺幣（下同）4萬元購買甲基安非他命1兩（35公克）後，2人於同日13時10分許在位於臺北市○○區○○○路0段00號亞洲廣場大樓20樓見面，由陳衫毓帶同朱彥瑋進入日租套房內等候，待「小新」到場後，即將重量不詳之甲基安非他命交由陳衫毓秤重分裝出1兩交予朱彥瑋，再向朱彥瑋收取價金4萬元點收無誤後轉交「小新」，而以此方式與「小新」共同販賣甲基安非他命予朱彥瑋1次。其後因警於110年3月8日在朱彥瑋住所搜索扣得甲基安非他命，經朱彥瑋供述其毒品來源為陳衫毓，始查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍：
本件檢察官起訴上訴人即被告陳衫毓涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品、同條例第4條第2項販賣第二級毒品等罪嫌，原審審理後，判決被告犯前開各罪，各處有期徒刑6月、6年，被告不服原審判決提起上訴，於本院112年1月10日準備程序中就前開施用第二級毒品部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書可憑（見本院卷第111、121頁）。是關於被告犯施用第二級毒品罪部分，因被告撤回上訴而已確定，本件審判範圍即為關於被告販賣第二級毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形而同意引用為證據（見本院卷第115至118、152至154頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。另所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由：
一、訊據被告雖坦承於前揭時、地與朱彥瑋見面，於親手秤量毒品後，負責傳遞毒品與轉交現金予朱彥瑋、「小新」等情，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有跟「小新」一起賣，我是基於居間媒介的立場，只構成幫助施用第二級毒品、幫助持有第二級毒品罪云云。
二、經查：
㈠被告對於其綽號為「皮妹」、iMessage暱稱為「皮勒」，其有先於110年3月5日以iMessage詢問朱彥瑋有關交易甲基安非他命一事而約定朱彥瑋欲購買臺灣製的、1台（即1兩、35公克）、4萬元之甲基安非他命，並於上開事實欄所載時間、地點，經其在中間負責秤量1兩甲基安非他命交予朱彥瑋，再將朱彥瑋支付之價金4萬元點收後交給「小新」等情，並不否認或供述在卷（見偵卷第13、215至216頁、原審卷第82至84、90、183、263至265、272至274頁、本院卷第113、156頁），核與證人朱彥瑋證述此部分聯繫與交易之過程相符（見原審卷第184至192、195、201至205頁），並有朱彥瑋手機內之被告聯絡資訊、朱彥瑋與被告以iMessage聯繫之對話紀錄、亞洲大樓監視錄影擷取畫面等可佐（見他卷第25至28、45至49頁），以上事實先予認定。
㈡按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之，最高法院108年度台上字第2120號判決意旨同此。次按居間媒介買賣毒品，若未涉及看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，僅為撮合毒品買賣而居間聯繫買賣雙方（牽線），既同時兼有幫助買賣雙方取得（持有、施用、轉讓或販賣）或販賣毒品之犯意，如無證據證明受有報酬而有共同犯罪之意圖，自應從行為人幫助買賣雙方取得或販賣毒品之具體犯意分別論罪，再依想像競合犯之例，從一重論以幫助販賣毒品罪，最高法院110年度台上字第3453號判決意旨復亦同此。查：
⒈朱彥瑋證稱：對話內容「台製40」指臺灣做的安非他命、4萬元，價格是被告跟我說多少就多少，我回答「先一台」，是指要買1兩安非他命；這次是去臺北車站亞洲大樓日租套房交易，我們約在20樓的電梯口見面，由被告認識的人帶我們進去，稍微等一下，由不認識的男子進來拿出毒品，我先試過，然後該男子問被告、被告向我確認數量是1兩後，該男子便要被告分出我要的部分，由被告當場秤好1兩，我拿到毒品後便把現金4萬元交給被告，由被告數錢，再直接交給對方，我看是沒有扣下來，後來我離開了，被告還留在原處；交易的時間、地點都是被告通知我的，聯繫毒品交易的內容也都是跟被告聯繫，原來就跟被告講好的，現場沒有跟拿毒品來的該名男子講過話；被告的上游是誰、毒品進價多少，我都不知道，我也沒有辦法直接跟被告的上游取得毒品；對我而言，我就是直接跟被告買，至於她如何取得，我就不知道，我並沒有要被告介紹人給我，或請她代購；之後，我還有再問被告還有沒有毒品，因為我沒有辦法直接聯絡到持有毒品的人；（既然你知道賣毒品的是那位男生。你為何不直接把4萬元交給賣毒者，而是交給被告？）對我來說我是跟被告詢問毒品，假設那個人是她的上游，我也沒有跟別人的上游做聯絡等語（見原審卷第185至197、200至205頁），被告亦供承：我有於前揭時、地聯繫朱彥瑋、「小新」，介紹其等見面交易、分裝毒品交予朱彥瑋、收取現金轉交予「小新」；朱彥瑋與「小新」並不認識等語（見原審卷第263頁、本院卷第113頁）。亦即朱彥瑋係經由被告主動聯繫方知悉此一購毒來源，如未經由被告，朱彥瑋根本無從自己聯繫毒品上游「小新」以獨自完成購買甲基安非他命之目的，而朱彥瑋所購買甲基安非他命之價格不僅係直接由被告告知，數量亦是事前先告知被告，且交易現場亦係由被告再次與朱彥瑋確認欲購買之數量；次由「小新」直接將數量不詳之甲基安非他命交予被告秤量、分裝後再交予朱彥瑋，以及點收朱彥瑋交付之現金後交給「小新」，即便朱彥瑋在交易現場亦未能直接與「小新」接洽交易細節，僅得透過被告，可見「小新」與被告間具有一定之信任，以上各節在在可徵被告所為既屬「販賣」之構成要件行為，且從中阻斷了毒品施用者朱彥瑋與毒品提供者「小新」的聯繫、接觸管道。
⒉再觀之被告與朱彥瑋之iMessage對話紀錄，朱彥瑋在上開交易（110年3月5日星期五）後2日（星期日）又再次詢問「上次的還有嗎」，被告則回覆以「剩半」等語（見他卷第28頁），朱彥瑋就此證以：以上對話是我詢問被告上次拿的同一批毒品還有嗎，被告回覆剩半兩，（你為何要問被告？）因為我無法聯絡到持有毒品的對象等詞（見原審卷第189、195至196頁），更徵朱彥瑋無從與毒品上游「小新」接洽、聯繫，被告係基於賣家立場涉入前揭交易，而非單純受施用毒品者委託，代為向販毒者購買毒品後，交付委託人以供施用之幫助施用情形。
㈢又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。被告雖矢口否認有與「小新」共同販賣甲基安非他命之情事，致無從得知「小新」購入甲基安非他命之確實價格、是否確有買低賣高營利、被告從中是否獲得任何金錢、毒品等報酬之情事，惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即使為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。又按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，認無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。而如前被告、朱彥瑋所述，「小新」與朱彥瑋根本互不相識，「小新」自無可能無所利得即親自出面而甘冒犯此重罪風險；至朱彥瑋則與被告男友郭展志為毒品下游、上游之關係，是先認識郭展志，其後才認識被告一情，為朱彥瑋證述在卷（見原審卷第193頁），被告亦供稱：男友郭展志是因為朱彥瑋的關係被抓等語（見偵卷第15頁），顯然被告與朱彥瑋間亦非情誼深厚之交情，甚至被告男友係因朱彥瑋而遭警逮捕，參以被告自己亦有施用毒品之習，除有本院被告前案紀錄表可憑，被告此次亦另為警查獲施用甲基安非他命犯行而經原審判決確定，如前「壹、審判範圍」所述，亦即被告對於毒品為政府所禁、交易毒品刑責甚重，顯然知之甚詳，是如若被告無何利得，又怎可能甘冒風險主動聯繫朱彥瑋是否購買甲基安非他命，更自費車資帶同朱彥瑋前往交易？本案縱無確切證據證明被告於此次係以何方式、或是否獲得現金或毒品做為報酬，然不問從「小新」或被告而言，被告既係基於賣家之立場而與「小新」共同為本案販賣甲基安非他命予朱彥瑋，其與「小新」顯然有從中獲得差價或分裝利益。被告主觀上顯然具有營利之意圖，至為彰明。被告辯稱僅係幫助施用、幫助持有第二級毒品云云，並非可採。
㈣辯護人其他辯護意旨並非可採之說明：
⒈辯護人為被告辯護稱：如果被告與「小新」是共犯，怎可能將朱彥瑋帶去與「小新」交易，朱彥瑋亦證稱2人是互相幫忙云云。然如前「㈡」所述，朱彥瑋根本無任何「小新」之聯絡方式，即使到了交易現場，亦無任何與「小新」溝通交易細節之言行，而雙方均係經由被告方得完成交易；且「小新」既係被告與朱彥瑋到場後方到達現場，則該處恐亦非「小新」常駐處所，是朱彥瑋實難僅僅透過被告帶往該處交易一事，而獲得毒品上游「小新」之購毒管道，此由上開「㈡之⒉」所述朱彥瑋在之後再次試圖聯繫被告欲購買同一批甲基安非他命之情，尤可徵之。至朱彥瑋雖於原審檢察官詰問何以被告一直願意給其甲基安非他命時，答稱互相幫忙等詞，然其亦稱並不清楚被告是否有從中賺錢等語（見原審卷第192頁），且被告所為係分擔販賣之構成要件行為，與「小新」亦確有營利之意圖，已如前所述，是辯護人上開辯護意旨，顯均無足為有利於被告之認定。
⒉至本院原為被告指定之辯護人為被告辯護稱被告係仲介、牙保、幫助買方及賣方之牙保禁藥、轉讓毒品云云（見本院卷第90頁）。惟按毒品危害防制條例對於從中居間介紹買賣毒品之行為，未若其他刑法法規有所謂「居間」、「媒介」、「介紹」之規定或藥事法所規定「牙保」行為。而此「居間」行為，參考民法第565條規定可分為二種情形，一為「報告居間」即為他人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即周旋於他人之間為之說合。以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一定數量等）論以幫助施用或持有毒品罪；如單純為賣方報告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間」時，因行為人同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施用與幫助販賣毒品之可能，最高法院109年度台上字第2708號判決意旨復亦同此，再參以前開「㈡」之說明，被告行為究竟該當何構成要件，其重要之區辨首在其行為是否涉及看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為。本案被告之行為顯然包含與朱彥瑋洽定交易時地、現場看貨、分裝後交付甲基安非他命與點收價金後交予「小新」，已經本院詳述如前，已然無從該當辯護人所指牙保禁藥、轉讓毒品等罪嫌，被告原辯護人此部分辯護意旨，亦難採信。
㈤綜上所述，被告與「小新」共同販賣甲基安非他命予朱彥瑋之犯行，應堪認定，本件事證明確，應依法論科。
肆、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其因販賣而一度持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與「小新」間就前揭販賣第二級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告前於108年、109年間因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以108年度簡字第6398號、108年度審易字第3019號、109年度簡字第1315號判處有期徒刑6月、4月、6月確定，並經同法院以109年度聲字第2602號裁定應執行有期徒刑10月確定，於109年12月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟檢察官於起訴書中並未記載被告構成累犯及應加重其刑之理由，於原審審理中則僅表示稱「請依法量刑」，嗣於本院審理時亦未請求依累犯規定加重被告之刑（見原審卷第278頁、本院卷第158至159頁），而原判決就此部分則並未依刑法第47條第1項規定加重其刑。是本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨及最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為十年以上有期徒刑，其法定刑不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。查被告與「小新」共犯本件犯行，其於朱彥瑋與「小新」雙方面前當場轉交毒品及現金，尚無證據證明其有從中取得金錢或毒品之報酬，販賣毒品對象僅1人、價金4萬元，對社會危害尚非甚鉅，就其所犯為10年以上有期徒刑，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，認縱使科以最低法定刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
二、上訴駁回之說明：
㈠原審本於同上見解，認定被告共同販賣第二級毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項等規定，審酌被告明知甲基安非他命具成癮及危害性，仍然與「小新」共同販賣甲基安非他命約35公克予朱彥瑋，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟念及尚無證據證明其從中獲利，犯後於原審審理中坦承客觀犯行之犯罪動機、目的、所得、犯後態度，兼衡其自述五專肄業、現從事手機配件及維修等之智識程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，於依刑法第59條酌減其刑後量處有期徒刑6年，並就被告所有用以犯本案之未扣案手機1支予以宣告沒收、追徵。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官楊思恬提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。