111年度上訴字第4601號

上  訴  人 

即  被  告  郭忠儒

選任辯護人  林大鈞律師

            王志超律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度重訴字第27號，中華民國111年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第41338號、110年度偵字第6863號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於郭忠儒定執行刑部分撤銷。

其他上訴駁回。

郭忠儒應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、郭忠儒明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均受槍砲彈藥刀械管制條例之管制，非經中央主管機關許可，不得販賣、持有，竟分別為下列行為：

（一）其與謝旻翰（所涉共同犯非法販賣非制式手槍未遂犯行業經原審法院以109年度訴字第1108號判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣【下同】7萬元罪刑確定）共同基於販賣具有殺傷力槍枝、子彈之犯意聯絡，先由謝旻翰以通訊軟體LINE聯繫陳泓錦（所涉非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，業經原審法院判處有期徒刑2年，併科罰金5萬元，並經諭知附條件緩刑確定）議價並提供改造槍械型錄照片供陳泓錦觀覽後，由郭忠儒於民國108年7月28日晚上11時許至同年月29日凌晨3時35分許，偕同謝旻翰、陳泓錦前往新北市五股區某處，以5萬元為對價，將如附表二編號1所示之仿金牛座改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000）及如附表二編號2所示之子彈2顆出售予陳泓錦，陳泓錦則基於持有具有殺傷力槍枝、子彈之犯意而持有之。

（二）郭忠儒另基於販賣具有殺傷力槍枝之犯意，於108年5月1日至同年月12日間某日，在新北市○○區○○路000巷00號林彥辰住處，由林彥辰交付現金3萬5,000元之購買槍枝費用予郭忠儒後，郭忠儒遂於12日下午11時許，與林彥辰一同前往新北市泰山區山上某處，兩人持如附表二編號3所示之仿金牛座改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000）進行試射完畢，郭忠儒即當場交付前述改造手槍予林彥辰（所涉非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，業經原審法院判處有期徒刑3年6月，併科罰金4萬元確定）。

（三）郭忠儒又基於販賣具有殺傷力子彈之犯意，於108年5月13日，由林彥辰以其妻吳芝諠申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶）匯款3,000元至郭忠儒之中華郵政郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）購買子彈，雙方再相約在前述林彥辰住處，由郭忠儒交付子彈10顆予林彥辰（所涉非法持有子彈犯行，業經原審法院判處有期徒刑8月，併科罰金2萬元確定）。

（四）郭忠儒基於販賣具有殺傷力子彈之犯意，於108年8月12日下午11時37分許，在新北市○○區○○路0段00號娃娃機店內，將子彈100顆出售並交付予林彥辰，林彥辰（所涉非法持有子彈犯行，業經原審法院判處有期徒刑1年，併科罰金3萬元確定）則自上開中國信託帳戶匯款3萬元至郭忠儒之郵局帳戶內，作為購買子彈之價金。

（五）嗣因警方於108年8月14日下午11時許，至新北市○○區○○路000號附連鐵皮屋內，查獲郭忠儒另案違反槍砲彈刀管制條例罪嫌（此部分業經原審法院以108年度重訴字第38號判處有期徒刑5年6月，併科罰金15萬元，現由本院另案審理中），再依據微信對話紀錄及語音譯文，而循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定

    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告郭忠儒及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均不爭執證據能力（見本院卷第79至83頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第118至124頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實之理由及所憑之證據

　　訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱，惟辯稱：就事實欄一（二）、（三）部分，當時林彥辰買槍的時候，槍枝與子彈放在一起，子彈就放在彈匣裡，其辯護人為其辯護稱：就事實欄一（二）、（三）部分，被告係基於概括犯意販賣予林彥辰，應評價為一行為等語。經查：

（一）就事實欄一（一）部分

　　  被告就此部分事實坦承不諱，並據同案被告謝旻翰於警詢證述明確（見偵6863卷第85至122頁），復有謝旻翰與郭忠儒之微信對話紀錄及語音譯文（見偵41388卷第223至453頁）、內政部警政署刑事警察局109年9月11日刑鑑字第1090066828號鑑定書（謝旻翰）、原審法院109年度聲搜字第997號搜索票、新北市政府警察局永和分局109年6月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（謝旻翰）、蒐證照片、原審法院109年度聲搜字第1875號搜索票（郭忠儒）、內政部警政署刑事警察局109年11月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（郭忠儒）、原審法院109年度聲搜字第1875號搜索票（陳泓錦）、新北市政府警察局蘆洲分局11月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（陳泓錦）、謝旻翰與陳泓錦之LINE對話紀錄、案發現場及扣案物品照片（見偵6863卷第215至216、241至247、261至269、403、407至411、441、445至449、471至489、503至509頁）在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，此部分事實，應堪認定。

（二）就事實欄一、（二）至（四）部分

　　　被告就此部分事實均坦承在卷，且有郭忠儒手機內自拍槍彈照片、郭宗儒與林彥辰之微信對話紀錄及語音譯文（見偵6863卷第297至308、341至370頁）、臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第16023號、21376號、109毒偵字第4237號起訴書（林建宏）、內政部警政署刑事警察局109年8月21日刑鑑字第1090057243號鑑定書（見偵41388卷第537至545、595至605頁）、內政部警政署刑事警察局偵查第二大隊聲請調閱通信紀錄報告書、郭忠儒之中華郵政帳號00000000000000號帳戶交易明細及林彥辰IP位置查詢資料（見他卷第7至76、87頁）附卷可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，此部分事實，亦堪認定。

（三）至被告及其辯護人雖以前詞置辯，然綜觀林彥辰於警詢時之陳述，其先於109年6月17日警詢中，坦承前述事實欄一（四）所示之犯行，嗣經警方提示林彥辰與被告間之匯款紀錄後，再坦承事實欄一（二）所示之購買槍枝而持有之犯行（見偵6863卷第146頁）。之後於109年6月23日警詢中，林彥辰陳稱：「（你取得該把槍械之時【即前揭事實欄一（二）所示，被告販賣予林彥辰之槍枝】，被告有無另附贈子彈給你？子彈幾發？）沒有」等語（見偵6863卷第153頁）；經警方再次提示林彥辰與郭忠儒間之匯款紀錄詢問，林彥辰供稱：「（經警方調閱你所使用之金融帳戶交易明細資料，你與被告除上述子彈交易匯款3萬元外，自108年5月13日起，尚有3,000元至2萬元不等之匯款共12筆，你除108年8月12日向被告購買子彈100發之外，有於何時、何地向被告購買何種物品？請詳實陳述。）我在108年6、7月間就是我在跟被告買完那把槍不久，我就先匯款給被告用微信通訊軟體向他表示要購買子彈，以每發300元代價向他購買約10發子彈；我們相約在我當時的住處，他駕駛BMW將子彈送來我住處給我」等語（見偵6863卷第154頁）；嗣於偵訊時亦證稱：我跟被告買過兩次，第一次時間忘記了，是在買槍枝沒多久向被告買10顆子彈，被告叫我匯款給他，我用我老婆吳芝諠之中國信託帳號匯款3,000元至被告指定的帳戶等語（見他卷第106頁）；後於原審準備程序時稱：當時購買槍枝時，有去試射，試射完後，裡面應該沒有子彈等語（見原審卷一第125頁）。另參諸被告之郵局帳戶交易明細資料（見他卷第73頁），確實有該筆匯款資料，益徵林彥辰前揭所述為真，又林彥辰自警詢、偵訊及原審均一致且明確證稱原本只是買改造手槍，是買完改造手槍後才決定另行起意要跟被告購買子彈，足認事實欄一（二）及（三）所示部分為不同之行為及犯意。是被告及辯護人前揭所辯，不足憑採。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。　　　

二、論罪

（一）新舊法比較：

　　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之

      法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。郭忠儒等人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項、第4項，於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日施行。修正前第4條第1項第1款原規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。則依上開修正後之條文用語及立法者之意思，新法施行後，行為人倘經認定販賣或持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依該條規定處罰。換言之，行為人販賣或持有同條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8條規定處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7條規定處罰（最高法院109年度台上字第2856號刑事判決意旨參照）。是經比較修正前後之法律，修正後之規定對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，應仍適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定處罰。

（二）所犯法條：

　　  被告就如事實欄一（一）所示犯行，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第1項之非法販賣子彈罪；就如事實欄一（二）所示犯行，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；就如事實欄一（三）、（四）所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法販賣子彈罪。被告因販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，而各該持有槍枝、子彈，其持有之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）罪數認定：

　　1.按非法販賣槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如販賣之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令販賣之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告就如事實欄一（一）所示非法販賣子彈2顆、如事實欄一（三）所示非法販賣子彈10顆、如事實欄一（四）所示非法販賣子彈100顆，同時非法販賣具有殺傷力之非制式子彈，依上開說明，仍均屬單純一罪，應僅各成立一非法販賣子彈罪。

    2.被告就如事實欄一（一）所示以一行為同時觸犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法販賣子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

    3.被告就如事實欄一（一）至（四）所示之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）共同正犯：

　　　被告就事實欄一（一）所示之行為，與謝旻翰有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、關於駁回上訴部分之理由

　　本案經本院審理之結果，認原審以被告所為犯行，事證明確，依法論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知改造手槍及子彈，屬高度危險之物品，對於社會安全及他人人身安全具有相當之威脅，非經中央主管機關之許可，不得擅自買賣、持有，竟仍漠視法令而為本案犯行，助長槍彈之流動，對社會治安及他人生命身體安全造成潛在之危害，並考量其交易改造手槍及子彈之數量及金額，又被告於108年間有製造槍彈之前案紀錄及衡酌其於檢察官起訴後坦承犯行之犯後態度，另衡以被告於原審所陳國中畢業之教育程度，從事過鑿井工程，已離婚，有一子，需要扶養父母、阿嬤（見原審卷二第400頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑，就併科罰金部分，諭知易服勞役後之折算標準。復就沒收部分說明：1.扣案如附表二編號1至4所示之改造手槍及子彈，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；2.扣案如附表二編號5所示之手機，為被告所有，供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；3.被告販賣槍彈之犯罪所得，均未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法及沒收部分均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告以原審量刑過重及就如事實欄一（二）、（三）之論罪有誤為由上訴，為無理由，此部分之上訴應予駁回。

四、關於撤銷改判部分之理由（即定應執行刑部分）

（一）按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為或詐欺集團處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。

（二）本件原判決並未說明其定執行刑為有期徒刑10年之理由，已有未妥。爰審酌被告所犯各罪之手段、危害情況、時空關係、各別刑罰規範之目的、侵害法益之類型、所犯數罪反映之人格特性、數罪對法益侵害等，認尚無特別加重之必要，而原審就被告共犯4罪，定其應執行刑為有期徒刑10年，併科罰金20萬元，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界線，即未重於被告各罪宣告刑之總和，亦未輕於各罪宣告刑中最長期以上，惟考量被告於本案所為之犯行除侵害之法益相同、手段相似外，其中如事實欄一（二）、（三）、（四）所示販賣槍枝、子彈之販售對象均為同一人，被告係於販賣槍枝後，買家再二次向其購買子彈，是如事實欄一（三）、（四）所示之犯行係附隨如事實欄一（二）所示之犯行而來，故在量定應執行刑時宜給予較寬厚之刑期，原判決所定應執行刑之量定容有未恰。被告以前揭理由提起上訴，雖無理由，然原判決關於定應執行刑部分既有前揭未當之處，應由本院就原判決關於定應執行刑部分予以撤銷改判。

（三）本院審酌被告所犯各罪，其中如事實欄一（一）所示係與謝旻翰共同販售槍枝及子彈予陳泓錦外，如事實欄一（二）、（三）、（四）所示犯行之販售槍枝、子彈對象均為林彥辰，且各次犯行所侵害之法益相同、手段相似、犯罪時間相近，而有責任非難重複程度較高之情形，綜合判斷被告整體犯罪之非難評價、所犯各罪法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對被告施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，改定其應執行刑如主文第2項所示，並就罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

                  刑事第二庭    審判長法　官  遲中慧

                                      法　官  黎惠萍

                                      法　官  邱筱涵

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  莫佳樺

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條

未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。　　　

　　　

附表一：

附表二：