臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4760號
上 訴 人
即 被 告 袁志仁
指定辯護人 張宏暐律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第425號，中華民國111年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第17746號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、袁志仁明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE與綽號「大支」之江東融聯絡，先後於附表編號1、2所示交易時間、價格、數量，在位於臺北市○○區○○○路0段0號4樓住處內，販賣附表編號1、2之第二級毒品甲基安非他命予江東融。嗣於民國110年8月11日下午6時許，為警在上址查獲袁志仁持有甲基安非他命1包(所涉施用第二級毒品罪嫌部分，受原審法院另案裁定觀察、勒戒效力所及，經檢察官不起訴處分)，經警檢視袁志仁所使用之門號0000000000號行動電話對話內容，因而循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告袁志仁及其辯護人爭執證人江東融於警詢所述之證據能力乙節（見本院卷第70頁）。經查：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人江東融於警詢時所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，證人江東融於警詢中所述內容，並無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上開爭執部分外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠上訴人即被告袁志仁於犯罪事實一所載時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予江東融之事實，業據證人江東融①於偵訊中具結證稱：110年8月5日晚上10時7分，被告之○○○路0段住處樓下監視器畫面，是我去跟他買安非他命，這次有買到，我直接跟他喊金額，我一次都買大概新臺幣（下同）500或1,000元，他就給我一包小小的夾鏈袋，我都是用LINE跟他聯絡，沒有用微信。而110年8月9日晚間7點55分至8點16分之監視器畫面，是我到袁志仁住處樓下跟他買安非他命，這次有買到等語（見士檢110年度偵字第17746號卷《下稱偵17746卷》第164頁）。②嗣於原審審理中具結證稱：認識在庭的被告袁志仁；警方在被告的手機裡面有查到110年8月5日聊天紀錄，是購買1,000元的甲基安非他命；我在110年8月9日下午7點55分到被告住處，8點16分離開，當天也是購買1,000元的甲基安非他命；並未與被告袁志仁協議共同出資合購甲基安非他命等語（見原審卷第78頁至79頁）。上開證人前後證述情節相符、一致。
㈡並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：江東融）（見偵17746卷第37至39頁）；通訊軟體LINE暱稱「大支」之大頭貼、被告使用通訊軟體LINE與「大支」買賣毒品對話、監視器畫面截圖（見偵17746卷第44、47至53頁）；被告與暱稱「大支」之LINE文字聊天紀錄（見偵17746卷第58頁）；被告手機之勘察採證同意書（見偵17746卷第127頁）附卷可稽。是認上開證人之證詞有相對應之非供述證據可資佐證，前開證詞認具憑信性。
㈢另據被告於原審及本院坦承於犯罪事實一所載時、地交付第二級毒品甲基安非他命給證人江東融及收取現金等客觀事實（見原審卷第83頁，本院卷第98頁）。
㈣至被告否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵訊中辯稱：我與江東融合資購買甲基安非他命云云。嗣於原審、本院辯稱：我與江東融一起吃吃喝喝、施用毒品、發生性行為，江東融離開前會拿走一些毒品，隨意補貼一些金錢，我與江東融間有超友誼關係，我沒有營利之動機云云。惟查：
⒈證人江東融於原審審理中具結證稱：我見過被告3、4次，並不知道被告所取得之甲基安非他命之進貨價格，也不知道被告每千元或每五百元所取得的甲基安非他命之重量為何，每次將購買甲基安非他命款項交給被告之前，並未詢問過被告，是跟何人買甲基安非他命及重量，更沒有跟被告協議共同出資合購甲基安非他命等語（見原審卷第70、76至77、79頁）。是以，被告所辯合資購買云云，尚難採信。
⒉被告所稱一起施用毒品、交付毒品、超友誼之性交情節，業據證人江東融於原審具結證稱：我有明確表達我不是圈內人，我也不排斥，所以就玩在一起，就一起吃吃喝喝。有約，但是我有說我的身分，也玩不起來等語（見原審卷第77頁），是被告與證人間有無超友誼關係，已難認定。再觀諸卷附監視器截圖內容（見偵17746第48至49、52頁），可知證人江東融於110年8月5日晚上10點7分、晚上10點11分進出被告住處，時間約4分餘；於110年8月9日晚上7點55分、晚上8點16分進出被告住處，時間約20分鐘餘，均難認有足夠之時間進行吃喝、施用毒品、超友誼性交行為。佐以被告與證人江東融手機通訊軟體LINE之聊天紀錄所示（見偵17746卷第58頁），2人對話訊息為「拿東西」、「多久到」、「上來」、「1K」、「1000」等語，並未談及被告所指內容。從而，被告所辯上情，核與本案附表所示之2次販賣毒品，難認具有關連性。
⒊此外，衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。而被告當無干冒重度刑責而提供毒品給見面3、4次之江東融而無謀取利潤之可能，是被告以附表編號1、2所示1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予江東融，應認係基於營利之意圖無疑。
㈤綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯販賣第二級毒品罪，共2罪，犯意個別，行為互殊，時間、空間並非密接，應予分論併罰。
三、刑之加重事由：
㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於109年8月7日以109年度審簡字第1289號判處有期徒刑2月確定，並於110年1月11日易科罰金執行完畢等情，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，並經檢察官於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄，並說明被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定，被告前次與本次係犯違反毒品危害防制條例之罪，且被告前因施用毒品進而為本次販賣毒品，顯見被告對於刑罰的反應力薄弱，請依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第99頁），用以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆為刑法第47條第1項規定之累犯。
㈢檢察官於本院審理時請求依累犯規定，對被告所犯2罪加重其刑。爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告前因犯施用毒品罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案販賣毒品犯行共2次，顯見其對於毒品危害防制條例之刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣至被告、辯護人以：被告前案所犯施用毒品犯行，與本案販賣毒品犯行，二者罪質不同，依照釋字見解認定，並無累犯之適用云云。惟查：檢察官就前階段構成累犯事實為實質舉證責任，應依法論以累犯，另就後階段加重量刑事項予以說明如上，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告前案施用毒品與本案販賣毒品，均屬違反毒品危害防制條例之罪，足見被告對於毒品危害防制條例之刑罰反應力薄弱等情，已如前述，依法加重其刑，併此說明。
四、不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。
㈡雖被告於警詢中供出其毒品來源為綽號「升」之黎秋草，又於原審審理中供出毒品上游為「黎峻宇」乙節。惟查：
⒈業經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）函覆稱：經通知黎秋草迄未到案，另分析黎秋草帳戶交易明細，均無發現可供追查之線索，故無法追查暱稱「升」之真實年籍資料等情，有三重分局111年3月25日新北警重刑字第1113812994號函及檢附之111年3月21日職務報告在卷可參（見士檢110年度他字3282號卷第112至113頁）。
⒉復經原審再次函詢結果，亦據臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）、三重分局函覆稱：未因被告袁志仁供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯等情，有士林地檢署110年11月11日士檢卓會110偵17746字第1119054510號函（見原審卷第59頁）、三重分局110年10月11日新北警重刑字第1113866477號函（見原審卷第103頁）在卷可佐。
⒊另被告辯稱：曾至臺灣新北地方法院（下稱新北地院）作證上游黎峻宇販賣毒品乙節。惟因黎峻宇被訴於110年5月5日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告袁志仁部分，業經新北地院以110年度訴字第991號判決黎峻宇無罪，未經上訴而無罪判決確定等情，有新北地院110年度訴字第991號判決、本院111年度上訴字第3025號判決在卷可查（見原審卷第109至116頁，本院卷第103至111頁）。
⒋從而，本案並未因此查獲毒品上游，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
五、不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。準此，被告僅承認合資購買、轉讓毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。
㈡經查：被告於偵訊中辯稱：江東融會先拿1,000或2,000元給我，我們合資買比較便宜，他要用時會跑來找我，到我家用安非他命，他家不能放也不能用等語（見偵17746第174至176頁）；嗣於原審、本院辯稱：只是轉讓毒品，沒有販賣毒品云云。是以被告上開所辯，顯然不符合上開「於偵查及審判中均自白」之構成要件，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。
六、適用刑法第59條規酌減其刑
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。
㈡經查：
被告販賣第二毒品犯行次數僅2次，且各次販賣之毒品數量及價額均尚屬小額零星販賣，可認係基於吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價之動機所犯，顯非專門大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，更與大宗走私或利用幫派組織結構販賣予不特定多數人，藉以獲得厚利，致毒品大量流通社會之情形有異，所生危害因而有顯著差距，是以被告犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑、有期徒刑10年，在客觀上仍足以引起一般人之同情，而有情輕法重之憾，且更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，難謂符合罪刑相當及比例原則，均依刑法第59條規定，就被告所犯2次販賣第二級毒品罪部分，酌減其刑。且因被告有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重其刑（除無期徒刑不得加重外），再減輕其刑。
七、至被告及其辯護人聲請傳喚證人江東融，待證事實略以：被告在原審表示與證人江東融間之LINE聊天紀錄有部分缺漏，聲請傳喚江東融來證明被告與江東融於110年8月5日、110年8月9日之打鬧對話存在，及被告與江東融之間有一定之關係乙節。惟查：
㈠關於被告所犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，業據證人江東融於偵訊、原審均具結證述在卷（見偵17746卷第164至165頁，原審卷第67至79頁），並於原審依法進行交互詰問，供被告行使對質詰問權在卷可查，是無重覆傳喚證人江東融之必要性。
㈡關於被告與證人江東融間打鬧之LINE聊天紀錄部分，已難認打鬧之對話與本案犯行之關連性，且經證人江東融電稱：與被告間之110年8月5日、110年8月9日之之LINE聊天紀錄，已經刪除、沒有保留、無法提供等情，有本院公務電話紀錄表在卷可參（見本院卷第75頁），亦無傳喚證人江東融調查此部分之必要性。
參、駁回上訴之理由
一、原審因認被告販賣第二級毒品犯行，均罪證明確：
㈠適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定。
㈡並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，自當受嚴厲之非難。惟念及被告始終對於交付毒品收取金錢之事實坦承犯行，犯後態度尚稱良好，參以被告於原審審理中自陳其為高職畢業，未婚，現在工作是廚師，月收入3、4萬元之家庭經濟生活狀況等一切情狀。暨敘明關於累犯之加重其刑、情堪憫恕酌減其刑等理由，並依法先加、後減其刑後，分別量處有期徒刑5年2月、5年2月。復考量被告所為上揭2次犯行，所侵害法益同質性高、數罪對法益侵害之加重效應較低，定其應執行有期徒刑5年6月。
㈢另說明未扣案之門號0000000000號行動電話1支，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告於偵訊、原審坦承不諱，依刑法第38條第2項前段、第4項宣告沒收之。又被告2次販賣第二級毒品犯行，各獲得1,000元之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收。以上均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，沒收及追徵亦於法相合，原判決應予維持。
二、被告上訴意旨固執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 112 年 3 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：