111年度上訴字第4857號

上  訴  人 

即  被  告  李合為（原名李源泰）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審訴字第600號，中華民國111年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度毒偵字第3102號、111年度偵字第12714號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於罪刑部分撤銷。

上開撤銷部分，李合為無罪。

其他上訴駁回。

一、審理範圍

    本案僅被告李合為（原名李源泰）就原判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪部分提起上訴（本院卷第66頁），檢察官對原判決並未上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決有關施用第二級毒品而不另為不受理諭知部分，自非被告上訴及本院審判範圍。

二、公訴意旨略以：被告李合為明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國110年3月27日某時許，在桃園市中壢區世紀KTV，以新臺幣3萬元代價向一名綽號「小龍」之男子購買第二級毒品甲基安非他命1包後而持有之。嗣於同日21時55分許，在桃園市○○區○○街00號旁為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（純質淨重26.7987公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第156條第2項、第155條第2項亦有明文。又搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索與緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索，稱為無令狀搜索。其中有關同意搜索，刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，即同意搜索須取得受搜索人之自願性同意後始得為之，且不得以不正方式取得其同意，執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意。若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法。至於「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟前者係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之。

四、檢察官指被告涉有上開持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，係以被告於警詢及偵查中之自白、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液毒品編號對照表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、如附表所示扣案物及其照片為主要論據。訊據被告固坦承持有本件扣案之第二級毒品甲基安非他命之情不諱，惟爭執扣案毒品為警員違法搜索取得，辯稱：當時剛從汽車旅館出來，警員就把我攔下，叫我下車跟我聊天，然後開始看我的車子並打開搜索，後來在方向盤下面找到（甲基）安非他命，自願受搜索同意書是回到保安隊才簽的等語。經查：

　㈠有關本案執行搜索、扣押之過程，證人即現場執行之桃園市政府警察局保安大隊警員蕭傑文於本院審理時證稱：當時被告駕駛車輛未繫安全帶而將其攔下盤查，有詢問可否檢查一下車子和身體，他手部有做出指向車子示意搜索的動作。被告是毒品及尿液檢驗人口，而且攔檢地點旁邊是我們重點查緝毒品的汽車旅館，經常查獲持有毒品者。我們見被告遭攔下時神情緊張，尤其害怕警察靠近駕駛座，我覺得毒品應該在駕駛座附近，所以我坐上駕駛座，發現方向盤左下角設置小型置物的板子有拆卸過的痕跡，無法密合，所以我動手扳了一下，板子就扳開了，我看到裡面有鋁箔紙包裝的物品，取出來就是本案查獲的（甲基）安非他命。取出時，有先問被告是否為毒品安非他命，印象中被告點頭承認。當時連我在內有4位員警，不記得是誰對被告搜身，印象中搜身後才發現車上的毒品。是在現場查獲毒品後，將被告帶回保安大隊隊上時，簽署自願受搜索同意書。查獲扣案安非他命前，現場沒有其他疑似毒品或違禁品，先前只有在詢問被告為何變成尿液檢驗人口，他自己提到有用搖頭丸的事情。在發現安非他命前，有一大包夾鏈袋放在駕駛座旁車窗控制按鈕下方那裡，我們也問被告是誰的，他說不是他的。我的印象中夾鏈袋沒有毒品，被告一直否認那包夾鏈袋是他的，只承認鋁箔包裝的安非他命是他的等語（本院卷第90至93頁、第97頁）。

　㈡經本院勘驗桃園市政府警察局保安警察大隊112年1月12日以桃警保大行字第1120000458號函檢附現場盤查搜索光碟標明21時56分20秒同意搜索，22時11分35秒於方向盤下方查獲之錄影檔案（本院卷第93至96頁之勘驗筆錄，內容詳附件一、二），與證人蕭傑文之證述大致相符，觀其過程，除扣案毒品外，並無查獲其他違禁物品，且被告未於警察查獲前即主動告知並交付毒品甲基安非他命，而扣案如附表一所示之甲基安非他命亦非警員目視即可得見，係以搜索之方式取出扣案。執行搜索前或同時，警員未對受搜索人即被告明確表示欲執行搜索之原因及用意以使被告理解搜索之意涵，現場被告也未明白表示同意，至於相關自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄等，均係執行搜索完後帶返警局時製作，亦無可用以證明於執行搜索之前或同時，被告已有自願性同意。從而被告被動忍受警方之搜索行為，難認係受搜索人之自願性同意，本件搜索行為即非適法。本案於不符刑事訴訟法第130條、第131條及第131條之1規定之無令狀搜索之情形下，搜索扣押取得附表扣案毒品及衍生之毒品鑑定報告，均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。

　㈢按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又違背法定程式取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：①違背法定程式之程度，②違背法定程式時之主觀意圖（即取證之公務員是否明知違法並故意為之），③違背法定程式時之狀況（即程式之違反是否有緊急或不得已之情形），④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，⑤犯罪所生之危險或實害，⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⑦偵審人員如依法定程式，有無發現該證據之必然性，⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。查本案雖無證據認警方執行搜索係明知違法而故意為之，然其違反同意搜索之法定程式在先，再以違法搜索而得之扣案物作為逮捕被告之依據，侵犯被告之人身自由，影響後續偵審程序中被告之防禦，情節難謂輕微，而被告就此可能涉犯之持有第二級毒品（甲基安非他命）純質淨重20公克以上之罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，對照刑事訴訟法有關強制辯護以最輕本刑3年以上之罪為要件，或羈押所規定之死刑、無期徒刑或最輕本刑5年以上有期徒刑之罪以觀，並非重罪，且單純持有本件扣案毒品，對他人或社會、國家法益雖有潛在使毒品擴散氾濫之風險，但尚無生直接、具體之危害。又於本案執行搜索之現場，警方係以被告違反交通規則為名而於公眾往來之道路進行盤檢，被告亦配合接受警方盤查個人資料，現場並無緊急或不得已之情況而需以違反法定程序之手段達成搜索目的，警員卻自始至終均未明確告知被告警方所為已非臨檢之權限，而屬搜索之範圍，不無以臨檢之名，行搜索之實之疑慮，且當場應可遵守同意搜索之規範誡命，落實得被告之自願性同意後再為搜索，卻不待被告明示同意，逕將被告被動忍受解為同意而模糊化、架空同意搜索之要件，本院經依法益權衡原則及比例原則審酌後，認如未禁止使用員警因此取得之證據，恐助長違法取證之情形，為促使偵辦是類犯罪時能嚴守規定，勿便宜行事，確實遵守正當法律程式，以維人權，本案警方違背法定程式執行搜索，所取得如附表之甲基安非他命1包暨衍生製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液毒品編號對照表、扣案毒品照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書，均無證據能力。

五、本案經排除上開無證據能力之證據而不得以之作為認定被告犯罪事實之證據後，僅餘被告之自白，此外即無其他任何證據足資補強，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，無從證明被告確有公訴意旨所指持有第二級毒品純質重20公克以上之犯行，揆諸首揭條文及判例意旨，不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。原審疏未審究及此，遽予論罪科刑，自有違誤。被告上訴爭執本案搜索過程不合法，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，改諭知被告無罪。

六、駁回上訴部分之說明（關於扣案毒品沒收銷燬部分）

    按刑法沒收制度，係將沒收去從刑化，並引進單獨宣告沒收之規定，除對特定行為人所犯特定之罪之一般刑事程序（即主體程序）外，另設專門對物沒收之客體程序。而得適用單獨宣告沒收之程序者，不論是犯罪物或利得沒收，亦不分是行為人或第三人之沒收，皆包括在內，抑且對違禁物或專科沒收之物，亦可單獨宣告沒收。惟對物沒收之客體程序，亦可能附隨於已開啟之主體程序，亦即於起訴後始因事實上或法律上之原因，而無法為有罪之判決，或雖不能證明被告犯罪，但檢察官聲請沒收者為違禁物或專科沒收之物時，亦非不得為單獨宣告沒收。從而，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知（最高法院110年度台上字第3580號判決意旨參照）。經查，被告雖經本院以如前之理由諭知無罪，但扣案如附表所示之物經鑑定為第二級毒品甲基安非他命，為違禁物，屬刑法第40條第2項規定之得專科沒收之物，且起訴書亦記載請求宣告沒收銷燬，揆諸前揭說明，自得依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條第2項規定單獨予以宣告沒收銷燬之，原判決據以諭知沒收銷燬，核無違誤，此部分上訴應予駁回。　

七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第301條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　22　　日

                    刑事第六庭  審判長法　官  劉方慈

                                      法　官  蕭世昌

                                      法　官  許曉微

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  徐仁豐

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　22　　日

附表：

附件：本院勘驗現場查獲過程錄影檔案

一、（有關有無取得同意後搜索部分）

二、（有關起獲查扣毒品部分）