111年度上訴字第4886號

上  訴  人 

即  被  告  蘇坤文

                    

選任辯護人  余昇峯律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第304號，中華民國111年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5649號），提起上訴，及檢察官暨移送併辦審理（臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第7626號），本院判決如下：

上訴駁回。

一、按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條定有明文。本案原審判決後，上訴人即被告蘇坤文提起上訴，並於本院準備程序時表示僅就量刑提起上訴，此有本院準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第115頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於原判決所認定被告犯罪之事實、所犯法條（罪名）部分，先予敘明。

二、被告所犯本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分，非屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。至臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第7626號移送併辦部分與本案為同一事實，自在本院審理範圍內，附此敘明。

三、刑之減輕事由

(一)原審認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰（詳見原判決理由欄參、一），先予敘明。

(二)依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：

　　被告於偵訊、原審、本院準備程序及審理中，對其2次販賣第二級毒品犯行，均自白犯罪（見偵5649卷第90頁、原審卷第48、76、113頁、本院卷第117、156頁），各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(三)本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明

　　按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須行為人供出其毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，仍必須有確實事證可憑，方得獲邀上開減免其刑之寬典，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑，猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定之要件不合（最高法院111年度台上字第3509號、第2822號判決意旨參照）。查被告雖於111年7月21日警詢就其於本案販賣第二級毒品來源，供稱：我之前都是跟綽號「阿聰」（或稱「大摳仔」），他開一台白色雙門賓士，印象中車牌尾數0000，聽朋友說他可能住在基隆市○○區○○路附近，我都是用Facetime與他聯繫等語（見偵5649卷第18頁）、於111年8月8日偵訊中供稱：我指認陳錦城販賣毒品給我等語（見偵5649卷第245頁），惟被告所供之陳錦城於新北市政府警察局刑事警察大隊執行通訊監察期間遭他單位查獲，後被告又指認另名毒品上游犯嫌，現在偵辦中，有新北市政府警察局刑事警察大隊112年1月13日函在卷可稽（見本院卷第105頁），則被告於警詢、偵訊是否翔實供述本案毒品來源，尚非無疑；本院復函詢臺灣基隆地方檢察署關於是否有因被告供述而查獲共犯或正犯之結果乙節，經該署函覆：被告雖有供出上游，然經向原審法院聲請通訊監察，經原審法院以無管轄權為由而駁回，故將該案簽結，亦有臺灣基隆地方檢察署112年3月16日函附卷可查（見本院卷第127頁），足見本件尚無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，準此，本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

(四)依刑法第59條規定減輕其刑

　　按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯本案販賣第二級毒品罪，戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習，行為固屬不該，然被告遭查獲販賣毒品之對象僅2人，屬零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，未能與販毒之大盤、中盤相提並論，對於他人及國家社會侵害之程度尚非極為重大，以其具體犯罪情節、主觀惡性，而其所犯之販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其罪所得量處最低度刑予以比例權衡後，認有情輕法重，於客觀上足以引起一般人之同情，按上說明，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰均依刑法第59條規定酌減其刑並遞減之。

四、駁回上訴之理由

(一)被告上訴意旨略以：被告有供出毒品上游及共犯，若有查獲，應可依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑或免刑之寬典，且被告犯後坦承犯行，痛改前非，刑罰制度係對罪犯施以教育刑，而非應報刑，原審宣告刑及定執行刑顯然過重，爰請求撤銷原判決，從輕量刑云云。　　

(二)惟查：

  ⒈原審判決後，本院再函詢新北市政府警察局刑事警察大隊、臺灣基隆地方檢察署，請查明是否有因被告之供述而查獲共犯或正犯之情，然業經回覆遭他單位查獲、簽結等語，業如前述，是並無因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯等情甚明，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之情形。

　⒉復按量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原審就量刑所參考之因素，業已於理由欄中論敘載明，且觀諸被告明知第二級毒品對社會風氣危害非微，竟仍為上開販賣第二級毒品行為，對社會治安具有相當危害，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，就被告所犯之罪適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復適用刑法第59條規定減輕其刑並遞減其刑，再斟酌被告犯罪情節、動機、目的、手段、所生危害及犯後態度而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法。　　

  ⒊綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳淑玲提起公訴及移送併辦，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

　              　刑事第十八庭  審判長法　官  何俏美

                                      法　官  黃紹紘

                                      法　官  陳海寧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  謝文傑

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

附件　　　　　　

111年度訴字第304號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  蘇坤文 

義務辯護人  黃柏彰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5649號），本院判決如下：

蘇坤文犯如附表所示之罪，共貳罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。附表各編號所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。

一、蘇坤文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有並裝載門號0000000000號SIM卡之OPPO手機作為毒品交易之聯絡工具，分別於附表所示之時、地，以附表所示之數量及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡銘峯、張依夢及其友人綽號「阿龍」。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

    本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告蘇坤文及辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據使用（本院卷第76至77頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、事實認定

一、前揭事實，業據被告於偵查、本院訊問、準備程序及審理時均供承不諱，核與證人蔡銘峯、張依夢於警詢及偵查中之證述內容（偵5649卷第70-15頁、77頁、45頁、62頁）大致相符，並有被告與上開證人之通訊監察譯文（偵5649卷第13至18頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。又被告如附表編號1、2所示販賣毒品所獲取之利潤各約為新臺幣（下同）1,000餘元、500餘元，業經被告供承在卷（本院卷第48頁），其主觀上具有牟利意圖甚明。

二、被告雖曾請求傳喚證人薛佳玲(音譯)，以證明證人張依夢係經薛佳玲介紹來向被告買毒等情。惟經辯護人與被告溝通確認後表示薛佳玲並非本案之毒品來源或共犯，不再聲請傳喚調查。本院亦認依被告所稱：薛佳玲之前並未介紹其他人跟伊買毒，亦未提及如何朋分販毒後之利潤，薛佳玲僅單純介紹張依夢跟伊買毒等語（本院卷第77-78頁），應無從藉由傳喚該證人證明其與被告為本案之共犯，除經被告及辯護人捨棄傳喚外（本院卷第78、112頁），本院亦認無調查必要，附此敘明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示之販賣甲基安非他命共2次之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開犯行（共2罪），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

二、偵審自白減刑

    按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就本件2次販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及本院審理時均已自白犯罪，爰依上開規定減輕其刑。

三、不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明

    按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。被告雖於偵查中供出其毒品上游，有被告警詢、偵查筆錄在卷可稽（偵5649卷第18頁、245至247頁），惟依承辦員警111年9月15日之職務報告略以：被告所提供之上游仍在蒐證偵查中，尚未查獲，此有新北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊偵查佐陳則名出具之職務報告在卷可佐（本院卷第95頁）。綜上，足認本件尚無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者等情，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。

四、刑法第59條酌減其刑

    按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告已於警詢、偵查中積極供述、指認上游，然因檢警仍續行蒐證偵查中而尚未查獲，致無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑，已有可資憫恕之處。再衡酌如附表所示販賣甲基安非他命之犯行，每次販賣甲基安非他命之數量非屬至鉅，尚非大額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，且被告所犯之罪僅得依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，經減刑後各罪仍均為5年以上有期徒刑，尚有過重情事，而無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀，是斟酌上述情事，堪認其法定最低度刑仍有過重情形，在客觀上均應足以引起一般人之同情，亦顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告如附表所為2次犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

五、爰審酌被告明知甲基安非他命為國家嚴格查禁之違禁物，其販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；惟考量其於偵查及本院審理時均坦承犯行，並於偵查中供述毒品上游之具體資料，事後縱尚未因而查獲，亦堪認其犯後態度良好。兼衡其販賣毒品次數、數量、對象，暨被告於警詢時自述國中肄業之智識程度、業工而家境勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

肆、沒收

一、扣案之OPPO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供被告犯如附表所示販賣第二級毒品罪所用之物，此據被告於警詢時供承在卷（偵5649卷第12頁），並有通訊監察譯文在卷足證（偵5649卷第14頁、17頁），爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，於各該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收。

二、查附表「交易金額（新臺幣）」欄所示之金額，業經被告於本院訊問時供稱係其各該次販賣毒品所收取之價金(本院卷第48頁)，為其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於上開各罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至扣案之Iphone6 plus手機、Iphone7手機各1支、現金81,000元、磅秤1台，均不能證明與本件販賣毒品有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳淑玲提起公訴，檢察官劉星汝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　12　　日

                  刑事第三庭審判長法  官  簡志龍

                                  法  官  顏偲凡

                                  法  官  藍君宜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　12　　日

                                  書記官  王一芳　　　　

附錄論罪法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

附表：