111年度侵上訴字第93號

上  訴  人 

即  被  告  梁萬來

選任辯護人  陳盈潔律師

            蔡宥祥律師

上  訴  人 

即  被  告  林金樹

上列上訴人即被告等因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第44號，中華民國111年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第4517號、第16770號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於梁萬來部分撤銷。

梁萬來犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑肆年。

其他（即林金樹部分）上訴駁回。

一、梁萬來與林金樹於民國108年12月13日23時許相約前往址設臺北市中山區酒店（酒店名稱詳卷）飲酒消費，由林金樹於翌（14）日2時許指定代號AW000-A108429號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）坐檯陪酒。梁萬來明知其因失眠問題，就醫取得之Modipanol藥錠含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）成分，有使人安眠、嗜睡、肌肉無力、眩暈、頭痛、精神混亂、動作緩慢等作用，在醫療上使用屬管制藥品，若非依醫學等正當用途使用即屬第三級毒品，不得以欺瞞或其他非法之方式使人施用，竟基於以欺瞞之方式使人施用第三級毒品及以藥劑犯強制性交之犯意，伺機暗中將含有第三級毒品氟硝西泮成分之藥物摻入酒精內，Ａ女即在不知情遊戲狀態中飲用，俟Ａ女藥效發作陷入昏睡而失其意思決定自由後，違反Ａ女意願，以手指及生殖器插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為性交行為得逞。

二、林金樹因見Ａ女飲酒後意識不清，處於相類於精神障礙以致不知及不能抗拒之狀態，認有機可乘，竟基於乘機猥褻之犯意，撫摸Ａ女下體，復將Ａ女抱至其身上，並移開Ａ女內褲，令Ａ女以面對面方式跨坐在其大腿上，滿足其性慾而對Ａ女為猥褻之行為。

三、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。查本案上訴人即被告梁萬來、林金樹分別涉犯刑法第222條第1項第4款、第225條第2項之罪名經檢察官提起公訴，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於本案告訴人Ａ女、Ａ女工作場所名稱及地點等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，合先敘明。

二、證據能力：　

(一)被告梁萬來部分：

　⒈證人即告訴人Ａ女於警詢之陳述：

    按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自有使上開陳述例外取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的，因此在前開審判外陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2、第159條之3規定，認有證據能力而得採為證據。此所稱「必要性」要件，指該審判外陳述為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言；「可信性」要件，則指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，亦即法院應斟酌陳述時外部附隨環境或條件，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力。至所謂「其先前之陳述與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。查證人Ａ女於原審審理時，就其醒來時是坐在被告林金樹或梁萬來大腿上、剛醒來之反應（有無任何動作）、身體其他部位有無感覺到遭人撫摸、Ａ女案發當時意識狀態等攸關本案構成要件事實之重要事項（見原審卷一第121頁、原審卷二第292頁）所為證述，與其於警詢時所述有所不同或較為簡略。衡諸Ａ女於警詢時，係採取一問一答方式，且斯時證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，且從未主張警員詢問時有以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法詢問，足證其於警詢時之陳述應係本於個人知覺體驗所為，並無受到不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚高。且Ａ女關於被告林金樹或梁萬來涉犯本案犯行相關事實經過，既屬妨害性自主犯罪行為，多較為隱密，僅存在彼此之間，而Ａ女於偵訊所為證述部分亦較為簡略，尚無從以其他證據取代而達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為本案之證據。

  ⒉證人即告訴人Ａ女於檢察官訊問時所為陳述：

    按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，且證人、鑑定人原則上必須具結，其可信性極高，而以具結已足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。亦即被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力。是當事人若爭辯存有此種例外情況者，必須提出相當程度之證據資料加以釋明（例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷），非許空泛指摘（最高法院110年度台上字第1973號判決意旨參照）。查證人即告訴人Ａ女於109年2月18日、109年6月16日以證人身分訊問所為之證述，為被告梁萬來以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，證人Ａ女於偵查中接受訊問時既已具結而合於法定要件，有結文（見偵4517號不公開卷第60、145頁）在卷可考，且觀諸此等偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」。再證人Ａ女於原審審理時，業經原審傳喚到庭行交互詰問，已賦予被告梁萬來及其辯護人對質、詰問之機會，補正未經對質詰問之瑕疵；本院審酌證人Ａ女上開供述證據作成時之情況，均無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，此部分證述自均得採為認定被告梁萬來有罪之證據。

  ⒊內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）109年5月27日刑鑑字第1090500313號鑑定書暨附件（見偵4517號不公開卷第128至129頁反面、132至134頁）：

　⑴按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；只要送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，此鑑定報告形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員經良好之專業訓練與具相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，此乃最高法院向來肯認之見解。至其證明力如何，則容待法院依待證事實之需求，予以實質的價值判斷（最高法院106年度台上字第182號判決意旨參照）。

　⑵本案被告梁萬來經臺灣臺北地方檢察署檢察官囑託刑事警察局對被告梁萬來進行測謊鑑定，被告梁萬來於109年5月4日實施測謊鑑定時，先經測謊鑑定人對被告梁萬來為測謊程序說明，並由被告梁萬來書立測謊儀器測試具結書，內容載明其已知悉得拒絕受測，且就其之身心狀況進行調查，並無身心及意識狀態不正常情況，而在測謊儀器運作情形正常，測謊施測環境無干擾；再測謊鑑定人係中央警察大學鑑識科學學系、國立臺北大學犯罪研究所畢業，經美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構、美國測謊協會、鑑識科學學會、100年財團法人全國認證基金會（TAF）「實驗室認證規範ISO/IEC-17025訓練」等國內外機構訓練合格，足見測謊鑑定人確已受良好之專業訓練，亦具相當之經驗等情，有卷附刑事警察局109年5月27日刑鑑字第1090500313號鑑定書暨檢附之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表等資料可憑，則上開測謊鑑定報告書自有證據能力（見偵4517號不公開卷第128至134頁）。

　⑶至被告梁萬來及辯護人主張測謊前被告梁萬來有服用抗憂鬱症藥物、測謊過程中因身心壓力過大而引發氣喘，其受測過程中身心與意識狀態非正常，測謊鑑定報告無證據能力云云（見本院卷第109頁）。惟經本院依辯護人聲請勘驗測謊錄影光碟結果：測試前填寫測試同意書時，被告梁萬來表示測謊當日10時許有服用醫師開立之抗憂鬱處方用藥，該藥物食用後會想睡覺，而4天前曾經輕微氣喘發作，當時有胸悶喘不過氣之狀況，然填寫測試同意書當下，被告梁萬來自己感覺身體狀況良好。於進入測謊程序中，各次測試結束後，被告梁萬來雖表示有手麻、頭暈的情況，然經其左右轉頭、手持續握放之放鬆動作後，症狀已獲改善，經測謊鑑定人詢問被告梁萬來所述手麻、頭暈情況是否並非常態性的狀態，亦獲被告梁萬來肯定之答覆，已難認被告梁萬來自述上開不適症狀係受憂鬱症影響，測謊鑑定人因此向被告梁萬來表示此等暫時性手麻、頭暈之情況，因手臂綁住血壓帶充氣導致血液循環不佳所致，並不影響測謊之結果或進行等情，有本院111年9月19日勘驗筆錄及截圖在卷可憑（見本院卷第187至193、199至226頁）。況被告梁萬來施測前，業經測謊鑑定人明確告知可隨時要求中止，被告梁萬來卻未為任何表示，且於測謊程序過程中，被告梁萬來均未表示有憂鬱症發病情形，嗣其得知測謊結果未通過後，始提出因上開身體狀況抗辯，否認測謊結果之證據能力，殊無可採。是辯護人於本院審理中聲請鑑定被告梁萬來測謊當天生理狀況（見本院卷第275頁），並無必要，附此敘明。

  ⒋其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。至同案被告林金樹於警詢及偵訊之供述、及其他未引用作為認定被告梁萬來有罪基礎之證據，爰不就該等證據能力之有無予以說明，附此敘明。

(二)被告林金樹部分：

　　本判決下述所引用被告林金樹以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林金樹於本院準備程序對該等證據能力表示沒有意見（見本院卷第106至108頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力；另認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案認定被告林金樹部分之裁判資料。　　　　

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

(一)訊據被告梁萬來、林金樹固不否認於108年12月13日23時許前往臺北市中山區酒店飲酒消費，嗣由被告林金樹於翌日2時許指定Ａ女坐檯陪酒，直至同日5時許獨留Ａ女在包廂後被告梁萬來、林金樹離場等事實，惟被告2人均否認有上開犯行，分別辯解如下：

  ⒈被告梁萬來辯稱：我沒有對Ａ女下藥，我不是很確定有無發生以生殖器插入Ａ女陰道的行為，因為當時我幫Ａ女擋酒喝醉，躺沙發上睡著了，中間發生甚麼事情我也不知道，但如果說我對Ａ女趁機性交，我願意承認，而且因為我罹患憂鬱症，需要吃抗憂鬱跟安眠藥物，所以（家樺）診所醫生才開短期藥物FM2給我，但拿藥時間距離我此次到酒店喝酒期間已逾3個多月，藥已早就吃完云云。辯護人則為被告梁萬來辯護稱：⑴被告梁萬來案發前取得FM2安眠藥最後時間為108年8月12日，據案發日108年12月13日已相隔4個月，且無資料顯示被告梁萬來於案發時仍持續於診所取得FM2安眠藥；⑵Ａ女曾表示因酒杯一直在其面前，其應該沒有被下藥，且林金樹亦表示酒杯是服務生帶進包廂的，其未見被告梁萬來有添加東西在酒裡或酒杯中；⑶況Ａ女進入被告梁萬來包廂前，即有在別的包廂坐枱，以Ａ女當時血液中有多項毒品反應，非無可能是在上一枱與客戶飲酒時遭人下藥，檢察官亦未舉證Ａ女體內毒品反應來源；⑷Ａ女陰道內雖檢出被告梁萬來之精子細胞，但Ａ女對性侵過程印象模糊不清，且究係何人對其為強制性交亦不知情，況當天Ａ女清醒後遲至同日14時許才報警，於此期間Ａ女可為任何行為，Ａ女體內之精液亦有可能以其他方法或由第三人放入；⑸Ａ女於警詢陳稱未被下藥，可分得清楚酒醉與下藥的區別，嗣檢出體內有藥物後，又改口稱當時其完全斷片失去意識，所述已不實在云云。

　⒉被告林金樹辯稱：我並沒摸Ａ女下體，可能是我鑰匙吊在腰間，所以Ａ女因此認為有撫摸到她下體，我只有親吻她、撫摸她的胸部、屁股，而且是隔著衣服撫摸，當時Ａ女只是有點醉，她知道我對她做這事，也沒有拒絕，而且在特殊行業酒店內的環境下互相摸來摸去是很正常的，她醉倒後睡覺，我也在她旁邊睡著，我不否認Ａ女在玩的過程中有坐在我身上，但Ａ女睡著之後我就完全沒有摸她、親她的行為；事發後Ａ女一直強調是我性侵她，直到驗出DNA及測謊結果都顯示不是我，Ａ女才改口，所以我懷疑Ａ女是故意要敲詐我云云。

(二)經查：

  ⒈被告梁萬來、林金樹於108年12月13日23時許相約前往臺北市中山區酒店飲酒消費，由被告林金樹自翌日2時許指定Ａ女坐檯陪酒，Ａ女進入被告2人所在包廂後，與被告2人飲酒、聊天、唱歌、玩遊戲，嗣被告2人於同日5時30分許離開包廂時，Ａ女仍躺臥在包廂內等事實，業據被告2人供承在卷（見偵4517號不公開卷第6至7、10頁反面至11、12頁反面、偵4517號公開卷第78頁反面至80頁、原審公開卷一第57頁），核與證人Ａ女於警詢、偵訊及原審審理、證人即酒店行政林育正於偵訊及原審審理時證述大致相符（見偵4517號不公開卷第16頁反面至17、56頁反面至57、74、143頁、原審公開卷一第119至120、122至123、127至128、137頁），且有案發現場監視器錄影光碟1片暨擷圖共12張附卷可稽（見偵4517號不公開卷第19至21頁），此部分事實，首堪認定。

  ⒉證人Ａ女於警詢中證稱：案發時我穿酒店連身禮服，我13日晚上9時上班，到14日凌晨2時左右有客人要框我，我知道那客人會灌酒，所以我先拒絕，但因為客人說要框到底（到早上7時），所以我沒辦法拒絕，進去包廂時有2男客人和店裡另一個小姐，之後同事被叫出去了，我們先喝酒玩遊戲，約10幾分鐘後，我們繼續玩遊戲喝酒，我大約喝了3杯威士忌後，就失去意識在包廂沙發睡著了，在睡夢中感覺有人拉我的手，並且在摸我的大腿內側，但我不知道發生什麼事情，後來覺得我的陰道很痛，感覺生殖器有插入我的陰道內抽插，我掙扎了一下才醒來，我感覺加害人有用手指放入我的陰道，時間多久我不清楚，因為我喝醉了，我一醒來我發現我跨坐在加害人的身上，與加害人面對面，我就馬上推開他，之後我就倒在沙發上，然後他們就說他們要走了，接著就離開包廂了，我約5時20分許離開包廂等語（見偵4517號不公開卷第16至17頁）、於偵查中證稱：我進去包廂內我是很清醒的，可是喝了3杯洋酒後，我就失去意識，醒來時我很不舒服，跨坐在林金樹身上，當天我穿小禮服，覺得會陰部不舒服，林金樹看到我醒來後就讓我倒在沙發上，後來林金樹說要買單，人就走了，少爺進來準備清東西時，保母林育正就進來，他看我沒有醒過來，就叫我，我頭很暈，爬不起來，我覺得我應該不是酒醉，因為我知道自己的酒量，而且我知道梁萬來那組客人很會灌妹妹酒，進去時我是完全清醒的；我醒來後，發現下半身有用手指頭侵入的感覺，覺得很痛，我不知道前面有被做什麼事情，是後面我才醒過來的；我覺得下體很痛時，有感覺他們把我內褲拉開，要走時再拉回來；當天我記得我只喝了3杯30ml的洋酒，喝完之後我就完全沒印象、失去意識；平常我酒醉自己還蠻清楚的，而且我從來不會斷片，也從來不會在不熟的客人面前睡著，梁萬來還蠻常來的，但我都是坐他的朋友，跟他是第二次見面，林金樹是第二次見面，第一次當我的客人，之前是梁萬來介紹我給林金樹見面，只是進去SHOW台，讓林金樹看一眼；我驗傷有會陰前庭輕微1公分長撕裂傷應該是因此受的傷，因為那陣子隔很久沒有性行為，約4、5個月；當天進包廂前我在前桌只喝了1、2杯，所以我很清醒，我還記得進包廂後前面玩遊戲的情況，平常要喝一整滿杯威士忌我才會醉，但不會倒，就是不會暈過去、不省人事，可是當天我完全不知道什麼時候睡著；我在包廂喝完酒就失去意識，斷片醒來第一個記憶是我坐在林金樹的身上，再來我掙扎後，林金樹就把我放在沙發上，跟梁萬來說要走了，我有聽到他們要買單走了，我還有意識時，跟林金樹的互動就是他坐在我旁邊而已，什麼都沒有，沒有摟腰、摸胸的動作，也沒有摸來摸去等語（見偵4517號不公開卷第56至58、143頁）、於原審審理時證稱：案發那天是我進包廂後就玩骰子遊戲，進去的時候是清醒的，喝酒之後就失去意識，連什麼時候失去意識都不知道，後面醒來之後的印象就是坐在林金樹身上，下體有不適、感到疼痛，醒來時覺得意識是清醒的，但身體無法活動，我那時候要稍微動一下，林金樹把我推開，讓我倒在包廂的椅子上，等我的保母進來，我跟他說我沒有辦法動，等到有辦法動的時候才慢慢起來，跟我的保母林育正講我覺得好像被性侵了；我酒醉的的時候不會失去意識也不會斷片，我會記得當下發生的事情，當天我是連我什麼時候睡著我都不知道，我進去前有喝1、2杯酒，我很確定我是非常清醒的；我醒來的時候是跨坐在林金樹身上，所以我才會覺得是林金樹是加害人；我清醒之後覺得下體疼痛是感覺有異物進入；我感覺痛痛的時候有醒來，因為不是整個內褲被脫掉，有感覺內褲被移位，原本是被撥開的，在我醒來的時候感覺內褲有被移回去等語（原審公開卷一第119至123、128至131、134頁、原審公開卷二第291至293頁）。觀諸證人Ａ女於偵訊或原審審理時雖對於所飲用酒類名稱、何時失去意識等細節或略有出入或有遺忘，然就關於飲酒後喪失意識，感覺遭人以生殖器及手指插入陰道，嗣清醒後見自己跨坐在被告林金樹大腿靠近身體部位等重要基本情節均清楚而詳盡，前後一致，並無語焉不詳、誇飾渲染之情，難認有何出入、矛盾之明顯瑕疵可指之處。是被告梁萬來之辯護人以證人Ａ女對於遭受性侵過程印象模糊不清、案發當時有無失去意識、遭何人性侵等情，有說詞模糊或前後不同之情形，質疑證人Ａ女所述不實，已有誤會。

  ⒊再Ａ女於案發後，旋於同日14時46分許前往臺北市立聯合醫院仁愛院區（下稱仁愛醫院）採證檢驗，結果為其外陰部磨擦輕微紅腫、處女膜2、7、12小時方向陳舊性裂傷、會陰前庭部位輕微1公分長撕裂傷，且自Ａ女外陰部、陰道深部採集之跡證，經送刑事警察局鑑驗後，認該等部分棉棒精子細胞層體染色體DNA-STR型別檢測結果均為混合型，該混合型別排除Ａ女本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與梁萬來型別相符等情，有仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、刑事警察局109年5月8日刑生字第1090041391號鑑定書附卷可憑（見偵4517號不公開卷32至34、124至125頁），由此足見被告梁萬來確有將生殖器插入Ａ女陰道並射精之事實，應屬明確，益徵Ａ女所證述其感覺有異物進入其陰道內等語，並非憑空捏造，堪可採信。

  ⒋又Ａ女於案發後旋即將上情告知酒店保母林育正，且於談論過程中不斷哭泣，並有情緒不穩之狀況等情，業據證人林育正於偵訊及原審審理時證述：案發當日被告2人離開後，我進到包廂內，看到Ａ女昏在那邊很難叫起來，Ａ女比較清醒後，情緒不穩定，且跟我哭訴好像有被手指侵入的行為等語（見偵4517號不公開卷第74頁、原審公開卷一第137、141頁），與證人即酒店幹部助理林建宏於偵訊及原審審理時證稱：案發當日Ａ女哭很久，一直說要提告，而林育正一直在安撫Ａ女的情緒，案發後她休息了2至3個月沒來上班，來了1、2天又休息就沒再做了等語（見偵4517號不公開卷第114頁、原審公開卷一第150至151頁），倘Ａ女未遭侵犯，其實無大肆向同事宣揚此事，並尋求協助慰藉之理，復於陳述時表現出前揭自然情緒反應，亦與一般性侵害受害人因飽受委屈、壓力所產生之情緒反應相符。再者，Ａ女於警詢中陳稱：我還在考慮是否要提出妨害性自主告訴，因為我怕後續對公司很麻煩，而且家人也不知道我現在的工作等語（見偵4517卷不公開卷第18頁反面），益徵Ａ女並無動機或理由要羅織設局誣指被告2人上情；況且，Ａ女倘係虛捏受性侵之事，則於案發後應不至於表現出逃避上班等違常態度，足見Ａ女應係親身經歷此事而為上開證述內容，並非虛妄不實，而堪採信。

  ⒌又被告梁萬來確有將氟硝西泮摻入酒精供Ａ女飲用，迨Ａ女昏睡失去意識而無力反抗後，以手指及生殖器插入Ａ女陰道之方式對Ａ女為性交行為：

　⑴Ａ女雖因案發時失去意識而無從回憶，於案發之初僅以清醒時發現自己跨坐在被告林金樹大腿上乙節，指述被告林金樹對其為性交行為，然Ａ女外陰部、陰道深部均採得被告梁萬來之DNA乙節，已詳前述，足認案發當日以生殖器及手指插入Ａ女陰道之人應為被告梁萬來。

　⑵又Ａ女於案發當日就醫採集之尿液，經臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科篩檢有無含苯二氮平類鎮定安眠劑，結果檢出氟硝西泮即FM2之代謝物，有該院109年1月31日檢驗報告在卷可憑（見偵4517號不公開卷第67至68頁）。而氟硝西泮（Flunitrazepam、FM2）為一種Benzodiazepines（苯二氮平）類鎮靜安眠藥物，具有催眠及誘導麻醉作用，服用氟硝西泮後，其半衰期約9至30小時，平均為25小時，有衛生福利部食品藥物管理署110年1月13日FDA管字第1099048384號函、110年3月25日FDA管字第1109010025號函、臺北榮民總醫院110年7月30日北總內字第1100003511號函在卷可參（見原審公開卷一第197頁、原審公開卷二第65、95至96頁）。又氟硝西泮（Flunitrazepam、FM2）屬Benzodiazepines（苯二氮平）類藥物，為作用快速之安眠鎮靜劑，服用後有昏睡、嗜眠、肌肉無力、運動失調、眩暈、頭痛、精神混亂、抑鬱等副作用；依據H.Snyder等人文獻報導，針對4測試者口服氟硝西泮2mg劑量後，其中1人服用後1小時略有昏睡，但說話、辨向力、協調無困難，在第2小時後深睡，第4-6小時產生飢餓，第12小時完全恢復；其中1人服用1小時後略有協調困難、進入深睡，在第4小時後依舊協調力降低，伴隨健忘現象及說話困難，第12小時恢復但尚有健忘現象；其中1人服用後1小時非常疲倦，第4小時依舊非常疲倦、協調力降低、說話困難及部分健忘，第12小時依舊非常疲倦，但副作用均消失；其中1人服用後1小時產生輕微眩暈，在1時20分後，顯得非常疲倦，在第2小時完全恢復，第4小時後動作敏捷且無殘留作用等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年2月26日管檢字第0930001426號函示明確（見原審公開卷二第327至328頁）。查Ａ女於進入被告2人所在包廂時精神狀況正常乙節，除據證人Ａ女始終證述不移外，並經證人林建宏於原審審理時證述明確（見原審公開卷一第157頁），復參以證人林育正於偵訊及原審審理時證稱：案發當日被告2人在凌晨5時30分許離開後，我有進入包廂內，看到Ａ女在包廂沙發上昏睡，我有去叫她，她有抬頭一下，又躺下去，以Ａ女以前喝醉經驗，她喝醉後不會到完全叫不起來，也都有意識回答，不會有半沉睡的狀況，後來她醒來有向我說頭很痛，並哭著說之前上班喝醉都沒有斷片過，而且覺得下體腫脹、痛，懷疑被性侵等語（見偵4517號不公開卷第73至74頁、原審公開卷一第137至139頁）。互核上開證據，足認Ａ女進入被告2人所在包廂後至檢驗前，確有施用氟硝西泮，始有與服用該藥物後相符之生理反應及精神狀態。是證人Ａ女前開證述：當日於凌晨2時許進入包廂後，嗣昏睡失去意識，後於被告2人離開時雖已恢復意識，但仍全身無力、頭暈，而與酒醉情況不同等語，應屬非虛。

　⑶本案案發前Ａ女並無施用氟硝西泮，亦無施用毒品習慣乙節，業據證人Ａ女、林育正於原審審理時證述綦詳（見原審公開卷一第120至121、136頁），且有Ａ女全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表各1紙在卷可憑（見偵4517號不公開卷第154、155頁）；又依Ａ女於案發前之108年9月1日起至同年12月31日止之醫療院所就診及領藥等相關紀錄，其並未曾經醫師開立而取得含氟硝西泮（Flunitrazepam）成分之藥物，此有衛生福利部中央健康保險局111年6月28日回函及檢附Ａ女就醫紀錄、本院111年7月12日公務電話來電紀錄表（康新美婦診所）、四季安和婦幼診所111年7月13日回函及本院111年9月15日公務電話查詢紀錄表（四季安和婦幼診所）、晴光診所111年7月15日回函、居仁堂中醫診所111年7月20日回函、臺北市聯合醫院111年7月21日回函附卷可參（見本院卷第147至151、161、163、165、167、169、171頁）。然被告梁萬來於108年7月31日、同年8月12日卻分別有經醫師開立含氟硝西泮成分之Modipanol藥錠各14錠、56錠一情，有家樺診所110年10月13日家樺字第1101013號函檢附梁萬來病歷影本1份在卷可稽（見原審公開卷二第147至151頁），足見被告梁萬來確於案發前曾取得含氟硝西泮成分之藥錠。參以被告梁萬來於本院審理時供稱：我因罹患憂鬱症需要吃憂鬱症的藥物跟安眠藥，原慈濟醫院身心科醫生所開藥劑不敢開大劑量，所以我還是半夜呈現失眠狀態，無法工作而造成困擾，後來去（家樺）診所後，醫生說開短期藥物FM2給我，吃了之後會嗜睡，至少維持睡4小時，我吃的時候有跟診所反應說吃了之後有什麼反應都不知道，有起來幹什麼我也不知道，所以最近一次拿完藥後，就還是恢復到慈濟醫院身心科就診，吃他們開的藥，雖然不能入睡，但至少比失去意識還要好等語（見本院卷第265頁），則被告供稱服用上開藥物後之反應亦與證人Ａ女所證述進入酒店包廂時意識清醒，於喝酒後失去意識等情狀相符。又衡以被告梁萬來自108年1月11日起於慈濟醫院身心科門診定期2個月看診一次，然自108年5月14日看診後即未再有規律就診紀錄，迄109年4月14日才再度恢復定期就診紀錄，有佛教慈濟醫院財團法人台北慈濟醫院110年11月1日慈新醫文字第1100001596號函檢送梁萬來病情說明書與病歷資料附卷可稽（見本院卷第187至214頁），堪認被告梁萬來恢復至慈濟醫院身心科看診前，均服用家樺診所開立之FM2安眠藥治療其憂鬱症；況被告梁萬來在測謊中自承伊是斷斷續續服用抗憂鬱藥物等情，此有本院就測謊過程錄影所為勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第188頁），可見被告梁萬來因就醫取得一個月用量之含氟硝西泮成分Modipanol藥錠56錠，係自覺有需要時方服用，否則何以在108年8月12日取得上開56錠藥錠後，遲至8個月後才再度至身心科就診，是以被告梁萬來於案發時仍保有含氟硝西泮成分之藥錠甚明。復以Ａ女僅係因被告梁萬來前來酒店消費而認識，案發當日為第二次互動，並無任何交情乙節，業據被告梁萬來、證人Ａ女陳述明確（見偵4517號公開卷第79頁、偵4517號不公開卷第57頁），倘非被告梁萬來將其所取得含有第三級毒品氟硝西泮成分之藥物摻入酒精內，使不知情之Ａ女於遊戲時服用，證人Ａ女豈會在3杯酒力足堪應付之情形下，適巧出現與服用上開藥物相合之昏沈、乏力、意識模糊等症狀。況被告梁萬來經刑事警察局實施測謊鑑定時，對案發當天在包廂內是否有對Ａ女下藥等問題雖均予否認，惟均經鑑定呈不實反應等情，有該局109年5月27日刑鑑字第1090500313號鑑定書存卷可按（見偵4517號不公開卷第128至129頁反面、132至134頁），是被告梁萬來否認提供氟硝西泮成分之藥物予Ａ女施用，並辯稱本案發生時間距離被告梁萬來最後取得FM2藥物已3、4個月，診所開立之藥物早已吃完，無證據顯示案發時被告梁萬來仍有持續取得含FM2成分之安眠藥云云，顯係臨訟圖脫之詞，不足採信，其於酒精中摻入氟硝西泮成分之藥物使Ａ女在坐枱期間飲用之事實，至為灼然。

　⑷再被告梁萬來於原審審理時自承：Ａ女提供坐枱服務內容只有倒酒及玩遊戲，沒有性行為等語（見原審公開卷一第67頁），且於本院準備程序亦不否認有與Ａ女發生性交行為（見本院卷第106頁）；而證人Ａ女於偵訊中證述：案發前梁萬來並沒有當過我的客人，只有他的朋友有點我坐在旁邊倒酒玩遊戲，而案發當日我們都在玩遊戲，我並沒有同意梁萬來以手指插入我的性器官；我們的坐枱的「坐」就是完全沒有性行為，是坐在客人旁邊倒酒玩遊戲等語（見偵4517號不公開卷第143至144頁），足見Ａ女雖係經被告2人消費框到酒店營業時間結束，然坐檯服務並未包含要與被告梁萬來性交，Ａ女亦未曾同意要與被告梁萬來有性交行為至屬明確。準此，被告梁萬來以將含有氟硝西泮成分之藥物摻入酒精後欺瞞Ａ女飲用，在Ａ女失去意識之際以生殖器及手指插入Ａ女陰道與Ａ女性交之行為，自屬違背Ａ女意願之強制性交行為無訛。

　⑸辯護人雖以證人Ａ女遲至同日14時許才報警，質疑Ａ女體內精液恐以他法或第三人放入，或非無可能係上一檯遭人下藥云云。惟證人Ａ女於案發當日15時許前往醫院驗傷，同日15時10分許醫師診療及採證，同日15時51分許製作警詢筆錄，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、調查筆錄在卷可查（見偵4517號不公開卷第32、31、15頁），於此之前證人Ａ女因恐提告會對酒店造成麻煩，且慮及家人尚不知其工作性質，故未於第一時間報警而等待酒店出面處理，業據證人Ａ女於警詢及原審審理中證述明確（見偵4517號不公開卷第18頁反面、原審公開卷一第130頁），而「疑似性侵害案件醫療及蒐證流程」，被害人陰道深部棉棒之採證方式為以拋棄式陰道擴張器（長約10公分）伸入陰部，採取被害人陰道後穹窿及子宮頸口處，一般而言，未發生性行為之女性，陰道深部含有男性DNA之可能性極低，此為本院職權已知事項，而證人Ａ女陰道深部既採得被告DNA細胞之檢體，業如前述，有刑事警察局109年1月17日刑生字第1088026667號鑑定書、109年5月8日刑生字第1090041391號鑑定書在卷可憑（見偵4517號不公開卷第51頁及反面、124至125頁），則由Ａ女陰道採集之方式及位置係以長約10公分陰道擴張器至陰道後穹窿及子宮頸口處，殊難想像Ａ女在無專業之器械或技術下，自行轉移被告之DNA細胞於其體內陰道深達子宮頸處，是辯護人上開所辯加工精液之情節，顯與一般經驗論理法則相違，尚難憑採。

　⑹至證人Ａ女固於警詢時曾表示因酒杯一直在其面前，其應該沒有被下藥等語（見偵4517號不公開卷第17頁反面），然此據其於原審審理時證稱：自進入包廂開始喝酒，我沒有一直看著酒杯，我當天是覺得不會有人做下藥的事情，所以我覺得是我自己喝醉的問題等語明確（見原審公開卷一第129頁），是證人Ａ女初於警詢所述，無非係因檢驗結果之客觀事證尚未出來，且其未曾有如此懷疑之故，自不能因此為有利於被告梁萬來之認定。至證人即同案被告林金樹雖於原審審理時證稱未見梁萬來有添加東西在酒裡或酒杯乙情（見原審公開卷一第163頁），然同案被告林金樹在點Ａ女坐枱前，就已與其他小姐一同喝酒，嗣該小姐喝醉，才框Ａ女進包廂玩遊戲喝酒（見原審卷一第159、160頁），可見同案被告林金樹在Ａ女進包廂前已飲酒甚多，而據被告梁萬來於本院審理時供稱：Ａ女跟林金樹在玩遊戲時我沒有參與，我跟他們大約隔了3個人的距離等語（見本院卷第279頁），則在同案被告林金樹與Ａ女玩遊戲期間，實難期會全程注意被告梁萬來之舉動，況下藥本即屬犯罪行為極其隱晦，自不能以無人看見或注意其有無下藥一事，即反推認無犯罪行為，是同案被告林金樹上開證言，亦不足為有利於被告梁萬來之認定。至被告梁萬來及其辯護人所辯Ａ女可能係上一枱遭人下藥之說法，並無客觀證據可佐，顯屬臆測之詞，委無足採。

  ⒍被告林金樹見Ａ女因飲酒昏睡而尚失意識之際，確有撫摸Ａ女下體，並抱Ａ女跨坐其身上而乘機為猥褻之行為：

　⑴案發當日Ａ女昏睡時，確有遭被告林金樹撫摸下體，後因下體疼痛而恢復意識時，見自己跨坐在被告林金樹大腿靠近身體部位，復感覺內褲已被移開，嗣被告林金樹見Ａ女睜眼後，遂將其推開，且Ａ女因飲用摻有氟硝西泮成分藥物之酒精，仍全身無力，則因被告林金樹上開推開行為而倒臥沙發上，此時Ａ女內褲遭移回原位等情，業據Ａ女證述明確，已詳前述【參見理由欄貳、(二)、⒉】。參合證人林育正於偵訊及原審審理時證稱：案發當日Ａ女清醒後，有跟我們告知她被性侵的事，當時幹部林信宏與林金樹通電話，並以擴音的方式詢問他是否有性侵Ａ女，林金樹一開始不承認，但Ａ女不相信，說覺得沒有的話要去驗，驗的話就會變成非告訴乃論，這時林金樹才承認有用手指觸碰到下體等語（見偵4517號不公開卷第73頁反面、原審公開卷一第137至139、144、146頁）、證人林建宏於偵訊及原審審理時證稱：案發當日林育正跟我說Ａ女好像有被性侵，因此我有以電話聯繫梁萬來及林金樹，而林金樹在電話中有向我表示沒有性侵Ａ女，只有用手去撫摸Ａ女下面，我講電話時，林育正也在旁邊，因此他有聽到我與林金樹的對話等語（見偵4517號不公開卷第113至114頁、原審公開卷一第149、151至152、154至156頁），綜合上情，堪認被告林金樹應有以手撫摸Ａ女下體等情應屬明確。至被告林金樹於原審審理時雖辯稱：Ａ女可能因記憶錯誤才會說她醒來是發現自己跨坐在我身上云云（見原審公開卷一第164頁），惟被告林金樹就Ａ女當日究有無跨坐其身上乙節，於警詢時先供稱：我與Ａ女在酒店包廂飲酒過程中，Ａ女沒有跨坐與我面對面在我身上等語（見偵4517號不公開卷第6頁反面）；嗣於偵訊中改稱：最早在開始玩遊戲時，Ａ女有跨坐在我身上等語（見偵4517號公開卷第80頁反面），前後證述不一，已難信實。反觀證人Ａ女就其恢復意識後所見聞自己跨坐在被告林金樹身上乙節，前後陳述一致，無明顯矛盾之瑕疵可指，倘非親身經歷，應無可能為前後主要內容相符之陳述，並具體詳述此等被害事實。從而，相較於被告林金樹之陳述，Ａ女所言較為可採，應認Ａ女之陳述與事實相符，足堪採信。

　⑵被告林金樹彼時雖不知被告梁萬來故意在酒精內摻入含氟硝西泮成分之藥物讓Ａ女飲用一情，惟Ａ女既已因飲用摻有氟硝西泮成分之酒精而陷入昏睡狀態，則被告林金樹利用Ａ女不能抵抗且不知抵抗之狀態，仍以手撫摸Ａ女下體，並將Ａ女抱至其身上，且移開Ａ女內褲，令Ａ女以面對面方式跨坐在其大腿上等行為，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其色慾，是被告林金樹上開所為，自有乘機猥褻之犯行及犯意，至為灼然。

　⑶被告林金樹辯稱：在酒店內的環境下，互相摸來摸去是很正常的云云，惟證人Ａ女否認案發當時與被告林金樹有如此之互動，其於偵訊及原審審理時明確證稱：在我清醒有意識的時候，我們是很單純的先自我介紹，基本上就只有手可能稍微靠在腿上、膝蓋那邊，沒有摟腰、摸胸的動作，沒有摸來摸去，是正常在玩遊戲，我們的「坐」就是坐在他旁邊倒酒玩遊戲等語（見原審公開卷一第133頁、偵4517號不公開卷第143頁反面、144頁），是被告林金樹前開辦解，無足採信。至被告林金樹復辯稱Ａ女提告係為敲詐云云，然證人Ａ女因醒來發覺跨坐在林金樹身上，且下體疼痛，因此誤認性侵其之人為林金樹，此據證人Ａ女於原審審理時證述明確在卷（見原審公開卷一第129頁），是被告林金樹空言以Ａ女於警詢中指述其犯案而認Ａ女意在敲詐等情，難認可採。被告林金樹另辯稱Ａ女是碰觸到其懸掛於腰間之鑰匙，方生誤會云云，然此適足證明確如Ａ女所述，Ａ女確實有跨坐於被告林金樹身上之姿勢，否則其下體部位焉能有碰觸被告林金樹腰部之機會，是被告林金樹此部分所辯亦無可採。

　⒎綜上所述，被告2人上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告梁萬來上開以欺瞞方法使人施用第三級毒品之藥劑而犯強制性交之犯行、被告林金樹上開乘機猥褻犯行，均堪認定。

　⒏至被告梁萬來聲請傳訊林金樹以證明被告梁萬來早於Ａ女酒醉，並無可能對Ａ女下藥；及函詢臺北榮民總醫院說明Ａ女血液與尿液數值，檢驗出含氟硝西泮成分之Modipanol（FM2代謝物）呈現偽陽性之機率？一般成年女性在正常情形（排除飲酒）下，依平均代謝速度是否得以回推可能使用含氟硝西泮成分之Modipanol時間點或用量等情。然查，證人林金樹於原審已證稱：「（辯護人問：之後是梁萬來先睡著？還是你先睡著？）我真的忘了，我自己睡著被人家叫起來之後，中間整個過程是怎樣我也忘了……。（辯護人問：當Ａ女昏睡的時候，是你比她早昏睡？還是她比妳早昏睡？）她睡著我就睡著了」等語明確（見原審公開卷一第162、164頁），足見證人林金樹已無從就案發當時被告梁萬來之舉動清楚記憶，況倘被告梁萬來當日已早於Ａ女醉倒，又豈會發生在Ａ女陰道深部採得被告DNA細胞檢體之情形，本院認待證事實已臻明瞭，且為同一證據再行聲請，而別無再次傳訊證人林金樹之必要。又臺北榮民總醫院係以免疫分析法（EIA）為檢驗後，復以液相層析串聯質譜儀（LC/MS/MS）為確認檢驗，應不致產生偽陽性之結果，而根據文獻，氟硝西泮代謝半衰期約9至30小時，平均225小時，理論上，無法以單一尿液檢驗數值確定此毒藥物於此尿液檢體之個案體內的代謝率，因此無法確定Ａ女尿液所含毒藥物濃度約為代謝多久後之濃度，而Ａ女尿液及血液檢體因已超過保存期限，已予銷毀，無法另提供血液及尿液的定量濃度值做參考，業經臺北榮民總醫院110年7月30日北總內字第1100003511號函覆原審在卷（見原審公開卷二第95至96頁），況如前述，證人Ａ女並無因就診而取得含氟硝西泮成分之藥物，是此部分聲請應認不能調查，且無必要。綜上所述，被告梁萬來上開所聲請調查之證據，認均無調查之必要，均予駁回。　　

二、論罪：

(一)被告梁萬來部分：

　⒈按氟硝西泮為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。次按刑法第221條第1項之強制性交罪、第222條加重強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或加重強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處。經查，本案Ａ女陷於不能抗拒之原因，乃係出於被告梁萬來故意在酒精中摻入含有第三級毒品氟硝西泮成分之Modipanol藥錠，使不知情之Ａ女飲用而施用第三級毒品，並見Ａ女因施用氟硝西泮後，陷於意識不清而無法抗拒之狀態，在包廂內對Ａ女為性交行為得逞，被告梁萬來所為顯係以藥劑犯強制性交及以欺瞞方法使人施用第三級毒品無疑。核被告梁萬來所為，係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪、毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪。

　⒉被告梁萬來使不知情Ａ女施用第三級毒品氟硝西泮，待Ａ女因藥效作用意識不清，而處於不能抗拒之狀態下，遂行其強制性交之犯行，是被告梁萬來以欺瞞方式使Ａ女施用第三級毒品及以藥劑犯強制性交之行為，該等行為間具有局部同一性，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之以藥劑強制性交罪處斷。

　⒊起訴意旨雖漏未論敘毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪部分，然起訴事實已敘明此部分之犯罪事實（見起訴書第1頁），並經原審、本院告知此部分事實及罪名（見原審公開卷二第290頁、本院卷第264頁），本院自得予以審理，附此敘明。

　⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告梁萬來對Ａ女以藥劑為強制性交犯行，固造成Ａ女身體及心理受創，為法所不容，然審酌被告梁萬來於本案前並無任何犯罪前科，有本院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第65頁），其因思慮未周而為本案犯行，犯罪後彌補己過，已與Ａ女達成民事調解並賠償新臺幣（下同）60萬元，並已按期履行完畢，Ａ女表示願意原諒被告梁萬來，請求從輕量刑等情，有原審法院調解筆錄、匯款及轉帳資料、Ａ女聲明書在卷可憑（見本院卷第249至252、295頁）。是依本案客觀之犯罪情節、造成之損害與被告梁萬來主觀犯罪動機、惡性而論，其所犯以藥劑強制性交罪之最低法定本刑科處有期徒刑7年，猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

(二)被告林金樹部分：

　⒈核被告林金樹所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

　⒉被告林金樹對Ａ女所為上開撫摸下體、使Ａ女以面對面方式跨坐在其大腿上等猥褻犯行，均係在密切接近之時間、相同之地點實施，均係侵害同一法益，各行為間之獨立性不高，依一般社會健全觀念難以強行分割評價，應屬接續犯，僅論以一罪。　　　

  ⒊累犯不予加重之說明：

    被告林金樹前於105年間因公共危險案件，經原審法院以105年度交簡字第279號判處有期徒刑3月確定，於105年7月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第69頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。然參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本院參酌上開解釋意旨，審酌被告林金樹構成累犯之前案係犯公共危險罪，與本案之罪名、罪質類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，尚難據此推認被告林金樹有特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要，且檢察官未提出或具體指明此部分證明方法以供本院審酌，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、關於公訴意旨所認被告梁萬來對Ａ女所用藥劑同時含有麻黃鹼、甲基安非他命等成分致Ａ女失去意識不能抗拒後，而為前開性交行為部分及被告林金樹同時對Ａ女為親吻、撫摸Ａ女胸部、臀部等猥褻行為部分，均經原審不另為無罪之諭知，而檢察官並未提起上訴，此部分非屬本院審理範圍，併予敘明。

四、撤銷改判之理由（即被告梁萬來部分）：

(一)原審審理後，認被告梁萬來以藥劑為強制性交犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。被告於原審時雖未能與Ａ女達成和解，然其於本院審理期間已與Ａ女成立調解，並已給付完畢，業如上述，是就被告整體犯罪情狀，兼衡其犯後態度，認如科以刑法第222條第1項第4款之最輕本刑，猶嫌過重，容有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，本件尚有刑法第59條減刑規定之適用，原審未及審酌上情，所為量刑，尚有未洽。　　

(二)被告梁萬來提起上訴意旨略以：被告梁萬來最後一次就診取得含氟硝西泮成分之Modipanol藥錠時間，距離本件案發時間相隔4隔月之久，原審未究該藥錠是否服用完畢，遽以被告梁萬來曾取得該類藥錠而推論其對Ａ女下藥性侵，恐有率斷；原審判決對於Ａ女、林金樹有利於被告梁萬來之證述，未說明不予採納之理由；原審未說明Ａ女警詢所陳有何較原審審理所述清楚、完整之處，逕認定Ａ女警詢陳述有證據能力，不符合證據法則云云。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判決已說明依各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與得心證之理由，且經本院補充說明如上，原審所為之論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。是被告梁萬來提起上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當云云，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，尚非可採。惟原審既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告梁萬來部分予以撤銷改判。

(三)爰審酌被告梁萬來為滿足一己性慾，竟以含有第三級毒品成分之藥劑對Ａ女為強制性交，造成Ａ女身心受創，實屬不該，被告梁萬來雖否認犯行，惟其與Ａ女調解成立並履行完畢，並徵得Ａ女之諒解（參調解筆錄、匯款轉帳資料及聲明書，見本院卷第249至252、295頁），復衡酌其無犯罪之前案紀錄（參本院被告前案紀錄表，見本院卷第65頁），素行尚佳，為高中畢業之智識程度、現從事殯葬業，每月薪水約3至4萬元、離婚、尚需扶養母親及未成年子女之家庭、經濟與生活狀況等一切情狀（見原審公開卷二第306頁），量處如主文第2項所示之刑。至被告梁萬來及其辯護人雖請求為緩刑宣告（見本院卷第282頁），然因本院上開量刑結果，業與刑法第74條第1項所定得為緩刑宣告之要件不符，無從為緩刑宣告，併此敘明。

五、上訴駁回之理由（即被告林金樹部分）：

  　原審以被告林金樹乘機猥褻事證明確，適用刑法第225條第2項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告林金樹見Ａ女飲酒後因昏睡而不醒人事，竟為滿足個人私慾，對Ａ女為本案乘機猥褻之行為，亦欠缺對女性性自主權之尊重，所為實屬不該，甚以Ａ女意識混亂為由置辯，難認其有悔意之心；兼衡被告林金樹自承高職畢業之智識程度、現在工地工作，每月薪水約3萬餘元，且需扶養母親之生活狀況（見原審公開卷二第306頁），復考量被告林金樹迄今亦未與Ａ女和解以盡力彌補犯罪所生損害，亦未取得Ａ女諒解，暨其素行、犯罪動機、情節、手段等一切情狀，量處有期徒刑8月。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。被告林金樹提起上訴否認犯行，惟原判決已說明依據被告林金樹供述、證人即告訴人Ａ女、林育正、林建宏所為證述、案發現場監視器錄影光碟暨擷圖等證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，其所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法。被告林金樹提起上訴否認犯罪，仍執陳詞指摘原審判決不當云云，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，尚非可採。是其提起上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第6條第3項，刑法第11條、第222條第1項第4款、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官郭昭吟提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　15　　日

　              　刑事第十八庭  審判長法　官  何俏美

                                      法　官  黃紹紘

                                      法　官  陳海寧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  謝文傑

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　15　　日

刑法第222條

犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之者。

二、對未滿十四歲之男女犯之者。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。

四、以藥劑犯之者。

五、對被害人施以凌虐者。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。

八、攜帶兇器犯之者。

前項之未遂犯罰之。

刑法第225條

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，

不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，

不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒

刑。

第1項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第6條

以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。