臺灣高等法院刑事判決
111年度金上訴字第77號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 龍建勳
陳韋丞
共 同
選任辯護人 劉仁閔律師
邱柏越律師
上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第18號，中華民國111年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第28105號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
前項撤銷部分，龍建勳已繳交國庫之犯罪所得新臺幣陸拾捌萬參仟捌佰參拾陸元；陳韋丞已繳交國庫之犯罪所得新臺幣捌拾參萬伍仟捌佰元，均沒收。
其他上訴駁回。
龍建勳、陳韋丞均緩刑貳年。
犯罪事實
一、龍建勳(英文名字JESSE)與陳韋丞(英文名字CHRIS)均知悉其等未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，自民國107年9月起，先由龍建勳於「選擇權狂人班」臉書粉絲專頁上刊登免費投資講座訊息，招攬不特定多數人參加，龍建勳及陳韋丞再於免費講座上推銷陳韋丞所教授關於「臺灣證券交易所股價指數期貨契約」(下稱臺指期)及「臺灣證券交易所股價指數選擇權契約」（下稱臺指選擇權）之「選擇權狂人班」付費課程，招攬王凱進、陳哲明、郭子祥等約40多位付費學員參加。嗣由陳韋丞於臺北市○○區○○○路○段00號「優美飯店」等地，向付費學員教授臺指期及臺指選擇權之買賣策略，並於課後提供前開付費學員由其依據即時期貨及選擇權之公開資訊，加以篩選、編輯、加工及計算之數據等資訊之EXCEL試算表，以該EXCEL試算表所顯示之履約價格，作為陳韋丞所教授之「週選擇權雙賣」策略使用，並邀請前開付費學員加入「停損當水喝」LINE群組，提供付費學員有關臺指期及臺指選擇權等標的之具體分析意見與推介建議。上開付費學員依其指示，將新臺幣（下同）8,800元至4萬9,800元不等之費用，匯入龍建勳國泰世華商業銀行竹城分行第000000000000號帳戶(下稱竹城帳戶)及同銀行天母分行第000000000000號帳戶（下稱天母帳戶），由龍建勳及陳韋丞以45％及55％之比例朋分，而以此方式非法經營期貨投資顧問業務。
二、案經法務部調查局臺北市調處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用上訴人即被告龍建勳、陳韋丞（下稱被告2人）本人以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告2人及其等辯護人均不爭執證據能力（本院卷第145至149頁、第187至190頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告2人於本院審理時，坦承不諱（本院卷第143頁、第200至202頁），核與證人即付費學員王凱進、陳哲明及郭子祥調詢、偵查及原審審理時之證述大致相符（108年度偵字第28105號卷〈下稱偵卷〉第27至32頁、第37至42頁、第53至58頁、第103至106頁、第143至145頁、第199至201頁、第211至213頁；原審卷一第353至428頁、卷二第7至57頁），並有郭子祥108年3月14日匯款資料（偵卷第33至35頁）、王凱進及郭子祥匯款明細（偵卷第43至45頁）、王凱進、陳哲明提出之「停損當水喝」LINE群組對話截圖(偵卷第47至51頁、第63至67頁）、陳哲明匯款單據（偵卷第59至61頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108年4月10日國世存匯作業字第1080041887號函暨所附龍建勳天母帳戶相關資料（偵卷第69至81頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108年6月24日國世存匯作業字第1080084632號函檢附龍建勳天母帳戶存款紀錄及存款憑證影本（偵卷第83至87頁）、王凱進手機翻拍之EXCEL試算表照片（偵卷第113頁）、陳哲明手機翻拍之「停損當水喝」LINE群組對話紀錄截圖（偵卷第149至193頁）、龍建勳所提之「停損當水喝」LINE群組於108年2月21日至同年10月1日之對話記錄（偵卷第229至345頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年3月23日國世存匯作業字第1090034945號函暨所附龍建勳竹城帳戶及天母帳戶存款明細（偵卷第363至401頁）、陳哲明手機內之「停損當水喝」LINE群組對話列印資料（偵卷第403至598頁）附卷可稽，堪認被告2人之任意性自白與事實相符，其等犯行，洵堪認定。
二、論罪：
㈠按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款分別定有明文。所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。是否屬辦理與期貨商品有關之研究分析意見或推介建議講習，自應從講習前後推介過程整體觀察，縱使課程內容包含一般性之期貨商品投資資訊，然若與特定交易策略搭配運用，而可形成個別期貨交易商品價位研判分析或推介建議，仍屬前開所規範應經主管機關許可之期貨顧問事業範疇。
㈡查被告2人招攬不特定多數人參加免費講座，再於講座上推銷臺指期及臺指選擇權之付費課程，並於課後提供付費學員依據即時期貨及選擇權之公開資訊加以篩選、編輯、加工及計算之數據等資訊之EXCEL試算表，並邀請付費學員加入「停損當水喝」LINE群組，提供付費學員有關臺指期及臺指選擇權等標的之具體分析意見與推介建議，其目的在強調付費課程所提供之交易策略「週選擇權雙賣」之操作方式有獲利可能，屬付費學員參加課程之服務提供，可見收費課程與僅提供一般性之期貨商品投資資訊有別，而與個別期貨交易商品價位研判分析或推介建議業務，無從分割，即屬辦理研判分析或推介建議有關之講習業務。核被告2人所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。查被告2人於上述期間非法經營期貨顧問事業，含有多次性與反覆性，其等基於經營同一事業或業務之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業或業務之行為，於刑法評價上均應各成立集合犯一罪。
三、撤銷原判決之理由（沒收部分）
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。再參照刑法第38條之1立法意旨不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
㈡原判決諭知沒收追徵龍建勳犯罪所得67萬5,000元、陳韋丞犯罪所得82萬5,000元，固非無見。惟查：
⒈龍建勳已供承：其向學員收取之學費都匯至竹城帳戶及天母帳戶，學費金額從8,800元逐漸調漲至4萬9,800元不等，每位學員收費金額不盡相同（偵卷第20頁；原審卷一第124至125頁；原審卷二第171至173頁）；陳韋丞供稱：學費由龍建勳決定並負責收取，並匯款至龍建勳帳戶內各等語（偵卷第9頁；原審卷一第126頁），經參酌前揭證人證述及卷內學員資料、竹城帳戶、天母帳戶之資料（偵卷第365至383頁、第385至401頁），可見龍建勳上開2帳戶內匯款8,800元以上至49,800元以內其金額合計151萬9,636元，即為被告龍建勳、陳韋丞之犯罪所得。又陳韋丞、龍建勳供稱：各取得收入之55％及45％等語（偵卷第10頁、第21頁），足認陳韋丞、龍建勳之犯罪所得應分別為83萬5,800元、68萬3,836元（計算式：151萬9,636元×55％＝83萬5,800元，151萬9,636元×45％＝68萬3,836元）。
⒉至被告2人及其等辯護人上訴意旨略以：被告2人提供學員之服務內容中之分析課程、EXCEL檔案，及在LINE群組就個別期貨提供分析意見，其中不涉及個別期貨分析意見之部分，應非犯罪所得，應按服務內容比例扣除；又其等因此支出之場地費用、廣告費用支出等成本，應依比例扣除云云。惟查，被告2人提供EXCEL檔案及自動下單軟體MULTICHART等程式碼給付費學員，依卷附EXCEL檔案畫面（見原審卷一第105頁）所示，除包含台指期貨價平履約價買、賣權權利金、台指期選擇權各履約價為之買權與賣權之最佳五檔價格、委買委賣張數、委買委賣筆數等一般性資訊外，其中：⑴編號3欄位，則係將當時履約價即時買權權利金與賣權權利金之加總，用以判斷當行情上漲時，該履約價之買權權利金會上漲且上漲速度較快、而賣權權利金會下跌且下跌速度較買權部分上漲速度慢，藉此即時資訊作為趨勢之判斷；⑵編號8、9欄位，為當週台指選擇權各履約價內外盤成交數量差距之累計數量，藉以觀察當週多空趨勢；⑶編號11至13欄位，已分別就一般性資訊加以加工重編，如同時觀察上開資訊，得以輔助判斷大戶進出動向，亦可作為市場走勢參考（見原審卷一第42至49頁）；⑷至於編號16、17欄位，係被告2人操作「雙賣策略」所需要的數據資料，或依據前開數據資料，依照投資人風險承受程度、獲利偏好，判斷趨勢後進行加碼或減碼動作。可見被告2人係擷取期交所一般公開資訊加以重編再製，即時且同步加以組織、編碼，並以圖像化呈現表達，且加入自行分析意見、參數與風險偏好，提供可承受履約價格，以利付費學員投資參考。被告2人徒以上述EXCEL中大多數資訊係一般性公開資訊與本案犯罪無關為由，認應按所占比例扣除犯罪所得云云，難認有據。且依前開說明，被告2人所為犯行，無從扣除犯罪成本。被告2人執此上訴，為無理由。
⒊被告2人於本院審判期日後向國庫繳交上開犯罪所得（本院卷第249至254頁）。原判決認被告2人之犯罪所得為150萬元，並按比例予以沒收（追徵），即有違誤，自應由本院就此部分撤銷改判，並依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收如主文第2項所示。
四、駁回上訴之理由（量刑部分）及緩刑宣告：
㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，
在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情
形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291
號、第331號判決意旨參照）。原審認被告2人上開犯行明確，適用期貨交易法第112條第5項第5款之規定，並審酌被告2人所為已破壞國家金融交易秩序，損及期貨投資顧問事業之專業性，其等均無前科、非法經營期貨顧問事業之期間、分工、犯罪所得數額，以及犯罪動機、目的、手段、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處被告龍建勳有期徒刑5月、被告陳韋丞有期徒刑6月，尚無輕重失衡之情形。檢察官上訴意旨指謫原判決量刑過輕云云，尚非可採，應予駁回。
㈡查被告2人未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院之前案紀錄表2紙在卷可參，其等僅因一時失慮致罹刑典，於本院審理時，業已坦承犯行，並分別繳回犯罪所得（詳前述沒收部分），堪認被告2人尚有悔過彌補之誠意。因認其等經此偵、審程序及刑之宣告後，日後自當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認對被告2人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰皆依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 張紹省
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林穎慧
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。